1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 76001-23-31-000-2008-00185-01 (44.113) Actor: Estella Generarda Jaramillo Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Salvamento parcial de Voto He considerado apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala en un aspecto específico, relacionado con la reparación del perjuicio por afectación a derecho y/o bienes constitucional o convencionalmente amparados, porque considero que la forma en que se ordenó reparar dicho perjuicio1 no guarda relación alguna con el daño que se generó a la demandante con ocasión de la muerte del joven Yan Andrew Jaramillo.

Así, pues, para el presente asunto, se probó la grave violación del derecho fundamental a la salud de la referida víctima directa, al negársele al paciente obtener el provecho de mejoría con el procedimiento quirúrgico prescrito, lo cual permitió un deterioro de sus condiciones físicas. Igualmente, el hecho de omitir la conducta médica requerida a lo largo del tiempo, incluso con una orden emanada por un juez constitucional, representó una vulneración a la dignidad humana.

Al lado de lo anterior, también resulta incuestionable la calidad de víctima directa de la madre del aludido joven, señora Estella Generarda Jaramillo, quien por más de ocho (8) años tuvo que padecer las penurias y angustias, debido a la demora injustificada en la autorización de la cirugía requerida - cambio de válvula con adaptación de marcapaso y tubo pulmonar- de su hijo, por manera que en este específico caso, la medida de reparación integral que ha debido adoptarse no era otra sino una compensación económica.

Ciertamente, la afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados es un daño inmaterial autónomo que se 1 Tales medidas fueron las siguientes: “PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. En el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrán el acceso al público del respectivo vínculo durante el mismo período, el cual se contará desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web”. // PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S presentará públicamente, en una ceremonia en la cual esté presente la señora Stella Generarda Jaramillo excusas por los hechos”.

Expediente: 76001-23-31-000-2008-00185-01 (44.113) Actor: Estella Generarda Jaramillo Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario, pero que también puede incluir dicha indemnización pecuniaria2, incluso, aun cuando no se hubiere pedido en la demanda.

En tal virtud, las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el daño inmaterial han establecido que ante la imposibilidad de garantizar la restitutio in integrum3 del daño, el juez de lo contencioso administrativo, atendiendo las particularidades de cada caso en concreto, puede decretar las medidas pecuniarias necesarias para la consecución de la reparación integral del daño4, por manera que, en el el caso concreto, se está ante la imposibilidad de reparar los derechos de la víctima - madre del menor- no solo por la muerte de su hijo, sino la angustia y dolor que padeció ante la demora injustificada en la autorización de la referida cirugía, por lo que la forma más adecuada para reparar dicho perjuicio debió consistir en reconocer una indemnización a su favor.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 2 Al respecto, en las referidas de unificación se precisó que “se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado”. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 33 “La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violacion, producto de una afectación a derechos humanos, es la forma perfecta de reparación y que, sólo en la medida en que dicha restitutio no resulte accesible, resulta procedente decretar otras medidas reparatorias, como las indemnizatorias”.

Corte IDH, caso la Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 14 a 22; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006, párr. 40 a 57; Caso de la Masacre de Mapiripán v. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005. párr. 30-40. 4 Consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 25.981, M.P. Jaime Orlando Santofimio y la sentencia proferida por esta misma Subsección el 23 de marzo de 2017, Exp. 48.887, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras.