CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Milton Raúl Barrera Cano, Fabián Daniel Toro Riascos, Ruthcelly Mora Luna, Luis Eduardo Cortés Vargas, y Oliver Alexander Charry Cárdenas en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES La demanda. Los demandantes Milton Raúl Barrera Cano, Fabián Daniel Toro Riascos, Ruthcelly Mora Luna, Luis Eduardo Cortés Vargas, y Oliver Alexander Charry Cárdenas, por conducto de apoderado, acuden a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad del fallo de primera instancia del 13 de octubre de 2016, proferido por la Procuraduría Regional del Putumayo, confirmado en segunda instancia el 12 de marzo de 2018 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se sancionaron a los demandantes con destitución e inhabilidad general de 10 años.
A título de restablecimiento del derecho, los demandantes solicitaron: (i) la cancelación del registro de la sanción disciplinaria; (ii) el pago de los honorarios, seguros de vida, salud y demás emolumentos; (iii) que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio desde el mes de junio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019;
(iv) se condene a la entidad demandada a pagar a cada uno de los demandantes por concepto de daño moral la suma de 100 SMLMV; y (v) se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Precisan los accionantes que, el Concejo Municipal elegido para el período 2012 a 2015 suscribió convenio interadministrativo para adelantar el concurso público abierto de méritos tendiente a elegir el personero municipal de Puerto Leguízamo, Putumayo, para desempeñarse como tal entre el 1° de marzo de 2016 al 28 de febrero de 2020.
Enfatizan los demandantes que, se posesionaron como concejales el 2 de enero de 2016, cuando solo faltaba para culminar el concurso de méritos de personero, realizar la entrevista y votación. El 5 de enero de 2016 la ESAP envió al Concejo Municipal la lista de concursantes que debían ser llamados para la entrevista y culminación del concurso, la cual estaba conformada por los señores Jairo Andrés Gómez Meneses y Edgardo Alex López Dussán. Señalan que, el 10 de enero de 2016, solo se presentó a la entrevista el concursante Edgardo Alex López Dussán, quien fue elegido personero municipal de Puerto Leguízamo, Putumayo.
Destacan que, en marzo de 2016 la Procuraduría Regional de Putumayo recibió 3 quejas disciplinarias en contra de los concejales y el personero de Puerto Leguízamo, por las presuntas irregularidades en el proceso de elección. Afirmaron que, mediante auto del 16 de agosto de 2016 el Procurador Regional de Putumayo adecuó la actuación disciplinaria al procedimiento verbal y les imputa el cargo por la comisión de la falta gravísima a título de dolo al elegir personero municipal al señor Edgardo Alex López Dussán, quien se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo por cuanto el año anterior a su elección prestó sus servicios como asesor jurídico al ente territorial.
Aseguraron que, mediante fallo disciplinario del 13 de octubre de 2016 la Procuraduría Regional de Putumayo declaró a los demandantes disciplinariamente responsables por la comisión de la falta gravísima y los sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años, también le impone esta sanción al personero municipal; sin embargo, absolvió al concejal Jhonal Cristian Grueso Quiñones.
Actuación confirmada en segunda instancia, el 12 de marzo de 2018, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sin que los demandantes pudieran continuar desempeñándose como concejales durante todo el periodo constitucional para el cual fueron elegidos popularmente. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículo 29;
Ley 734 de 2002, artículos 4°, 6°, 14, 23, 28, numeral 1° artículo 44, numeral 17 artículo 48; y Ley 1437 de 2011, artículos 137 y 138. Como concepto de violación, el apoderado de los accionantes señaló que, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Falsa motivación. Precisan los accionantes que, la actuación está viciada por falsa motivación, por cuanto las consideraciones jurídicas que fundamentaron la imposición de la sanción disciplinaria, se equiparó a la acción de elegir personero municipal con el acto de posesión, confusión de una interpretación extensiva, en los cuales consideran se forzó el juicio de tipicidad y culpabilidad para construir la falta disciplinaria gravísima a título de dolo.
Afirmaron que, la sanción disciplinaria no tiene prueba donde sustenten que actuaron con dolo al momento de la comisión de la falta, lo que conlleva a una indebida aplicación del principio de culpabilidad al imponerles la sanción de destitución e inhabilidad general sin cumplir los presupuestos del numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, pues nunca se probó que hubieran cometido la falta gravísima a título de dolo, por cuanto al momento de la elección, el 10 de enero de 2016, no se acreditó que el personero elegido estaba inhabilitado y no existía voluntad de transgresión de la norma, concluyendo que la calificación a título de dolo no corresponde a los hechos probados ni a las normas aplicables. 1.2.2.
Infracción de las normas en que debía fundarse. Precisan que, la falta disciplinaria por la cual fueron sancionados está definida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en actuar u omitir la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses refiriéndose al verbo elegir que fue referida en el pliego de cargos; sin embargo, aseguran que se les coartó el derecho de audiencia y defensa al ser sancionados con fundamento en la posesión que no fue objeto de imputación sobre la cual se estructuró la culpabilidad y el dolo de una acción ocurrida con posterioridad a la elección del 25 de febrero de 2016. 1.2.3.
Infracción del numeral 6 artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Destacan que, la entidad demandada no tuvo en cuenta la causal de exclusión de responsabilidad de error invencible y que la conducta no constituía falta disciplinaria alguna, dado que al momento de la elección era imposible determinar la ilicitud de la conducta, esto es, la existencia de la inhabilidad en la persona elegida como personero municipal.
Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Al respecto, realizó un breve recuento de las actuaciones administrativas disciplinarias adelantadas por la entidad en contra de los actores, refiriéndose a la elección del personero municipal que se adelantó a través de un convenio interadministrativo, para lo cual puso de presente que después de expedida la lista de elegibles, el Concejo se encuentra en la obligación de realizar la elección de acuerdo con la lista, pero previo a la verificación de los requisitos del cargo, en especial del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses, deber indelegable de cada concejal.
Manifestó que, la elección es un acto condición que conforma una unidad inescindible del acto de elección “acto” y la posesión “condición”, motivo de reproche disciplinario según la falta descrita en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, imputable a los actores, pues eligieron a una persona inhabilitada, a pesar de las advertencias efectuadas por el órgano de control decidieron posesionarlo en el cargo, ratificando los yerros y, por ello, con plena conciencia incurrieron en el ilícito disciplinario.
Sostuvo que, los demandantes actuaron con plena conciencia en la posesión del personero municipal, ignorando la oposición del presidente del Concejo en posesionar al señor López Dussán, lo que permitía para ese momento revocar el acto de elección, ya que no había producido efectos jurídicos, ignorando las advertencias para finalmente posesionarlo en el cargo, estando demostrada la culpabilidad a título de dolo en la ejecución de la falta disciplinaria.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, (i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios, (ii) ordenó la eliminación del registro de la sanción disciplinaria impuesta a los demandantes, (iii) condenó a la demandada al pago de los honorarios que debieron percibir en las sesiones ordinarias y extraordinarias celebradas en el Concejo Municipal de Puerto Leguízamo, Putumayo, desde el año 2018 al 31 de diciembre de 2019, previa certificación del número de sesiones realizadas por el Concejo dese le momento que se hizo efectiva la sanción, (iv) negó las demás pretensiones de la demanda, y (v) condenó en costas.
Precisó que, la naturaleza del cargo de concejal que desempeñaron los demandados es de elección popular y el trámite disciplinario adelantado por las cuales se les investigó y sancionó no fue por actos de corrupción, sino por la falta prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y según la interpretación del Consejo de Estado, la Procuraduría General de la Nación carece de competencia para imponer la sanción de destitución e inhabilidad.
Manifestó que, siguiendo el criterio expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual los artículos 44 y 45 del CDU, en torno a la facultad de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar funcionarios públicos democráticamente electos por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal” contraría al artículo 23.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, motivo por el cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados.
El recurso de apelación. En la oportunidad procesal la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera instancia, al considerar que la providencia no se acompasa con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a los servidores públicos electos popularmente.
Destacó que, la aplicación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se relaciona con la interpretación de la Constitución Política de 1991 y el precedente vigente de la sentencia C- 028 del 26 de enero de 2006, que estableció la potestad sancionatoria del Estado, de conformidad con los artículos 277 y 278 ejusdem, los cuales facultan a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a los servidores públicos, incluidos de elección popular.
Adicionalmente, hizo mención a la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, mediante providencia del 13 de febrero de 2018, explicó el alcance del caso Gustavo Petro, el cual tiene efectos “inter partes”, solo frente al caso concreto para quien tiene interés directo en el proceso, pero no hizo pronunciamiento para fijar reglas de competencia con efectos “erga omnes”, respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que componen restricción a los derechos políticos de los servidores de elección popular.
Trámite de segunda instancia. En auto del 20 de mayo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Cuestión previa. Estando el proceso a despacho para proferir sentencia de segunda instancia, se advierte que existe una solicitud de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos demandados, presentada en esta instancia por los demandantes. Sobre el particular, es oportuno señalar que, la Constitución Política de 1991, en el artículo 230, establece que: «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley».
Ahora bien, la Ley 270 de 1996, en el artículo 4 dispone que «la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se someten a su conocimiento.» Para hacer efectivo el principio de una justicia pronta, cumplida y eficaz que garantice los derechos de los usuarios de la administración de justicia, el legislador diseñó en el Código General del Proceso diferentes herramientas procesales de orden público y de obligatorio cumplimiento que procuran mayores resultados sin que sea necesario efectuar un degaste en la actividad jurisdiccional, tal como se puede observar en un aparte del inciso 2º del artículo 6° ídem, «los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos» y posteriormente el artículo 42 del estatuto procesal establece dentro de los deber del juez. «Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal» (destaca la Sala).
En consecuencia, en el caso concreto, encontrándose simultáneamente pendiente por resolver el proceso para proferir sentencia de segunda instancia y, a su vez, la solicitud de medida cautelar de suspensión de los actos acusados de nulidad presentada por los actores, en virtud de los principios de economía procesal y celeridad, se procederá a emitir decisión de fondo, y en lo que corresponde a la solicitud referida, deberán las partes atenerse a lo aquí resuelto. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si la Procuraduría General de la Nación ostentaba la competencia para sancionar disciplinariamente con destitución a los demandantes en el presente asunto, a pesar que para ese momento se trataba de servidores de elección popular. Procede la Sala a desarrollar un aspecto relevante, relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.
Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.
Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto.
En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.
Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política «No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. «(…) entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal. «No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.
Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico” Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.
La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.
Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.
Para la PGN, con la conducta descrita el ex senador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 2002, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.
(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.
Hechos probados. 2.3.1. Auto de apertura de investigación de procedimiento verbal de la Procuraduría Regional de Putumayo con citación a audiencia de los señores Oliver Alexander Charry Cárdenas, Milton Raúl Cano Barrera, Fabián Daniel Toro Riascos, Ruthcelly Mora Luna, Luis Eduardo Cortés Vargas y otros, concejales que fueron imputados por incurrir en la falta disciplinaria de elegir como personero municipal al señor Edgardo Alex López Dussán, persona que se encontraba inhabilitado puesto que en el año anterior a su elección prestó los servicios como asesor jurídico del municipio de Puerto Leguízamo- Putumayo, incurriendo en el régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, falta que les fue calificada gravísima a título de dolo. 2.3.2.
En audiencia celebrada el 13 de octubre de 2016, la Procuraduría Regional de Putumayo, declaró probados y no desvirtuados los cargos formulados a los actores, sancionándolos con destitución de los cargos de concejales de Puerto Leguízamo- Putumayo con inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos. 2.3.3. El 12 de marzo de 2018 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, dispuso confirmar la sanción en contra de los demandantes notificada por edicto. 2.4.
Caso concreto. Los demandantes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretenden la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales les impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, al hallarlos responsables de la falta disciplinaria gravísima a título de dolo y, como consecuencia de lo anterior, solicitan la cancelación del registro de la sanción, el pago de los honorarios dejados de percibir y perjuicios morales para cada accionante, por cuanto no pudieron terminar el período constitucional para el cual fueron elegidos por elección popular.
En la actuación administrativa, la Procuraduría General de la Nación estableció que los actores en condición de concejales del municipio de Puerto Legizamo – Putumayo, incurrieron en falta disciplinaria al elegir al personero Edgardo Alex López Dussán, quien estaba inhabilitado para posesionarse y ostentar dicho cargo, por cuanto el año anterior a su elección prestó sus servicios como asesor jurídico al ente territorial, razón por la cual el operador disciplinario les impuso sanción de destitución e inhabilidad general por la falta gravísima a título de dolo a los demandantes.
El Tribunal Administrativo de Nariño, accedió parcialmente a la nulidad de los actos acusados al establecer que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para sancionar a los actores en condición de concejales de elección popular de acuerdo con la interpretación realizada por el Consejo de Estado. Inconforme con la decisión anterior, la Procuraduría General de la Nación, interpuso recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, manifestando que el órgano de control disciplinario puede sancionar a los servidores de elección popular.
Respecto a lo planteado por la Procuraduría General de la Nación, esta Corporación en Sala de Sección, ha abordado el control de convencionalidad en los casos donde se discuta la nulidad de las sanciones impuestas por esa entidad, de conformidad con la Ley 734 de 2002, específicamente, cuando limitan los derechos de los elegidos popularmente.
De manera que, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando la Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años contraría el orden convencional, es decir, limitan el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.
Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente, tal como lo declaró el Tribunal de primera instancia. Sobre el particular, es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que, la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente, mientras estén en ejercicio del empleo.
De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
En virtud de lo anterior, la Sala observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordena el restablecimiento del derecho se encuentra ajustada a la posición de la jurisprudencial de esta Corporación, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas ordenada en la primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 8 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Milton Raúl Barrera Cano, Fabián Daniel Toro Riascos, Ruthcelly Mora Luna, Luis Eduardo Cortés Vargas, y Oliver Alexander Charry Cárdenas en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, salvo la condena en costas que se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Respecto a la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados, estarse a lo aquí resuelto.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.