1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación: 25000-23-36-000-2022-00017-01 (72876) Demandante: MYRIAM ESTELLA GARCÍA MORALES, HERNANDO VILLALBA HERRERA, MARÍA FERNANDA VILLALBA GARCÍA Y JORGE ARMANDO VILLALBA GARCÍA Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Proceso: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 24 de marzo de 2026, a través de la cual se modificó la sentencia del 27 de junio de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En este sentido, aunque comparto la decisión adoptada, esto es, que debía declararse la caducidad del medio de control de reparación directa frente el error judicial y negarse las demás pretensiones de la demanda, estimo necesario precisar (i) la definición del daño resarcible, pues para que este tenga tal connotación debe ser cierto, personal y antijurídico y, (ii) la distinción entre daño y perjuicio.

(i) Al efecto, debo señalar que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho1, que contraría el orden legal2 o que está desprovista de una causa que la justifique3, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida4, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta 1 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 2 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 4 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 2 contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

Además, el daño – para que sea resarcible – debe ser cierto5, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual. La certeza del daño supone, pues, un conocimiento claro y seguro de su existencia, dimensión e intensidad, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, porque si se trata de una mera posibilidad de producirse o una hipótesis, no puede erigirse como un daño indemnizable6.

Entonces, un menoscabo con carácter eventual y/o hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas no es susceptible de ser reparado, pues, los conceptos de eventualidad y certeza son opuestos y el daño, se insiste, debe ser cierto para que satisfaga los requisitos para ser indemnizable7. En otras palabras, considero que la antijuridicidad del daño debe analizarse de cara a ese elemento propiamente dicho (el daño), toda vez que este es uno de los elementos exigidos para su resarcibilidad.

Es así como, una vez verificados o constatados los requisitos para que el daño sea indemnizable (que sea i) cierto, ii) personal y iii) antijurídico), prosigue el análisis de la imputación como elemento subsiguiente de la obligación reparatoria. En los términos expuestos, aclaro que, en el caso concreto, para que el daño resulte resarcible no solo debe ser cierto, personal y determinable -como lo estima la sentencia- sino que además debe revestir el carácter de antijurídico.

En efecto, si dicho requisito no se constata, carece de sentido continuar con el análisis de imputación. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 13.186 “…el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 3 de febrero de 2025, Rad.: 70774. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”.

Sentencia del 10 de marzo de 2025, Rad. 70651. 3 (ii) En la sentencia aprobada por la Sala, una vez acreditado el daño consistente en el hecho de estar incurso en una investigación penal por por cuenta del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la mora judicial ocurrida en la investigación penal adelantada en contra de Hernando Villalba Herrera, al analizar los perjuicios solicitados, se indicó que la prueba testimonial no permitía tener por acreditado el “daño moral” alegado por lo demandantes.

Respetuosamente, se estima que en el fallo aprobado se analizaron los perjuicios, sin una clara distinción entre las afectaciones reclamadas (daños) y las consecuencias de estos (perjuicios). De hecho, si bien existe una discusión de larga data sobre la identidad o diferencia entre daño y perjuicio, para quienes admitimos esta discrepancia, el daño consiste en la afectación o lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento jurídico y el perjuicio corresponde a la consecuencia material o inmaterial que sufre la persona por dicho daño. Así las cosas, se considera que en el presente asunto el daño antijurídico consistió en la afectación que se le ocasionó al actor por la permanencia en la investigación penal de manera injustificada y las consecuencias de dicho daño debió analizarse desde el punto de vista de los perjuicios, en este caso de tipo inmaterial, y no del “daño moral”.

En este sentido dejo aclarada mi posición frente a los elementos del daño y su resarcibilidad y la distinción entre daño y perjuicio. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES EX7