1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00 Accionante: John Edward Romero Rincón Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Temas: Acción de tutela contra providencia que confirmó fallo de primera instancia que sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo al juez Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Buenaventura.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor John Edward Romero Rincón, mediante apoderado, en contra de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

ANTECEDENTES El señor John Edward Romero Rincón, mediante apoderado, instauró acción de tutela, en aras de que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

HECHOS Manifestó que como juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura mediante la sentencia del 23 de julio de 2014 condenó al señor Alexander Achito Valencia, por los delitos de tráfico de estupefacientes y porte ilegal de armas, entre otros; le impuso una pena principal de 94 meses y 15 días de prisión y una accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas; sustituyó la pena de prisión 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intramural, por la domiciliaria y le concedió permiso para trabajar. Adujo que la gerente de la Terminal de Transportes de Buenaventura remitió un escrito a la Procuraduría General de la Nación, en el que afirmó que el señor Alexander Achito estuvo vinculado a la entidad de forma irregular, pues el juez le impuso una inhabilidad para ejercer cargos públicos, pero lo autorizó para que continuara trabajando allí. Expuso que el escrito antes mencionado fue puesto en conocimiento de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca por parte de la procuradora 399 judicial penal de Buenaventura.

El 27 de abril de 2022, la Comisión lo declaró disciplinariamente responsable, por haber incurrido en la falta descrita en el artículo 153 numeral 1.° de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 44 y 45 de la Ley 599 de 2000 y lo sancionó con suspensión de un mes en el ejercicio del cargo. Dicha decisión fue apelada y confirmada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el fallo del 10 de agosto de 2023.

El señor John Romero considera que la accionada incurrió en el defecto material o sustantivo, por indebida interpretación de la ley disciplinaria, dado que le colocó un deber funcional que no le ha sido atribuido a él en ninguna norma. Pues si bien este le otorgó el permiso de trabajo al señor Achito, porque reunía los requisitos legales, esto no quiere decir que el condenado siga forzosamente su vinculación en un cargo público, en la medida que, el juez de conocimiento no es el encargado de verificar las condiciones y requisitos para ocupar el cargo y tampoco vigila el cumplimiento de la pena accesoria de inhabilidad.

Aunado a lo anterior, señaló que el otorgamiento del permiso de trabajo estuvo fundado en la certificación de la gerente de la Terminal de Transportes de Buenaventura, según la cual el condenado tenía contrato de trabajo a término indefinido, por lo cual, era responsabilidad exclusiva de la Terminal verificar la modalidad de vinculación del señor Achito, pues pudo haber trabajado en calidad de trabajador oficial.

Adicionalmente, argumentó que la accionada omitió el principio de legalidad de las faltas, comoquiera que los artículos 44 y 45 del Código Penal, usados para 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co completar el cargo disciplinario, no imponen un mandato u obligación de hacer, que el juez hubiera podido desconocer, sino que solamente se limita a describir dos penas accesorias, la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la pérdida del empleo o cargo público.

PRETENSIONES Solicita que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, se deje sin efectos la sentencia del 10 de agosto de 2023 y, en consecuencia, se le ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial proferir una nueva decisión. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 30 de agosto de 2023 se dispuso su admisión, se negó la medida provisional y se ordenó la notificación de la accionada.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA La Comisión Nacional de Disciplina Judicial rindió informe donde expuso que el fallo del 10 de agosto de 2023 que confirmó la decisión del 27 de abril de 2022, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, adolece del defecto sustantivo planteado por el accionante, pues si bien los artículos 44 y 45 del Código Penal no establecen un deber a cargo de los operadores judiciales, sirvieron estas referencias como complemento del tipo, ello a efectos de precisar la tipicidad y garantizar el carácter flexible de los tipos disciplinarios.

Aunado a lo anterior, precisó que la falta disciplinaria se estructuró en lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, que establece el incumplimiento de los deberes previstos en la Constitución y en la ley estatutaria en el numeral 1.° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, que consagra que los funcionarios judiciales deben respetar, acatar y dentro de su órbita de competencia hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos, en razón a ellos se trajo a colación los artículos 44 y 45 del CP, los cuales fueron desconocidos por el accionante, al 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conceder un permiso para trabajar en la Terminal de Transporte de Buenaventura, basado en una constancia que expidió una autoridad pública. Por último, señaló que la acción de tutela se pretende utilizar como una tercera instancia, lo cual no es procedente.

La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca allegó informe donde solicitó que se declare improcedente la tutela, por falta del requisito de subsidiariedad, pues se pretende utilizar esta acción como una tercera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración del derecho fundamental del accionante, para lo cual se abordará i) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y ii) el caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario. (iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto El señor John Edward Romero Rincón, mediante apoderado, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Se tienen por cumplidos los requisitos de procedibilidad, pues a) la relevancia constitucional está dada por el derecho fundamental invocado como vulnerado por la providencia cuestionada; b) el accionante no cuenta con otro medio de defensa para discutir lo aquí expuesto; c) se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia; d) no se invoca una irregularidad procesal y e) la tutela no se dirige contra un fallo de tutela.

Pues bien, para poder emitir un pronunciamiento con respecto a la anterior inconformidad, es necesario analizar los argumentos que utilizó la autoridad accionada para confirmar la providencia del 27 de abril de 2022 proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, en el proceso disciplinario promovido en contra del aquí accionante.

Así, se observa que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en la providencia del 10 de agosto de 2023, en primer lugar, señaló que en la versión libre del 5 de abril de 2018 el disciplinado señaló que “fue víctima de un fraude procesal y partió de una presunción de buena fe, pues solo llevaba un año en el cargo y era la primera vez que se le solicitaban tal permiso para trabajar en ese lugar, cuando 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en su ciudad de origen y arraigo, como es Guadalajara de Buga, el Terminal es de naturaleza particular”. En segundo lugar, hizo referencia a la sentencia de primera instancia del 27 de abril de 2022, en la cual, se declaró responsable al accionante, en su condición de juez Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Buenaventura, por incurrir en la falta disciplinaria del artículo 196 de la Ley 734 de 20023, calificada como grave en la modalidad de culpa, por haber transgredido el deber contemplado en el numeral 1.° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con los artículos 44 y 45 del Código Penal y sancionó con suspensión por el término de un mes en el ejercicio del cargo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el accionante condenó al señor Alexander Achito Valencia a una pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas; no obstante, le permitió a este que continuara vinculado en su cargo como técnico grado 01, en provisionalidad en la Terminal de Transportes de Buenaventura, establecimiento público.

En tercer lugar, mencionó que en el recurso de apelación que interpuso el accionante se argumentó que el numeral 1.° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, es una norma de textura abierta, por lo cual debe completarse con normas que establezcan deberes, mandatos o prohibiciones; sin embargo, la Comisión completó la tipicidad de la falta con normas del Código penal, que no se relacionan con la conducta realizada; asimismo, expuso que los artículos 44 y 45 del CP no consagran deberes funcionales, sino consecuencias punitivas.

Y, por último, la Comisión se refirió al caso concreto, donde señaló que de las pruebas allegadas al expediente se puede apreciar que el accionante condenó al señor Alexander Achito a la pena accesoria de inhabilidad, para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el término de 94 meses y 15 días; no obstante, le concedió un permiso para trabajar en una entidad pública, situación 3 “Artículo 196.

Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.

Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código” 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que contraría su propia orden, pues no verificó de manera adecuada la documentación allegada al proceso. En relación con los artículos 44 y 45 del Código Penal precisó que estas disposiciones no solo inhabilitan al señor Alexander Achito para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sino que también ordenan la pérdida del empleo o cargo público, por ello, el hecho de conceder el permiso para continuar vinculado en provisionalidad, a un cargo que era de carrera, contradice esa prohibición, por lo cual la decisión del funcionario judicial, violó el deber de cumplir y hacer cumplir la ley penal, para lo cual trae a colación las consideraciones de la sentencia condenatoria: “En cuanto al permiso para trabajar este despacho atendiendo a que [se] allegó un contrato de trabajo en el cual refiere que en la actualidad se desempeña en la Terminal de Transporte, con unos horarios establecidos de 4:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 9:00 p.m., atendiendo a que es una constancia que expide una autoridad pública, que hay un contrato determinado, un salario determinado, este despacho le concederá el permiso para trabajar” Con base en lo anterior, la autoridad accionada consideró que el accionante incurrió en falta antijurídica, pues afectó sin justificación alguna, el deber funcional de acatar y hacer cumplir las leyes.

En el grado de culpabilidad, por no prestar atención a un resultado previsible. Así las cosas, advierte la Sala que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial al desatar el asunto bajo examen realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que el accionante incurrió en la falta disciplinaria del artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por haber transgredido el deber contemplado en el numeral 1.° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Código Penal.

Es claro que, el accionante violó el deber de cumplir la ley que consagra la prohibición de ejercer o acceder a cargos públicos, comoquiera que, le concedió al señor Alexander Achito un permiso para trabajar, con base en un contrato de trabajo, donde constaba un sueldo fijo, un horario determinado y lo más importante que su empleador era la Terminal de Transportes de Buenaventura, una autoridad pública, pese a que, en el numeral 3.° de la parte resolutiva de la 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del 23 de julio de 2014 le había impuesto una pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, disposición que, le impedía al condenado acceder a un cargo con estas características o en su defecto permanecer en el cargo que ya venía desempeñando, como técnico grado 1.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno pues, como quedó visto, la Comisión resolvió el asunto bajo un análisis plausible, con una carga de argumentación suficiente y razonable que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Subsección que en el caso particular se haya configurado el defecto sustantivo, toda vez que, las conclusiones a las que llegó la autoridad accionada para resolver el asunto y confirmar la decisión de primera instancia, en la cual se sancionó disciplinariamente al accionante, no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que, por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa, contrastada con los contornos fácticos del tema.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Negar el amparo solicitado por el señor John Edward Romero Rincón en la acción de tutela. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04721-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC