Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura. Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2023-00477-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura.

Tema: Resuelve recurso contra el auto que negó el decreto probatorio AUTO El despacho procede a pronunciarse respecto del recurso de «apelación» interpuesto contra el auto de 11 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó el decreto probatorio requerido por el demandante del proceso de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Harold Eduardo Sua Montaña solicitó la nulidad del Decreto 0317 de 2023, expedido por el presidente de la República, mediante el cual aceptó la renuncia de Patricia Elia Ariza Flórez como ministra de cultura y encargó a Jorge Ignacio Zorro Sánchez en dicho empleo. 2. En criterio del demandante, el acto demandado fue expedido irregularmente porque el presidente desconoció el numeral 1° del artículo 951 y el numeral 1° del artículo 1892 de la Constitución Política, ya que el «retiro» de Patricia Elia Ariza Flórez constituyó un «abuso a la facultad presidencial de 1 La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (…)». 2 «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 1.

Nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de Departamentos Administrativos (…)». Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura. Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 nombrar y separar ministros del cargo» y una vulneración al debido proceso y al principio de moralidad administrativa. 3.

Además, indicó que el nombramiento de Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura obedeció a «su cercanía» con el presidente de la República, por tanto, su designación se sustentó en «criterios personales». 1.2. La providencia recurrida3 4. Mediante auto de 11 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dispuso impartir el trámite de sentencia anticipada, fijó el litigio, decretó las pruebas documentales aportadas por las partes, corrió traslado para alegar y reconoció personería a la apoderada del presidente de la República. 5.

Para lo que interesa resolver, en la citada providencia el tribunal negó la solicitud probatoria del demandante, con la cual pretendía: (…) obtener del Ministerio de Cultura, [información] sobre la gestión del Ministerio entre el 7 de agosto de 2022 y 27 de febrero de 2023 y los planteamientos surgidos internamente durante ese tiempo en el ámbito musical como los motivos de la ida de Jorge Ignacio Zorro Sánchez con la señora Verónica Alcocer a Venezuela con el fin de saber efectivamente si el ahora encargado de las funciones ministeriales de cultura actuó o no como funcionario de dicha cartera sin atender las orientaciones en materia musical de la ministra de ese entonces (i.e. de Patricia Ariza) y mucho menos el informarle de su partida al compartir una visión acorde a la de Gustavo Petro en política pública para el ámbito musical y esta difiere totalmente de la de ella. 6.

Como fundamento de su decisión precisó que, conforme a lo establecido en los artículos 78, numeral 10 y 173 del Código General del Proceso (en adelante CGP), es deber de las partes «abstenerse de ordenar la práctica de pruebas que la parte solicitante hubiera podido obtener directamente o a través de un derecho de petición, salvo que dicha solicitud no haya sido atendida, lo cual debe ser demostrado sumariamente» 7.

Así pues, como el demandante no acreditó haber solicitado al Ministerio de Cultura la información que ahora requiere como prueba, el tribunal negó su decreto. 1.3. Recurso de reposición 8. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, para lo cual manifestó que: 3 SAMAI, índice 3. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura.

Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 [L]os artículos del código general del proceso allí aplicados no prohíben al juez decretar solicitado como prueba sino lo ciñen a abstenerse de ello siendo entonces normas dispositivas frente a las cuales el despacho no está forzado a negar lo solicitado como prueba en este proceso teniendo en cuenta la efectividad, eficacia y eficiencia de su consecución incoándola judicialmente en vez de mediante el ejercicio del derecho de petición y esto es así por cuanto el tiempo establecido en la ley para activar el medio de control de nulidad electoral y el de responder la modalidad de petición a la cual consistiría lo solicitado (q.e. petición de consulta) duran lo mismo (q.e. 30 días contados conforme a lo establecido en el artículo 63 de la ley 4 de 1913) al punto de no lograrse objetivamente con el ejercicio del derecho de petición la obtención de lo solicitado como prueba antes de configurarse el fenómeno de la caducidad resultando de esa manera procedente hacerlo al momento de activar el medio de control en atención a los principios de eficacia, eficiencia y efectividad. 9.

Con auto de 4 de diciembre de 2023, el tribunal decidió no reponer la negativa probatoria, al concluir que, contrario a lo señalado por el demandante, el artículo 173 del CGP es una norma de carácter impositivo y una limitante para que el juez de instancia resuelva sobre el decreto de una prueba documental que bien pudo ser obtenida por la parte que la requiere en el escenario judicial. 10.

Reiteró que el demandante tenía la carga de solicitar la prueba documental mediante derecho de petición, en los términos del artículo 78.10 del CGP y solo en el caso de que acredite haber requerido a la entidad, el juez deberá decretarla. 11. Además, indicó que no comparte el argumento del recurrente según el cual «el momento de activar el derecho de petición es con la presentación del medio de control» con el fin de no correr el riesgo de que se configure el fenómeno de la caducidad, ya que, a juicio del a quo, en caso de presentar la demanda y que no se haya dado respuesta a la solicitud radicada ante la entidad mediante derecho de petición, la parte actora deberá informar al juez para que este, en virtud del artículo 173 del CGP, decrete la prueba correspondiente. 1.4.

Recurso de «apelación»4 presentado por el demandante 12. El demandante interpuso recurso de «apelación» contra la negativa del tribunal respecto de su solicitud probatoria, para lo cual expuso que: [L]os artículos del código general del proceso allí aplicados (artículos 78 y 173 del CGP) no prohíben al juez decretar solicitado como prueba sino lo ciñen a abstenerse de ello siendo entonces normas dispositivas frente a las cuales el despacho no está forzado a negar lo solicitado como prueba" (…) es al básicamente carecer la palabra 'abstendrá' del artículo 173 del Código General del Proceso sinonimia alguna con 'prohibición' además de estar en futuro intransitivo de indicativo en vez de en imperativo y de ahí haber entonces margen de aplicación del principio dispositivo en materia probatoria "teniendo en cuenta la efectividad, eficacia y eficiencia de su consecución incoándola judicialmente en vez de 4 Si bien el demandante presentó recurso de súplica, el tribunal decidió reconducirlo al de apelación, tal y como se logra evidenciar en el auto de 22 de enero de 2024, obrante en el índice 3 de la plataforma SAMAI.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura. Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 mediante el ejercicio del derecho de petición" (…) o en su defecto inaplicar vía excepción de inconstitucionalidad alcance alguno del inciso tercero del precitado artículo a raíz del cual cualquier solicitud probatoria sea negada estando "el tiempo establecido en la ley para activar el medio de control de nulidad electoral y el de responder la modalidad de petición a la cual consistiría lo solicitado (q.e. petición de consulta) duran lo mismo (q.e. 30 días contados conforme a lo establecido en el artículo 63 de la ley 4 de 1913) al punto de no lograrse objetivamente con el ejercicio del derecho de petición la obtención de lo solicitado como prueba antes de configrarse [sic] el fenómeno de la caducidad" (ibidem) al implicar tal circunstancia no estar configurado el supuesto 'hubiera podido conseguir' del artículo ya mencionado habida cuenta de la determinación de este a la luz de los principios de efecto útil e intrumentalidad de las formas del ejercicio del derecho de petición y la itnención del legislador al respecto.

(Sic a toda la cita) 13. En consecuencia, pidió acceder a la solicitud probatoria requerida. 14. Se debe precisar que las partes guardaron silencio respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 15. De conformidad con los artículos 125.35, 243.76 y 2457 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde al despacho pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 16.

Por lo anterior, en la medida que la providencia recurrida negó el decreto de una prueba documental, decisión a la que alude el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, resulta evidente que debe ser adoptada por el magistrado ponente. 2.2. Oportunidad y procedencia 17. El artículo 244 del CPACA consagra el trámite de la apelación y establece que esta puede presentarse en subsidio de la reposición y que, en materia 5 «La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 6 «Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas». 7 «Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente.

Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso». Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura.

Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 electoral, debe interponerse luego de dos (2) días siguientes a la notificación (Inc. 3º8), cuando esta se hace por estado. 18. En tal sentido, se observa que la providencia de 4 de diciembre de 2023 que resolvió la reposición, formulada contra el auto de 11 de septiembre de 2023 objeto de la presente controversia, fue notificada a las partes por estado el 5 de diciembre de la misma anualidad9 y, consecuentemente, el recurso de «apelación»10 fue formulado el 6 del mismo mes y año. 19.

Por tanto, se concluye que la radicación del recurso fue oportuna de conformidad con la norma en cita, es decir, dentro de los dos días siguientes a la notificación del auto que negó la reposición. 2.3. Caso concreto 20. Corresponde a este despacho resolver el recurso de apelación, interpuesto contra la decisión del tribunal de negar el decreto de la prueba documental requerida por el demandante, atinente a que el Ministerio de Cultura informe: [S]obre la gestión (…) entre el 7 de agosto de 2022 y 27 de febrero de 2023 (…) en el ámbito musical como los motivos de la ida de Jorge Ignacio Zorro Sánchez con la señora Verónica Alcocer a Venezuela con el fin de saber efectivamente si el ahora encargado de las funciones ministeriales de cultura actuó o no como funcionario de dicha cartera sin atender las orientaciones en materia musical de la ministra de eses entonces (i.e. de Patricia Ariza) y mucho menos el informarle de su partida al compartir una visión acorde a la de Gustavo Petro en política pública para el ámbito musical y esta difiere totalmente de la de ella. 21.

Al respecto, el tribunal decidió negar su decreto al concluir que conforme a lo establecido en los artículos 78, numeral 10, y 173 del CGP, es deber de las partes «abstenerse de ordenar la práctica de pruebas que la parte solicitante hubiera podido obtener directamente o a través de un derecho de petición, salvo que dicha solicitud no haya sido atendida, lo cual debe ser demostrado sumariamente» 8 Artículo 243.

Trámite del recurso de apelación contra autos. (…) 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

(Resalta el despacho). 9 Índice 46 del expediente digital obrante en el tribunal de origen. 10 Inicialmente recurso de súplica que fue reconducido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A mediante providencia de 22 de enero de 2024. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura.

Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22. Así pues, dado que el demandado no acreditó haber solicitado al Ministerio de Cultura la información que en dicha etapa requirió, el tribunal negó su decreto. 23. Por su parte, el recurrente, en síntesis, expone que estas normas del CGP no impiden al juez el decreto de pruebas, a pesar de que no se haya procurado por su consecución, como también evitarían la posible incursión del fenómeno de caducidad del medio de control. 24.

Al respecto, es necesario destacar que la Sección Quinta11 ha sostenido que la solicitud de pruebas es una facultad del demandante, prevista para los eventos en los cuales carece de los documentos necesarios para acreditar los argumentos fácticos en los cuales se fundan sus peticiones anulatorias 25. En consecuencia, es de vital importancia solicitar el decreto probatorio al juez, en debida oportunidad, según lo estipulado por la ley procesal, asegurándose de cumplir con los requisitos necesarios para su decreto. 26.

En este orden, el artículo 173 del CGP, referido por el a quo, establece que el funcionario judicial debe «abstenerse de ordenar la práctica de pruebas que la parte solicitante hubiera podido obtener directamente o a través de un derecho de petición, salvo que dicha solicitud no haya sido atendida, lo cual debe ser demostrado sumariamente». 27.

No obstante, este artículo no resulta aplicable al proceso de la referencia, en el cual se acudió al medio de control de nulidad electoral, toda vez que dicha norma está contendida en el CGP y es propia de los procesos adversariales que cursan entre partes privadas que buscan resolver disputas civiles, comerciales, familiares y agrarias (artículo 2 de la Ley 1564 de 2012). 28.

En este contexto, dicho precepto resulta incompatible con la naturaleza y el propósito del proceso contencioso electoral, donde la protección del interés público prevalece sobre la controversia propia de las relaciones entre sujetos privados, ya que aquí, la búsqueda de la verdad cobra mayor importancia, sustentada en los valores y principios que rigen la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 29.

Se debe precisar que la remisión contenida en los artículos 29612 y 30613 del CPACA al CGP no otorgan la facultad de aplicar automáticamente todas las disposiciones del estatuto general, pues la misma debe ser supletoria y está 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Providencia del 15 de enero de 2021.

Radicación 15001-23-33-000-2019-00588-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 12 «ASPECTOS NO REGULADOS. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral». 13 «ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura. Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 condicionada a la compatibilidad de estas normas con la naturaleza de los procesos propios de la jurisdicción contenciosa. 30.

En tal sentido, al ser inaplicable al presente caso dicha exigencia a la parte demandante, corresponde al despacho establecer si la prueba solicitada debe o no decretarse, para concluir si la decisión del tribunal debe o no revocarse. 31. En los términos del artículo 169 del CGP, las pruebas pueden ser decretadas «cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes».

Asimismo, deberán ser lícitas, pertinentes y conducentes. 32. Por tanto, es dable concluir que las solicitudes probatorias deben tener un objeto definido que guarde relación con el proceso, es decir, con el hecho que se pretenden demostrar con la prueba requerida. 33. En consonancia con lo anterior, al solicitar una prueba, esta no solo debe estar relacionada con los hechos objeto de controversia, sino que, además, las partes deberán justificar de manera clara su necesidad e indicar con precisión: i) qué hechos pretende probar y, ii) por qué esta información es esencial para resolver el debate que se propone. 34.

En el caso en cuestión, como se advierte con facilidad de la solicitud probatoria, el demandante omitió explicar la finalidad de la prueba; el hecho que pretende acreditar y su relación con el cargo de nulidad del que acusa al acto que dice ilegal. 35. Ahora, de su petición tampoco se advierte cuál es el objeto de la prueba requerida, puesto que no indicó cómo los eventos o gestiones desplegadas por el Ministerio de Cultura durante el periodo comprendido «(…) entre el 7 de agosto de 2022 y 27 de febrero de 2023 (…) en el ámbito musical como los motivos de la ida de Jorge Ignacio Zorro Sánchez con la señora Verónica Alcocer a Venezuela con el fin de saber efectivamente si el ahora encargado de las funciones ministeriales de cultura actuó o no como funcionario de dicha cartera», resultan necesarios para establecer la presunta expedición irregular del acto demandado, cargo que valga señalar fue el establecido en la fijación del litigio, la cual quedó en firme, pues no fue controvertida. 36.

Por otra parte, del acervo probatorio obrante en el expediente, se advierte que la solicitud documental requerida por el demandante resulta innecesaria porque el cargo de anulación establecido en la controversia puede ser analizado a partir de los medios de convicción debidamente decretados por el a quo, entre los cuales se encuentran los antecedentes administrativos del decreto demandado.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña ! Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura. Rad: 25000-23-41-000-2023-00477-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 37. En consecuencia, al no haber motivos suficientes que permitan cambiar la decisión inicialmente adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia de 11 de septiembre de 2023 se confirmará en lo relacionado a la decisión de negar el decreto de la solicitud probatoria, pero por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 3.1.2 del auto de 11 de septiembre de 2023, pero por las razones antes expuestas en la parte considerativa de la presente providencia SEGUNDO: Efectúense las constancias del caso y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»