REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: EDITH JOHANNA ALVARADO GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FOMAG. SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A juicio de la actora, esa providencia incurrió en desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Sin embargo, la Sala declarará improcedente el amparo por cuanto el interés de la parte actora es emplear la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Edith Johanna Alvarado Guerrero1, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social consagrados en los artículos 13, 29, 48 y 229 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 16 de junio de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela 1) La señora Edith Johanna Alvarado Guerrero sostuvo que se desempeñó como docente al servicio de la Secretaria de Educación de Boyacá y que, para el período 2020, tenía derecho al pago de los intereses a las cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021. 2) El 3 de agosto de 2021, le solicitó al FOMAG el pago y reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, pero mediante sentencia de 16 de diciembre de 2022 dicha autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda. 6) Apeló esa decisión con fundamento en que los docentes tienen derecho a la aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud de la igualdad entre los docentes oficiales y los demás empleados públicos en Colombia. 7) A través de sentencia de 16 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Boyacá confirmó la decisión en razón a que la normativa que regula el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no prevé como fecha máxima para su consignación el 15 de febrero de cada año, pues el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no forma parte del régimen especial de esos servidores públicos. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte actora reprochó la sentencia del 16 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá porque, en su criterio, esa autoridad incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución. Respecto del defecto sustantivo por la indebida interpretación de las normas, mediante la sentencia SU 195 de 2012, toda vez que la autoridad judicial deja de 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela aplicar la norma adecuada o interpreta normas que contrarían la razonabilidad jurídica.

En sentencia SU-332 de 2019 hizo extensivo su alcance en virtud del principio de favorabilidad, de modo que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Frente al desconocimiento del precedente, el demandante alegó que el tribunal desconoció las sentencias SU-098 de 17 de octubre de 2018, SU -195 de 2012, SU- 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado proferidas en los procesos nos. 2013-00666-01, 2013- 00756-01, 2012-00212-02, 2014-00173-01, 2014-00208-01, 2014-00254-01, 2014- 00132-01, 2014-00815-01, 2015-00331-01, 2015-00445-01, 2014-01127-01, 2017- 00134-01, 2015-90008-01, 2014-90022-01, 2017-00931-01, 2015-00075-01, 2017- 00795-01, 2019-00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, las cuales fueron claras en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Con fundamento en las decisiones que invocó como desconocidas, manifestó que en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación, sistema que solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite.

Una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de ella, pues su derecho estaría limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales. En el régimen de los docentes se puede aplicar de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela general, lo que determina la aplicación de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad.

Según el precedente del Consejo de Estado, el demandante tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, disposición que es más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, máxime cuando su ámbito de aplicación se extiende a todos los empleados públicos.

De acuerdo con las providencias judiciales que fueron desconocidas, no resulta cierto que la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG, pues para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente dónde, a quién y cuándo pagar, circunstancia que no podría realizar el ministerio si previamente no conoce si el docente se encuentra o no afiliado a dicho fondo.

Finalmente, el actor consideró que se incurrió en una violación directa de la Constitución por no aplicarse el principio de favorabilidad descrito en el artículo 53 de la Carta Política ni lo dispuesto en la sentencia SU-332 de 2019. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA en la sentencia proferida el día 6/13/2023, en el expediente rad. No. 15001333300120220010702,, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos (…)”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4. Actuación procesal Mediante auto de 26 de septiembre de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Boyacá, así como la vinculación al titular del Juzgado Primero Administrativo Oral del de Tunja, al gobernador del departamento de Boyacá y al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), entregándoles copia de la demanda y los anexos. 5.

Intervenciones de las autoridades demandadas El Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por el requisito de relevancia constitucional, puesto que se pretende emplear la tutela como una tercera instancia simplemente porque la actora no está de acuerdo con la tesis de que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no son sujetos del régimen de auxilio a las cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Además, se limitó a exponer los mismos argumentos que sirvieron de sustento al recurso de apelación de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja, puesto que omitió explicar de forma precisa la razón de la necesidad de la intervención de un juez constitucional. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja expuso sus argumentos de contestación e indicó, en síntesis, que la actora se limitó a mostrar su inconformismo con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pero este no es el escenario constitucional para abordar nuevamente ese debate jurídico.

La Fiduprevisora, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se le desvincule del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva y que 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela se declare improcedente la acción de tutela ya que no se vulneró ningún derecho fundamental, pues, lo que se pretende es utilizar la acción de tutela con el ánimo invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

De igual manera, destacó que el actor realizó una indebida valoración del contenido de la sentencia SU-098 de 2018, debido a que en dicha providencia se decidieron casos particulares y concretos, por lo que no es posible extenderle sus efectos. La Gobernación de Boyacá solicitó desestimar las pretensiones puesto que no existe vulneración de los derechos fundamentales; debido a que el juez de tutela no puede emitir nuevos pronunciamientos de fondo, se garantizó el debido proceso de los intervinientes y se emitió una sentencia soportada en las situaciones fácticas y jurídicas del proceso, por lo tanto, es innecesaria la intervención del juez constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación, 2) finalidad de la acción de tutela y 3) el caso concreto. 1.

Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación En primer término, es preciso señalar que, en sus informes de respuesta, la Fiduprevisora solicitó ser desvinculada del presente trámite por considerar que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, dado que la presunta vulneración de los derechos fundamentales se le atribuyó al Tribunal Administrativo de Boyacá; no obstante, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a tal solicitud en consideración a que su vinculación se dio como tercero con interés, por cuanto actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-3342- 051-2022-00098-00, razón por la cual le asiste interés en el asunto y, por tanto, se negará dicha solicitud. 2.

La finalidad de la acción de tutela 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 3.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la decisión judicial adoptada en la sentencia del 16 de junio de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución Política.

Por su parte, la autoridad demandada manifestó que no se vulneraron los derechos de la demandante, y que el actor no cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela En los términos en los que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario, por las razones que procederán a exponerse: 1) La actora alegó que se desconocieron las sentencias SU-098 de 2018, SU-195 de 2012, SU-336 de 2017, C-486 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, así 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela como otras decisiones dictadas por esta Corporación en las cuales se aplicó la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad2. 2) Asimismo, consideró que se configuró un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas, ya que sí tiene derecho a la sanción moratoria descrita en la Ley 50 de 1990 en su condición de docente oficial vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la sentencia SU-332 de 2019 hizo extensivo su alcance en virtud del principio de favorabilidad. 3) Por último, frente a la violación directa de la Constitución manifestó que se debía aplicar el artículo 53 de la Constitución Política y por principio de favorabilidad hacer extensible el alcance de la Ley 50 de 1990. 4) Sin embargo, de entrada, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que, con base en el precedente de la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado y en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5) Ahora bien, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado en un sin número de providencias ha reconocido que, al igual que los demás servidores públicos comprendidos en el marco del artículo 123 de la Constitución Política, los docentes de la educación pública son sujetos destinatarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales contemplada en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 6) Por su parte, en el fallo de 13 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, le era aplicable lo consagrado en la Ley 91 2 2013-00666-01, 2013-00756-01, 2012-00212-02, 2014-00173-01, 2014-00208-01, 2014-00254-01, 2014-00132-01, 2014-00815-01, 2015-00331-01, 2015-00445-01, 2014-01127-01, 2017-00134-01, 2015-90008-01, 2014-90022-01, 2017-00931-01, 2015-00075-01, 2017-00795-01, 2019-00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01 y 08001-23-33-000-2013-00666-01. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela de 1989, la cual no contempla indemnización alguna por el no pago de los intereses de las cesantías a los docentes, 7) En consecuencia, no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues son incompatibles con el régimen especial docente, en los siguientes términos: “Ahora bien, en el caso objeto de estudio entonces se trata de un servidor público docente que se encuentra afiliado al FOMAG y en el cual administran sus cesantías.

Dentro del sistema existe un proceso específico y especial de administración regulado en el decreto 2831 de 2005 y el decreto 1272 de 2018, que parte de la afiliación del servidor público, la existencia de las cesantías a favor del empleado público, una petición expresa de pago por el interesado, y una evaluación, proyección y emisión de un acto administrativo, esto lo encontramos a partir del artículo 2.4.4.2.3.2.1. a 2.4.4.2.3.2.28.

Mientras que la ley 50 de 1990 parte de la premisa de que se realiza el reconocimiento y consignación individual por el empleador de las cesantías del servidor público, quien solicita su pago y es otro, un tercero o fondo quien realiza su pago. Por lo cual ese trámite (ley 50 de 1990) es jurídicamente incompatible al régimen especial (ley 91 de 1989), es más, el régimen especial de los docentes hace imposible el evaluar la sanción moratoria de la ley 50 de 1990 en los docentes como pasara a expresarse.” 8) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se dé aplicación a algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el fin de que se reconozca que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 9) Para la Sala resulta claro que, si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció de forma expresa frente a cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera que sí le eran aplicables, en virtud del principio de favorabilidad, las disposiciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela los intereses a las mismas, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que la demandante no era beneficiaria del régimen general anualizado de cesantías. 10) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los estudiados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se hiciera un análisis jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, con el fin de que se reconociera y pagara al demandante la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas consagrado en la Ley 50 de 1990. 11) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconociera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 13) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05373-00 Demandante: Edith Johanna Alvarado Guerrero Acción de tutela 1º) Deniégase la solicitud de desvinculación formulada la Fiduprevisora, quien actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de FOMAG. 2°) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente). ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.