Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00169-01 (29312) Demandante FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Estando de acuerdo con la sentencia que fijó como criterio de decisión que se configura el hecho generador de la estampilla independientemente si la contratación se efectúa a través de la fiducia mercantil porque la posición del contratante no se desnaturaliza ni se trasmuta por la constitución de la fiducia, me permito sustentar mi aclaración de voto.
Según el fallo, el contratante es Fonvivienda entidad pública, y no la fiducia que actúa exclusivamente como vehículo para la realización y ejecución del contrato; existe un contrato de obra; y por lo tanto un deber de retención sobre los pagos efectuados a los contratistas sujetos pasivos de esta obligación. Sin embargo, aclaro mi voto para indicar que la discusión dada en el caso no permite evaluar sobre quién recae el deber de retener porque la discusión dada en sede administrativa y en sede judicial no contemplaron este aspecto (la demandante no propuso ningún cargo relacionado con que no era ella la agente de retención de la estampilla), ya que los argumentos expuestos giraron en torno a si el hecho generador de la estampilla se entendía realizado en contratos suscritos por la fiduciaria en calidad de vocera de un patrimonio autónomo cuyo fideicomitente es una entidad del orden nacional.
Por ello, estimo que la Sección deberá efectuar el análisis específico, para establecer un criterio de decisión sobre quien es el agente de retención de la contribución de obra pública ejecutada a través de una estructura fiduciaria, atendiendo las condiciones particulares que fijen las partes intervinientes en el negocio y las reglas previstas por el legislador.
En los anteriores términos, dejo presentada mi aclaración de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador