w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00812-01 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo Demandado: E.S.E. Salud Pereira Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del 26 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. La señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Salud Pereira, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad de los Oficios D- 925 de 12 de abril de 2016 y D – 1052 de 26 de abril del mismo año, proferidos por la gerente de la E.S.E. Salud Pereira, por el cual se le negó su solicitud de reconocimiento de una relación laboral desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de enero de 2016 y el pago de las prestaciones derivadas del mismo. 1 Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 2 Folios 101 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 • Declarar que entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora Castañeda Jaramillo existió una relación laboral sin solución de continuidad, desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de enero de 2016. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle el excedente de los salarios que se le adeudan por la suma de $36´647.813; el pago de las prestaciones sociales que percibía un empleado de planta de la entidad en suma de $38´443.788, las vacaciones, la indemnización por no consignar las cesantías de los años 2014, 2015 y 2016, la indemnización por no pagar los intereses a las cesantías, la devolución del valor de las pólizas de responsabilidad de contratos de prestación de servicios, la devolución de lo pagado por concepto de seguridad social desde enero de 2014 hasta el año 2016. • Solicitó que las anteriores sumas sean indexadas, que se le paguen los intereses moratorios generados de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.1.2.
Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. La señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo se desempeñó en la E.S.E. Salud Pereira, a partir del 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, como enfermera profesional, asignada a la «Unidad de Salud Intermedia Cuba», a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo las mismas funciones desempeñadas por un empleado de planta. 5.
La accionante laboró en jornada de lunes a viernes, desde las seis de la mañana a las dos de la tarde y de las dos de la tarde a las diez de la noche, con descanso cada 15 días. 6. Para el desarrollo de su labor debía constituir pólizas de responsabilidad profesional con lo cual se afectaba lo que percibía por honorarios. 7. Igualmente trabajó a través de contratos de trabajo «a término fijo» con la empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ S.A.S., Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 para la E.S.E. Salud Pereira, en el cargo de enfermera profesional, el 5 de junio de 2012, el 6 de junio y el 5 de julio de 2013 (no indicó la terminación o duración), donde percibió una remuneración de $1´592.165 y $1´640.361. 8.
Por tanto, no se presentó interrupción en la prestación del servicio ante la E.S.E. Salud Pereira desde el 5 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2016. 9. Se le cancelaron unos honorarios que eran inferiores a los salarios y prestaciones sociales que devengaba un empleado de planta de la empresa prestadora de servicios de salud, no se le consignaron las cesantías a un fondo administrador ni tampoco la indemnización por el incumplimiento de dicha obligación y, debía asumir los pagos de retención en la fuente, pólizas de cumplimiento y aportes al sistema de seguridad social. 10 Para la prestación de sus servicios no contaba con autonomía pues debía solicitar permiso o autorizaciones por parte de los diferentes jefes, entre ellos la coordinadora del servicio de urgencias, señora Luisa Villegas, quien fijaba los turnos y horarios en los cuales se debía desempeñar. 11.
Finalmente indicó que solicitó ante la E.S.E. Salud Pereira el pago de las prestaciones sociales, así como la declaración de existencia de una relación laboral entre las partes, pero dicha petición fue denegada a través de los Oficios D- 925 de 12 de abril de 2016 y D – 1052 de 26 de abril del mismo año, proferidos por la gerente de la entidad. 2.1.3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. 12. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 13, 49, 53, 123 y 125 de la Constitución Política, 2, 26 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 45 a 48, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978, 8 al 26 y 28 al 33 del Decreto 1045 de 1978, 41 del Decreto 3135 de 1968, las Leyes 50 de 1990, 100 de 1993 y 33 de 1985 y, los Decretos 3138 de 1968, 1252 de 2000 y 1848 de 1969. 13.
En el concepto de violación la apoderada de la accionante manifestó, en síntesis, que de acuerdo con la jurisprudencia, la potestad de las empresas sociales del Estado para prestar los servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo la contratación por prestación de servicios siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, es decir, cuando estas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 funciones no puedan realizarse con personal de planta o se requiera conocimientos especializados, toda vez que, las ESE deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones. 14.
Según lo indicó, la señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los mismos fueron laborados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad. 15.
Luego refirió que la demandante permaneció vinculada con la entidad de manera ininterrumpida pasando de la Cooperativa de Trabajo asociado, a trabajar por contrato de prestación de servicios con la E.S.E. Salud Pereira, con lo cual se desvirtúa el elemento temporalidad de cada contrato de prestación de servicios. 16. Asimismo, explicó que desempeñó funciones de carácter permanente como son las de enfermera profesional, las cuales son inherentes a la misión de la entidad, es decir, que desarrolló las mismas funciones que un empleado de la E.S.E. y por ello los jefes de la demandante eran los mismos del personal de planta. 2.2.
Contestación de la demanda 3. 17. La E.S.E. Salud Pereira contestó la demanda a través de apoderada, en la cual se opuso a las pretensiones de la accionante, con base en los siguientes razonamientos: 18. La contratista suscribió con el ente demandado varios contratos de prestación de servicios que presentaron suspensiones y donde se le contrató para una actividad determinada sin ninguna subordinación o dependencia entre las partes.
Igualmente dijo que su labor no era permanente ni estable y por eso no generaba un pago exacto puesto que dependía del servicio y del tiempo pactado en la relación contractual. 19. Asimismo, estableció que dicha modalidad contractual obedeció a la necesidad del servicio que fue de manera temporal y por tanto no se genera ningún tipo de indemnización a favor de la demandante toda vez que la actuación de la entidad se ajustó a lo señalado por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 3 Folio 123 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 20.
En este sentido, no se podía hablar de días laborados ni funciones ni salario sino de las obligaciones contractuales que asumieron las partes al suscribir al contrato, de forma autónoma. Además, era lógico que la entidad contratante vigilara el cumplimiento del contrato, pero ello no significa que se dio bajo una relación de subordinación, por lo que no es dable que se acceda al pago de las prestaciones sociales reclamadas en la demanda toda vez que sólo se requería su labor por unos cortos periodos. 21.
Finalmente propuso las excepciones de «inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral», «falta de jurisdicción», «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido », «indeterminación de periodos laborales», «buena fe» y «prescripción». 2.3. Sentencia de primera instancia 4. 22. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 26 de julio de 2019, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 23.
Para tales efectos analizó el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, los elementos jurídicos de las mismas a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, así como la vinculación con el Estado a través de los contratos de prestación de servicios, para lo cual citó varias sentencias de la Sección Segunda 5 de esta Corporación. 24.
Posteriormente examinó el acervo probatorio, a partir de lo cual, determinó como demostrado a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la E.S.E. Salud Pereira, que la aquella laboró como enfermera para dicha entidad de forma interrumpida entre el 1.° de abril al 31 de mayo de 2014, del 1.° al 30 de junio de 2014, del 1.° de julio al 31 de octubre de 2014, del 1.° de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 1.° al 30 de enero de 2015, del 25 de febrero al 25 de marzo de 2015, del 16 de junio al 30 de agosto de 2015, del 1.° de septiembre al 30 de octubre de 2015, del 1.° al 30 de noviembre de 2015, del 1.° al 31 de diciembre de 2015 y del 1.° al 31 de enero de 2016. 4 Folios 222 y s.s. 5 Sentencia de la Subsección A, de 15 de noviembre de 2018, Accionante: Somaira Beatriz Iguarán, Radicado 44001233300020130018201; sentencia de la Subsección B, de 29 de septiembre de 200, accionante: Mónica María Herrera Vega, Radicado 68001231500019980144501.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 25. Igualmente encontró acreditado que la señora Castañeda Jaramillo prestó de forma personal sus servicios ante la entidad accionada y que recibió a cambio una remuneración o contraprestación que se pactó en honorarios en cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicios. 26.
En cuanto al elemento subordinación coligió que de las declaraciones rendidas por los señores Lexi Marian Ramírez Giraldo, Erika Mosquera y Luis Alberto Cuervo Flórez se advirtió que la accionante cumplía un horario, seguía órdenes e instrucciones y estaba sujeta a permisos o autorizaciones para ausentarse de su lugar de trabajo, igualmente atendía al mismo esquema de turnos que la entidad demandada establecía para sus empleados y le eran suministrados todos los elementos de trabajo. 27.
Estableció que la señora Castañeda Jaramillo carecía de autonomía para escoger la forma y el tiempo en el cual habría de realizar sus funciones y, al contrario, estaba sometida a las decisiones que adoptaba la entidad contratante a través de sus diversos funcionarios. Igualmente, no podía ausentarse de sus labores sin el visto bueno de su superior, con lo cual se advertía que sus funciones no diferían de las de aquellas desempeñadas por una enfermera de planta de personal del hospital. 28.
Explicó el Tribunal que si bien en el proceso se encontraba copia de los contratos de administración del recurso humano administrativo suscrito entre E.S.E. Salud Pereira y la empresa TEMPOEFICAZ, S.A.S. no obstante se echaba de menos la prueba del vínculo de la demandante con TEMPOEFICAZ, por lo que estimó como insuficientes las pruebas allegadas para demostrar que la demandante laboró al servicio de la accionada a través de la citada empresa, por lo que no tendría en cuenta para efectos del tiempo de servicio tales contratos, pues pese a que la testigo Lexi Marian Rodríguez Giraldo indicó que para los años 2012 y 2013 existió vinculación a través de una cooperativa de trabajo, no especificó los extremos temporales, ni las circunstancias en que se desarrolló. 29.
A efectos de concretar la condena especificó que, dadas las interrupciones presentadas en la labor de la demandante a través de los contratos de prestación de servicios, ésta se dio en dos periodos: desde el 1.° de abril de 2014 al 25 de marzo de 2015 y desde el 16 de junio de 2015 al 31 de enero de 2016. 30. Por tanto, como la reclamación administrativa de la demandante se radicó ante la E.S.E. Salud Pereira el 18 de marzo de 2016 y la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 demanda fue presentada el 28 de octubre de 2016 estimó que no operó el fenómeno de la prescripción. 31.
Por lo anterior, declaró (i) no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, (ii) la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento ordenó lo siguiente: «[…] 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Salud Pereira reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cua les tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de abril al 31 de mayo de 2014, del 1 al 30 de junio de 2014, del 1 julio al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 1 al 30 de enero de 2015, del 25 de febrero al 25 de marzo de 2015, del 16 de junio al 30 de agosto de 2015, del 1 de septie mbre al 30 de octubre de 2015, del 1 al 30 de noviembre de 2015, del 1 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 al 31 de enero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.
Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, de los cuales subyacen los contratos realidad, es decir, durante los periodos comprendidos entre el 1 de abril al 31 de mayo de 2014, del 1 al 30 de junio de 2014, del 1 julio al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 1 al 30 de enero de 2015, del 25 de febrero al 25 de marzo de 2015, del 16 de junio al 30 de agosto de 2015, del 1 de septiembre al 30 de octubre de 2015, del 1 al 30 de noviembre de 2015, del 1 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 al 31 de enero de 2016, en caso que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.
La E.S.E. Salud Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
6. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la accionante para la ESE Salud Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.
7. SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. […]». 32.
Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en primera instancia. 2.4. Recurso de apelación 6. 33. El apoderado de la entidad demandada manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia para lo cual indicó que en este caso no se allegaron las pruebas correspondientes que permitieran dar cuenta que efectivamente la demandante laboró en forma continua y subordinada para el ente accionado, ni que se configuraron los elementos de la relación laboral por cuanto si bien la labor se desarrolló bajo la orientación de un coordinador y hubo un cumplimiento de un horario establecido en cuadros de turnos, no por ello se configura la existencia de la relación laboral, pues aunque se trate del servicio prestado por el contratista, este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante. 34.
La necesidad del servicio surgió por no contar en la estructura de la administración al personal suficiente para la prestación de los servicios de la accionante y por ello se actuó acorde con la Ley. 35. De otra parte, afirmó que los contratos de prestación de servicios que ejecutó la señora Castañeda Jaramillo se encuentran regidos por el estatuto general de contratación de la administración pública y en virtud de éste a la contratista le corresponde objeto contractual dar cumplimiento al objeto contractual y a l a entidad le corresponde ejercer la coordinación de las labores en atención al principio de responsabilidad que rige la contratación estatal y además en este caso la demandante nunca se le citó a una sola reunión y se le realizó un llamado de atención. 2.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. El apoderado de la parte demandada7 reiteró los argumentos de la contestación referentes a que en este caso no se configuraron los elementos de una relación laboral encubierta, principalmente del elemento subordinación. 6 Folios 251 y s.s. 7 Folios 319 y 320. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2.5.2.
La apoderada de la demandante 8 reiteró los argumentos de la demanda donde insistió en que en este caso se presenta una verdadera relación laboral encubierta, ejerciendo funciones inherentes a la razón social de la entidad demandada, como es la prestación de servicios de salud, por tanto, es indiscutible que tiene derecho a todas las prestaciones sociales que perciben los servidores públicos en similares condiciones. 2.5.3.
El agente del ministerio público guardó silencio en esta oportunidad procesal, tal como da cuenta el informe secretarial que remitió el expediente al despacho para fallo 9. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 36. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA10. 37.
De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada po r el objeto del recurso interpuesto por la entidad demandada como apelante única. 3.2. Problema jurídico 38. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo y la E.S.E. Salud Pereira, en virtud de los contratos suscritos desde el 1.° de abril de 2014 y el 31 de enero de 2016? 8 Digitalizado sistema SAMAI índice 14. 9 Folio 331. 10 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 3.3. Fondo del asunto 3.3.1. De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes 39.
En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 40.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 41. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 42.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 11 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 43. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, co nsagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.
De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 12. 44. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 45. En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14. 46.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término n o mayor a tres años 15. 47.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una 14 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 48.
Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pe nsional que lo hace imprescriptible. 49. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 16 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 50.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 51. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron 16 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación exist ente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 3.3.2.
Caso concreto. 52. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 53. Al respecto se allegaron las siguientes pruebas documentales: • Copias de los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios suscritos entre la demandante y la ESE Salud Pereira: C O N T R A T O U O R D E N D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O Y LU G A R D E E J E C U C I Ó N V A L O R I N I C I O T E R MI N A C I Ó N FO L I O S N o. 2 5 1 -1 4 de 3 1 d e m arz o d e 20 14 « P r e s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p r o f e s i o n a l e s d e e n f e rm e rí a c o m o e n f e rm e ra e n l a U n i d a d i n t e rm e d i a d e l C u b a y / o p a ra e l á r e a q u e s e re q u i e ra d e a c u e r d o c o n l a s n e c e s i d a d e s d e l s e r v i c i o [ … ] 17».
A c ti v i da d e s: C o n t ro l e s d e c r e c i m i e n t o, y d e s a rr o l l o, c o n t ro l e s d e h i p e rt e n s i ó n, c o n t ro l e s d e d i a b e t e s, c i t o l o g í a s, c o n t r o l e s d e p l a n i f i c a c i ó n f a m i l i a r, d e t u b e rc u l o s i s, s e g u i m i e n t o a s í f i l i s g e s t a c i o n a l y c o n g é n i t a, d i s p o n i b i l i d a d d e t u rn o s f i n e s d e s e m a n a, p re p a r a c i ó n j o r n a d a s d e v a c u n a c i ó n e n t r e g a d e i n d i c a d o r e s, s e g u i m i e n t o a l a s e n f e rm e d a d e s d e s a l u d p ú b l i c a. $ 5. 0 2 9. 1 7 9 1 d e a b ri l d e 2 0 1 4 3 1 d e m a y o d e 2 0 1 4 5 4 -5 7 A di c i ó n 1 y pr or r o g a 1 a l c o nt ra t o 2 5 1 - 14 I b i d e m $ 2 ´ 2 8 5. 9 9 0 1 d e j u n i o d e 2 0 1 4 3 0 d e j u n i o d e 2 0 1 4 5 8 -5 9 N o. 5 2 6 -1 4 d e 2 0 d e j u n i o de 2 01 4 O b j e t o: I b i d e m A c ti v i da d e s: $ 9 ´1 4 3. 9 6 0 P o r c u a t ro m e s e s 3 1 d e o c t u b r e d e 2 0 1 4 6 1 -6 2 17 Se reiteran funciones señaladas en la certificación citada líneas atrás. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 R e a l i z a r t ri a g e e n e l s e rv i c i o d e u rg e n c i a s, t o m a d e s i g n o s v i t a l e s, c l a s i f i c a r a l u s u a ri o e n e l t ra j e, d a r p ri o ri d a d d e a c u e r d o c o n p r o t o c o l o s i n s t i t u c i o n a l e s, e x p l i c a r e l p o r t a f o l i o d e s e rv i c i o a l o s u s u a ri o s, re a l i z a r a c t i v i d a d e s d e p r e v e n c i ó n, y d u ra c o n o c e r l o s s e rv i c i o s i n s t i t u c i o n a l e s, o t o rg a r c o n s u l t a s p ri o ri t a r i a s c u m p l i r c o n l a n o rm a d e b i o s e g u ri d a d i n s t i t u c i o n a l c u m p l i r l a p o l í t i c a d e s e g u ri d a d i n s t i t u c i o n a l, r e a l i z a r e l c e n s o d e l a m a ñ a n a. D e l 1 d e j u l i o d e 2 0 1 4 A di c i ó n 1 y pr or r o g a 1 a l c o nt ra t o 5 2 6 - 14 I b i d e m $ 4 ´ 5 7 1. 9 8 0 1 d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 4 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 4 6 4 N o. 1 0 7 -1 5 de 1 d e e n e r o de 2 01 5 I b i d e m $ 2 ´2 8 5. 9 9 0 P o r 1 m e s. D e l 1 d e e n e r o d e 2 0 1 5 3 1 d e e n e r o d e 2 0 1 5 6 5 -6 7 N o. 3 4 8 -1 5 de 2 5 d e f e br er o d e 20 15 I b i d e m $ 8 ´0 0 0. 9 6 5 P o r u n m e s. D e l 2 5 d e f e b r e r o d e 2 0 1 5 2 5 d e m a r z o d e 2 0 1 5 6 9 -7 4 N o. 7 2 2 -1 5 de 5 d e j u n i o de 2 01 5 I b i d e m $ 5 ´7 1 4. 9 7 5 P o r 7 5 d í a s. D e l 1 6 d e j u n i o d e 2 0 1 5 3 0 d e a g o s t o d e 2 0 1 5 7 6 -7 8 A di c i ó n 1 y pr or r o g a 1 a l c o nt ra t o 7 2 2 - 15 I b i d e m $ 4 ´5 7 1. 9 8 0 P o r 6 0 d í a s. D e l 1. ° d e s e p t i e m b re d e 2 0 1 5 3 0 d e o c t u b r e d e 2 0 1 5 8 0 -8 1 N o. 1 1 1 8 -1 5 de 2 8 d e oc t u br e d e 20 15 I b i d e m $ 2 ´2 8 5. 9 9 0 P o r 1 m e s. D e l 1. ° d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 5 3 0 d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 5 8 3 -8 8 A di c i ó n 1 y pr or r o g a 1 a l c o nt ra t o 11 18 - 1 5 I b i d e m $ 2 ´2 8 5. 9 9 0 P o r 1. ° m e s. D e s d e e l 1. ° d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 5 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 5 9 0 N o. 0 4 3 - 1 6 d e 1 de e n e r o d e 20 16 I b i d e m $ 2 ´2 8 5. 9 9 0 P o r 1 m e s. D e l 1 d e e n e r o d e 2 0 1 5 3 1 d e e n e r o d e 2 0 1 6 9 2 -9 7 54.
Cada uno de los contratos señalados fue allegado junto con la póliza de garantía única de cumplimiento en favor de entidades estales, visibles a folios 60, 63, 68, 75, 79, 82, 89, 91 y 98. 55. También se allegaron copia de los contratos celebrados entre la E.S.E. Salud Pereira, y la Empresa de Servicios Temporales, TEMPOEFICAZ de 4 y 27 de febrero de 2013 y 11 de marzo de 2014 ( ff. 27 a 53), para el suministro del personal que prestaría sus servicios en la ESE, pero sin especificar quiénes desarrollaron tales funciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 56. Se allegó certificación suscrita por la contadora de la ESE Salud Pereira, donde señala que a los pagos realizados a la demandante no se le practicó retención en la fuente (f. 22) y certificación expedida por la profesional universitaria de gestión humana de la ESE, referente a los salarios y prestaciones devengados por el personal de planta de la entidad (f. 23). 57.
Finalmente es de señalar que en audiencia de pruebas realizada el 5 de septiembre de 2017 se recaudaron las declaraciones de los señores Lexi Marian Ramírez Giraldo, Erika Mosquera López y Luis Alberto Cuervo Flórez, que obran en CD visible a folio 199, allegado a esta instancia en formato ilegible. • Iter administrativo 58. Mediante escrito de 18 de marzo de 2016 la señora Castañeda Jaramillo solicitó a la ESE accionada, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por su labor desplegada a través de la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S. y los contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E. desde el 5 de junio de 2012 al 31 de enero de 2016 18. 59.
Dicha petición fue denegada a través del Oficio demandado D- 925 de 12 de abril de 201619, proferido por gerente de la ESE Salud Pereira, donde se le indicó que «[…] no hubo ningún tipo de relación legal y reglamentaria con usted, ya que todo el tiempo lo hizo por medio de órdenes de prestación de servicios, y por ende resulta ligera la pretensión de reclamar acreencias laborales frente a un vínculo existente, ya que sus actividades nunca implicaron subordinación o dependencia […].» 60.
Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de reposición el 20 de abril de 2016, donde señaló que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Suprema venían señalado que se configuraba un contrato realidad, cuando se daban todos los elementos que se configuraron durante su desempeño, como son realizar su trabajo en jornadas de 8 horas con cuadros de turnos, sin autonomía y bajo dependencia y subordinación de los directivos de la entidad (f. 16). 61.
Mediante Oficio D – 1052 de 26 de abril de 201620, proferido por la gerente de la E.S.E. Salud Pereira se confirmó la decisión adoptada en el Oficio D- 925 arriba mencionado. 18 Folios 11 del expediente. 19 Folios 12 y s.s. del expediente. 20 F. 17 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 3.3.2.4.
Análisis de la Sala. 62. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que la señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo prestó sus servicios a la E.S.E. Salud Pereira, como enfermera, de forma interrumpida, desde el 1.° de abril al 31 de mayo de 2014, del 1.° al 30 de junio de 2014, del 1.° julio al 31 de octubre de 2014, del 1.° de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 1.° al 30 de enero de 2015, del 25 de febrero al 25 de marzo de 2015, del 16 de junio al 30 de agosto de 2015, del 1.° de septiembre al 30 de octubre de 2015, del 1.° al 30 de noviembre de 2015, del 1.° al 31 de diciembre de 2015 y del 1.° al 31 de enero de 2016. 63.
Significa lo anterior, que sólo se presentaron interrupciones del 1.° de febrero de 2015 al 24 de febrero del mismo año y del 24 de marzo de 2015 al 15 de junio del mismo año. 64. En este caso, es de recordar que a través de la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 21 se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.
Por tanto, se tiene que la señora Castañeda Jaramillo se desempeñó en dos periodos comprendidos entre el 1.° de abril de 2014 al 25 de marzo de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 31 de enero de 2016. 65. En este sentido, se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, como quiera que la accionante fue contratada directamente por la E.S.E. Salud Pereira desde el 1.° de abril de 2014 como enfermera, asignada a la Unidad de Atención Intermedia Cuba, donde las funciones desarrolladas por la demandante hacen parte del objeto misional de la entidad prestadora del servicio de salud.
Estas son: • Realizar controles de crecimiento, y desarrollo, controles de hipertensión, controles de diabetes, citologías, controles de planificación familiar, de tuberculosis, seguimiento a sífilis gestacional y congénita, disponibilidad de turnos fines de semana, preparación jornadas de vacunación entrega de indicadores, seguimiento a las enfermedades d e salud pública. 21 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 • Realizar triage en el servicio de urgencias, toma de signos vitales, clasificar al usuario en el triage, dar prioridad de acuerdo con los protocolos institucionales, explicar el portafolio de servicio a los usuarios, realizar actividades d e prevención, y dar a conocer los servicios institucionales, otorgar consultas prioritarias cumplir con la norma de bioseguridad de la entidad. 66.
Igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que, en dichos contratos y órdenes de prestación de servicios se estipuló un valor, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 67.
En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se tiene que dentro del proceso se recaudaron los testimonios de los señores Lexi Marian Ramírez Giraldo, Erika Mosquera López y Luis Alberto Cuervo Flórez, a partir de los cuales coligió el Tribunal: «[…] dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como enfermera, de las que se resalta que en ejercicio de la función de la demandante cumplía un horario, que seguía órdenes e instrucciones y estaba sujeta a permisos o autorizaciones para ausentarse de su lugar de trabajo.
Igualmente, que como contratistas y de planta realizaban las mismas actividades, estaban sujetas al horario que era determinado conforme al cuadro de turnos; que la entidad suministraba los elementos de trabajo que requerían; que no se les pagaba nada diferente a lo determinado en el contrato de pres tación de servicios y debían pagar como independientes lo correspondiente a la seguridad social» 22. 68.
Como se aprecia, de ellos destacó el Tribunal que la demandante no era autónoma en el desempeño de sus funciones dado que debía ceñirse al horario programado y además que debía atender las directrices que le impartían. 69. Frente a este punto específico, en el expediente obra el CD donde se encuentran los citados testimonios, que al ser revisado, se advierte que tiene un formato ilegible que no permite ser examinado en esta segunda instancia, sin embargo es de destacar que el análisis efectuado por el Tribunal frente a las citadas 22 F. 236 vto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 declaraciones no hacen parte del objeto de apelación, toda vez que si bien el apoderado aludió a la subordinación, solo lo hizo para señalar que quien celebra un contrato de esta naturaleza no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista y que lo que se realiza es una labor de coordinación y supervisión por parte de la entidad, es decir, que no discutió ninguna de las afirmaciones de los testigos, sino que se limitó a establecer que por la naturaleza del contrato no se configuraba la subordinación. 70.
Sobre este aspecto es evidente que en este caso la señora Castañeda Jaramillo, dada la naturaleza de sus funciones como enfermera de la entidad accionada, debía someterse a los turnos, procedimientos y órdenes que se le impartían para llevar a cabo sus actividades, que como se vio, hacen parte del objeto misional de la entidad. 71.
Ahora, es importante señalar que frente al elemento subordinación en relación con las funciones desempeñadas por las enfermeras éste se presume, dada la naturaleza de las mism as, toda vez que, por regla general, a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que éstas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos.
Así lo señaló esta Subsección en sentencia de 18 de julio de 2018 23: «Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que «esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación» 24 En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los cent ros 23 Dictada en el proceso radicado 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17), con ponencia del Dr. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2010.
Expediente: 250002325000200204144 01 (2384-2007). Actor: María Amelia Arboleda Ocampo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades.
Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actua r de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. 25 En estos términos, es viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral». 72.
Igualmente se ha advertido que su misma naturaleza determina un entorno de subordinación laboral, tal como lo señaló esta misma Subsección en reciente providencia 26: «[…] Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que en el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora, esto es, las de enfermera jefe comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no pue de desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores tales como supervisar las enfermeras, realizar brigadas de salud, estar pendiente de los pacientes, actividades propias del cargo, además de estar sometida a un horario, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.
En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, particularmente el de subordinación, por cuanto resulta evidente que la naturaleza misma de la labor supone tal elemento. […]». 73.
Se advierte además, que las actividades desarrolladas por la accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante 2 años como enfermera de dicha institución, sin que lograse ser autónoma e independiente, como lo manifestó el ente demandado, pues se observa que debía acatar órdenes, prestar sus servicios en los horarios fijados por la entidad, y desplegar en suma todas aquellas funciones que para el cargo de enfermera se estipularon en los contratos, que básicamente hacen parte de las correspondientes al objeto de una entidad prestadora de servicios de salud. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.
Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional. 26 Sentencia de 7 de abril de 2022, radicado 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 74.
Así las cosas, al desdibujarse las características propias de las órdenes de prestación de servicio, hay lugar a declarar que en el citado periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2014 al 25 de marzo de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 31 de enero de 2016 existió una relación laboral encubierta entre la señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo y la E.S.E. Salud Pereira, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Risaralda. 75.
En este sentido es de aclarar, que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral subyacente o encubierta, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior27. 76.
Ahora bien, aprecia la Sala que le asistió razón al a quo, cuando estimó que en este caso se configuraron todos los elementos de una relación laboral aparente, en la cual la accionante se desempeñó al servicio de la entidad hospitalaria, prestando su servicio de forma personal, percibiendo una remuneración y desempeñando funciones de los servidores de planta de la entidad, bajo subordinación, toda vez que debía acatar las directrices dadas, por lo que le asistía derecho al pago de las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. 77.
En efecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó el pago a la demandante de todas aquellas prestaciones de orden legal a las cuales tienen derecho los servidores de planta de la entidad que se percibieron en los mismos periodos mencionados, pero atendiendo a los honorarios pactados en cada contrato. 78. Para la Sala la decisión adoptada por el a quo se encuentra 27 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumento s en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 acorde con las pautas dadas por esta Corporación en múltiples oportunidades y específicamente en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001 -23-33- 000-2013-00260-01, en la cual se estableció que el afectado tiene derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad y que en estos casos las condenas que se imponen a cargo de las entidades no serán a título de indemnización, en los siguientes términos: «[…] el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados debe n volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.» (Negrilla de la Sala). 79.
Así mismo es de destacar que en el numeral 5.° de la parte resolutiva el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó el pago de las diferencias de los aportes en pensión durante el período mencionados al respectivo fondo administrador de pensiones, atendiendo para ello a los honorarios establecidos en los contratos. 80. Considera esta Sala que tal decisión se encuentra igualmente acorde con las pautas unificadoras dadas por esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 28, por lo que, de establecerse la existencia de diferencias entre los aportes realizados por la contratista y los que se debieron a efectuar en calidad de empleador, tales sumas debían ser cotizadas al fondo respectivo de pensiones, tomando como base los honorarios pactados en cada contrato. 81.
Empero, aprecia la Subsección que no fue acertada la decisión establecida en el numeral 4.° de la parte resolutiva cuando condenó a la ESE Salud Pereira a: «[…]pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los 28 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, de los cuales subyacen los contratos r ealidad, es decir, durante los periodos comprendidos entre el 1 de abril al 31 de mayo de 2014, del 1 al 30 de junio de 2014, del 1 julio al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 1 al 30 de enero de 2015, del 25 de febre ro al 25 de marzo de 2015, del 16 de junio al 30 de agosto de 2015, del 1 de septiembre al 30 de octubre de 2015, del 1 al 30 de noviembre de 2015, del 1 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 al 31 de enero de 2016, en caso que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia» 82.
Al respecto sea lo primero indicar que en este caso la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la entidad demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran dirigidos de manera general a la improcedencia de una relación laboral subyacente y al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de la demandante. 83.
Sin embargo, extender el argumento del recurso al análisis de la orden impartida por el juez de primera instancia en el numeral 4.° no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in pejus, en tanto la providencia bajo análisis ordenó el pago a la demandante de las cotizaciones a pensión y salud que debió trasladar la demandada a los fondos respectivos durante el período acreditado en que ésta prestó sus servicios, desconociendo la naturaleza y finalidad de dichos aportes a seguridad social, como pasa a explicarse. 84.
Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales procede el reconocim iento de la relación laboral subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones. 85.
Por su parte, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se impone verificar las órdenes impartidas en relación con la devolución de aportes en salud que debieron efectuarse al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 187 del CPACA dispone que «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 86.
En este sentido, se advierte que la orden citada en el numeral 4.° de la sentencia apelada, es improcedente, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación en las mencionadas decisiones unificadoras 29 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a favor de la señora Castañeda Jaramillo la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, no es procedente el reembolso de esos recursos en función de su naturaleza porque estos no constituyen un crédito a favor del interesado, tal como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades 30: «[…] esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones, por lo que, dado que la providencia apelada no es clara en ese punto, será adicionada en el sentido de precisar que no hay lugar a tal devolución.» 87.
Se aprecia entonces que la revocatoria de ese numeral no es lesiva a los intereses de la apelante única toda vez que la orden de restablecimiento que se impartirá se ajusta al ordenamiento y con ello al principio de seguridad jurídica, para que concuerde con las pautas unificadoras dadas por esta Corporación donde se estableció la improcedencia de la devolución de los aportes en pensiones y en salud realizados por el trabajador. 88.
En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, salvo su numeral 4.°, de acuerdo con las razones expresadas. 3.4. Condena en costas 89. Este concepto está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de 29 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencias de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 y SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 30 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 6 de mayo de 2021, radicado 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018), con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, lo s honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 90.
Acorde con esa orientación la Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia a cargo de la accionante, toda vez que el artículo 365, numeral 5.° 31 del CGP, permite al juez no imponer condena en costas cuando las pretensiones de la demanda se reconocen parcialmente, como en el presente asunto. 91.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 26 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Mónica Andrea Castañeda Jaramillo en contra del ES.E. Salud Pereira, salvo el numeral cuarto que SE REVOCA, conforme con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - SIN CONDENA en costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en precedencia. TERCERO- SE ACEPTA la renuncia del abogado Alejandro Grisales Ruiz, quien actuaba como apoderado de la E.S.E. Salud Pereira, de acuerdo con el memorial allegado digitalizado en el Sistema SAMAI. CUARTO.- SE RECONOCE a la abogada María Catalina Correa Hernández, portadora de la T.P. No. 204.226 del C. S. de la J. para 31 «Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001233300020160081201 (6400-2019) Demandante: Mónica Andrea Castañeda Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 actuar en el presente proceso, como apoderada de la E.S.E. Salud Pereira, en los términos del poder otorgado digitalizado en el sistema SAMAI.
QUINTO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE