CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Demandante: José Augusto Rueda Cortés Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Litisconsorte necesario Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)1 Tema: Prima de actualización; procedencia de condena en costas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 14). El señor José Augusto Rueda Cortés, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 20163171142431: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 31 de agosto de 2016, mediante el cual «[…] se niega el derecho al cómputo de la Prima de Actualización, la Reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro solicitado por el Actor […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «[…] el cómputo de la Prima de Actualización, la Reliquidación y el correspondiente reajuste del sueldo básico […]» (sic) desde 1992 y los reajustes anuales a partir del «1° de enero de 1996» y, en consecuencia, se proceda a la reliquidación de su asignación de retiro; indexar 1 Vinculada en el auto admisorio de la demanda de 12 de mayo de 2017 (ff. 28 y 29). 2 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional las sumas adeudadas, sufragar los respectivos intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que prestó servicios al Ejército Nacional por 20 años, 5 meses y 12 días y fue retirado a partir del 19 de junio de 2002. Que, por medio de Resolución 3074 de 18 de junio de 2002, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) le reconoció asignación de retiro desde el 20 de los mismos mes y año, en un porcentaje del 70% de su asignación básica, sin computarle la prima de actualización. Dice que presentó reclamación ante la accionada el 24 de agosto de 2016 para obtener el pago de la prima de actualización, negado a través del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 4, 13 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 4ª de 1992, 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. Aduce que el acto administrativo acusado trasgrede las precitadas normas, pues «[…] el trabajo es un derecho y una obligación social que debe gozar de especial protección, igualmente, se vulnera el derecho a la seguridad social, servicio público de carácter obligatorio a cargo del [E]stado, el cual debe prestarse con sujeción a los principios de eficacia y universalidad en los términos que establece la ley» (sic). 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 41 a 52).

Por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas falta de legitimidad en la causa por pasiva, pago frente al reajuste de la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996, caducidad de la acción y prescripción del derecho. Asevera que «[…] la Sala Plena del Consejo de Estado ha proferido fallos en segunda instancia y dentro de Recursos Extraordinarios de Súplica, con los 3 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional cuales ha fijado un criterio jurisprudencial sobre la no procedencia del reajuste de la Asignación de Retiro por concepto de la Prima de Actualización […]», según el cual tal prestación «[…] fue creada con carácter temporal y no puede extenderse más allá del término de su vigencia, o sea el 31 de diciembre de 1995» (sic), «[…] lo que quiere decir que 1996 no existen normas que establezcan la prima de actualización, no existe norma para liquidar la prima de actualización, y mucho menos existe norma que establezca porcentaje alguno de liquidación […] con posterioridad al 31 de diciembre de 1995 […]» (sic). 1.5.2 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (ff. 80 a 86).

La cartera accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros se deben probar. Afirma que «[…] no le asiste razón a la parte demandante pues el tema salarial para los miembros de la fuerza pública como el personal civil a la fecha ha sido fijado por el Gobierno Nacional en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992 [y] está en cabeza del Gobierno la facultad de determinar los salarios a devengar y no puede hablarse de discriminación teniendo en cuenta que el mismo constituyente lo faculta» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 228 a 235 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el actor […] percibió la prima de actualización respecto de los años 1992 a 1995, no hay duda que en el caso concreto, a partir del momento en que fue reconocida su prestación pensional, esto es, el 18 de junio de 2002, la misma tuvo en cuenta el valor de la prima de actualización» (sic).

Por último, en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso, condenó en costas al accionante por ser la parte vencida en juicio y ordenó liquidar las agencias en derecho conforme al artículo 366 ibidem. 1.7 Recurso de apelación (ff. 240 y 241). El accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en el que expresó su inconformidad únicamente frente a la condena en costas, pues su imposición no atiende a los postulados de buena fe y lealtad procesal ni tiene en cuenta los precedentes judiciales de las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado sobre la materia, que han establecido la necesidad de analizar 4 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional diversos aspectos para su interposición y han descartado la apreciación objetiva para condenar a quien resulte desfavorable la sentencia. II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 26 de enero de 2021 (f. 243) y admitido por esta Corporación a través de auto de 24 de marzo de 2022 (f. 251), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 253), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el accionante2 para reiterar en forma idéntica sus argumentos de apelación. III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial) interpuesto3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si procede o no la condena en costas al demandante, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 3.3 Caso concreto.

Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA dispone que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. Se deja constancia de que, pese a que en el índice 15 de Samai obra escrito de alegatos de conclusión presentado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, la apodera que los presenta no aporta poder para actuar y tampoco está reconocida en el proceso, por lo que no serán tenidos en cuenta. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «[e]l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [CPC]».

Por otra parte, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP)4, aplicable al caso por remisión del referido artículo 188 del CPACA, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Frente a la interpretación que debe hacerse del artículo 188 del CPACA, el Consejo de Estado, sección primera, en providencia de 17 de octubre de 2013, con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala, dentro del expediente 15001- 23-33-000-2012-00282-01, precisó: En ese orden, como las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia5, su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso. […] 5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de existencia de las decisiones que a su juicio eran contrarias el ordenamiento jurídico, pues aunque la terminación del proceso se da por una manifestación suya, en el fondo se deriva de una actuación del demandado.

En consecuencia, nos encontramos frente a una variante de las causales típicas en que no es viable una condena en costas, para no dar paso a una aplicación exegética del orden jurídico que antes que garantizar los derechos procesales de las partes, finalidad para la cual fue erigida la administración de justicia, los desconocería [resalta la Sala].

Criterio reiterado por esta subsección, en sentencia de 1.º de diciembre de 20166, al considerar: 4 Que entró en vigor el 1° de enero de 2014 y en su artículo 626 (letra c) derogó el CPC. 5 Sentencia T-342 de 2008: “Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho.

Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C…, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.” 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 6 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA arriba transcrito y como lo ha precisado la subsección, la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, toda vez que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues 7 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional esa imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, no habría lugar a imponer condena en costas.

Dicha interpretación guarda armonía con la concepción misma del Estado social de derecho, puesto que, como lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia T-406 de 1992, con ponencia del doctor Ciro Angarita Barón, «[…] el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado […]»; y en ese sentido, «En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado ya por Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez.

Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica».

En el presente asunto, no basta con aplicar la ley procesal general (CGP) en igualdad de condiciones a todos los procesos judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, como lo interpretó el a quo (al invocar como sustento de la imposición de la condena en costas el numeral 1 del artículo 365 del CGP), habida cuenta de que ha de tenerse en consideración que el proceso contencioso-administrativo reviste de una especial naturaleza7, máxime cuando las partes que intervienen en él carecen a todas luces de calidades idénticas, por tanto, la intervención del juez no puede reducirse a la aplicación de la ley, sino a la búsqueda del equilibrio entre el interés general, la preservación del orden jurídico y el patrimonio público (por una parte) y la justicia material y la efectividad de los derechos subjetivos en cabeza de los particulares que concurren al proceso (por otra).

Lo anterior, en atención a que «La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el 7 Ley 1437 de 2011, artículo 103: «Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico». 8 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto.

En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios”, el juez está en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel 5.

En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia» (ibidem). Igualmente, cabe destacar que esta Sala no observa una conducta dilatoria o de mala fe en el asunto sub examine, pues estas tienen lugar cuando se demuestre en el expediente el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o un desgaste procesal innecesario, conductas que no se evidenciaron en el caso por parte del demandante.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 9 Expediente 05001-23-33-000-2017-01181-01 (945-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Augusto Rueda Cortés contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2°.

Revócase la condena en costas impuestas al demandante, por las razones expuestas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS