CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Demandante: Gilberto Quiroga Álvarez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y Porvenir SA Tema: Traslado de régimen pensional; pérdida de los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 1° de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 51 a 70 y 176 a 194 c.1). El señor Gilberto Quiroga Álvarez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo1 a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y Porvenir SA, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) «[…] del acto administrativo ficto o presunto nacido del silencio administrativo negativo producto del agotamiento de la vía gubernativa radicada ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, el día 14 de octubre de 2014»; y (ii) del oficio de 23 de julio de 2014, mediante el cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales 1 Se deja constancia de que, mediante providencia de 4 de abril de 2019, la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto negativo de jurisdicción entre el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Quinto Laboral del circuito de Ibagué y determinó que el conocimiento del presente proceso estaba en cabeza de esta jurisdicción (ff. 13 a 24 c. conflicto de jurisdicción). 2 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros de la Protección Social trasladó la petición a Colpensiones por considerar que carecía de competencia para resolverla.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas UGPP y Colpensiones «aceptar el traslado» del Fondo de Pensiones Porvenir SA a la administradora correspondiente y reconocer la «pensión de vejez de conformidad al régimen aplicable para los empleados públicos del régimen de transición», cancelar las diferencias adeudadas debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «173, 176 a 177 del Código Contencioso Administrativo» (sic); por último, condenar en costas a la parte demandada.
Como pretensión subsidiaria, pide que Colpensiones acepte el traslado de fondo a esa entidad y le conceda la «pensión de vejez de conformidad al régimen aplicable para los empleados públicos del régimen de transición». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 27 de abril de 1951, al 1° de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) tenía más de 40 años de edad y 750 semanas cotizadas, laboró para la Rama judicial y aportó para pensión por más de 1300 semanas al extinguido Instituto de Seguros Sociales, la desaparecida Caja Nacional de Previsión Social y Porvenir SA.
Que, a través de oficio UGPP 20145142055642 de 23 de julio de 2014, la UGPP envió su reclamación de traslado de régimen y reconocimiento pensional a Colpensiones, por considerar que carecía de competencia para resolverla. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 3995 de 2008.
Aduce que su traslado de régimen es reversible conforme al Decreto 3995 de 2008, puesto que antes de afiliarse a Porvenir SA cotizaba al extinguido Instituto de Seguros Sociales, por lo que tiene derecho a regresar al de prima media con prestación definida que administra en la actualidad Colpensiones, pues para el 1° de abril de 1994 alcanzaba más de 40 años de edad y más de 750 semanas de aportes. 3 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Colpensiones (ff. 101 a 144 c.1 y 202 a 242 c.2).
A través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y plantea las excepciones denominadas «falta de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen» e «inaplicabilidad del régimen de transición». Expresa que conforme al Acto legislativo 1 de 2005, el régimen de transición no puede extenderse más allá del 31 de diciembre de 2014, además de existir prohibición expresa para trasladarse de régimen cunado falten menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional. 1.5.4 UGPP (ff. 145 a 151 c.1 y 243 a 249 c.2).
Mediante apoderada, se opone a las súplicas del medio de control y frente a los hechos aduce que algunos son ciertos y otros no le constan. Propone las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales y prescripción de mesadas pensionales.
Como argumentos de defensa, señala que antes de la supresión de la Caja Nacional de Previsión Social, el demandante «cotizó desde diciembre de 2007 hasta el 31 de julio de 2010 al ISS y posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual al afiliarse a PORVENIR, lo que […] permite inferir que [la UGPP] no es la llamada a responder por el reconocimiento pensional […] dado que las obligaciones adquiridas con la liquidación de CAJANAL se limitan […] al reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones de sus afiliados, causados hasta la cesación de sus actividades […]» (sic). 1.5.5 Porvenir SA (ff. 267 a 288 c.2).
Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones del escrito introductorio en lo que concierne a esa sociedad y formula los medios exceptivos denominados falta de jurisdicción, buena fe, existencia del trámite previsto por la ley para que se conceda el cambio de régimen pensional, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen, no cumplimiento de las circulares 19 de 1998 y 6 de 2011 de la Superintendencia Financiera de Colombia y prescripción. Afirma que el accionante de manera voluntaria decidió afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y al firmar el respectivo formulario aceptó que había recibido una asesoría completa y total de las consecuencias de su traslado, por lo que no hubo vicio 4 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros del consentimiento. 1.6 La providencia apelada (ff. 533 a 547 c.3).
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 1° de septiembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor «[…] no contaba con el término de quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994» y desde la fecha del traslado al régimen «de ahorro individual(28 de abril de 1999 hasta la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuando se concedió el término de un año para cerrar la puerta definitivamente para su traslado al régimen de prima media con prestación definida, tuvo tiempo suficiente para obtener información clara y precisa respecto de las consecuencias de permanecer en uno u otro régimen, así como cuál era el más beneficioso, sobre todo en la afectación de su edad de pensión, y a la renuncia a la transición pensional» (sic). 1.7 El recurso de apelación (f. 564 vuelto c.1).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la sentencia de primera instancia «[i]nterpretó equivocadamente el Acto Legislativo número 1 de 2005, porque a pesar de haberlo mencionado y haber trascrito el parágrafo transitorio 4, no encuadra su regulación a[l] caso […]» y, por el hecho de tener más de 40 años para el 1° de abril de 1994, tenía derecho al régimen de transición, y para el 25 de julio de 2005 ya completaba más de 15 años de cotizaciones para pensión, por lo que era acreedor de la extensión que contempla el mencionado Acto legislativo.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de noviembre de 2020 (ff. 566 a 568 c.3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de enero de 2022 (f. 585), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 28 de abril de 2022 (f. 581 c.3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la 5 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros UGPP2, para reiterar los argumentos de la contestación de la demanda y agregar que «[…] el régimen solidario de prima media con prestación definida es administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y el trámite solicitado por la accionante debe adelantarlo esta última entidad y/o la AFP en la que se encuentra el afiliado, aclarando que la UGPP no tiene injerencia al momento de trasladarse de régimen» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) establecer si resulta procedente aceptar el retorno del actor del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; y (ii) determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una «pensión de vejez de conformidad al régimen aplicable para los empleados públicos del régimen de transición» (sic); o, por el contrario, perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», en lo atañedero al traslado entre los regímenes pensionales, preceptuó: Artículo 1º.
Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 13. 6 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros […] Artículo 3°.
Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. En fallos C-789 de 20023, C-754 de 20044 y C-1024 de 20045, la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.
Por su parte, en sentencias T-818 de 20076 y T-1014 de 20087, hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda 3 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 4 M. P. Álvaro Tafur Galvis. 5 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 6 M. P. Jaime Araújo Rentería. 7 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.
Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 20098, al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.
En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-629, acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable10.
Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 201011, sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.
Mientras que, en fallo de 6 de abril de 201112, se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25- 000-2008-00070-00 (1975-08). 9 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 8 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.
En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.
Lo anterior, por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
De igual modo, en la sentencia SU-130 de 201313 se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 13 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros Asimismo, en fallo T-892 de 201314, en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».
Ahora bien, la Ley 797 de 2003 introdujo, entre otras, la siguiente modificación al artículo 13 de la Ley 100 de 1993: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [subrayas propias] El aparte subrayado de la precitada modificación fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1024 de 2004, reiterada con el fallo C- 625 de 2007, bajo el entendido que las personas que reunían las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no habían retornado al de prima media con prestación definida, podían regresar a este (en cualquier tiempo), conforme a los términos señalados en la providencia C- 789 de 2002, esto es, se insiste, «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la 14 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 27 de abril de 1951 (f. 49). b) Conforme a constancias de información laboral emitidas por la Rama Judicial (ff. 13 a 25 c.1), el actor trabajó durante los siguientes períodos: Desde Hasta 06/09/1977 07/04/1985 01/03/1991 Activo para el 20/09/2010 c) Certificado de información laboral para pensiones y bonos pensionales emitido 20 de septiembre de 2010 por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial del Tolima, en el cual se verifica que entre el 23 de mayo de 1993 y el 30 de enero de 2001 el accionante efectuó aportes a pensión a la desaparecida Cajanal y para el extinguido ISS (ff. 5 y 6) en los siguientes lapsos: Desde Hasta 05/12/2007 29/12/2007 01/02/2008 10/02/2008 26/06/2008 12/07/2008 19/08/2008 12/09/2008 01/08/2009 31/07/2010 d) De acuerdo con formato de solicitud de vinculación de 6 de abril de 1999 y extractos del Horizonte SA, hoy Porvenir SA, generados el 16 de septiembre de 2016, el demandante se encuentra afiliado a ese fondo desde mayo de 1999 (ff. 295 y 297 a 333 c.2). e) Impresión generada del sistema de consulta SIAFP de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (Asofondos), que indica que el traslado del demandante de Colpensiones a Horizonte SA se produjo el 11 de mayo de 1999 (ff. 337 a 339 c.2). f) Expediente administrativo del accionante, remitido en medio magnético por Colpensiones el 20 de diciembre de 2017 (ff. 495 y 496 c.3, que contiene un CD), dentro del cual, al revisar la información del afiliado a 25 de mayo de 2016, se observa la anotación «SIN REGISTRO HISTÓRICO» y en el archivo no obra ningún documento que mencione cuántas semanas aporto al régimen 11 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros de prima media o en qué períodos. g) Oficios 2014510392371 de 23 de julio de 2014, por medio de los cuales la UGPP remite por competencia a Colpensiones una solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida de 18 de los mismos mes y año e informa al demandante del traslado de su reclamación (ff. 33 y 34 c.1). h) Memorial de 14 de octubre de 2014, por el cual el actor pidió de Colpensiones «[…] aceptar el traslado de fondo de pensiones […] al régimen de prima media con prestación definida […]» (ff. 27 a 32 c.1).
No hay prueba de que esta solicitud haya sido atendida. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) nació el 27 de abril de 1951; (ii) laboró para la Rama Judicial del 6 de septiembre de 1977 al 7 de abril de 1985, desde el 1° de marzo de 1991 y seguía activo para el 20 de septiembre de 2010; (iii) según su empleador, efectuó aportes para pensión a la extinguida Cajanal entre el 23 de mayo de 1993 y el 30 de enero de 2001 y para Colpensiones en varios lapsos del 5 de mayo de 2007 al 31 de julio de 2010, sin que obre certificación por parte de dichas administradoras de pensiones de las semanas que cotizó en esas entidades; y (iv) el 11 de mayo de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante afiliación al Fondo de Pensiones Horizonte SA, hoy Porvenir SA.
El accionante solicitó el 18 de julio y el 14 de octubre de 2014 de la UGPP y de Colpensiones, respectivamente, el traslado al régimen de prima media con prestación definida, frente a lo cual la primera entidad remitió su petición a la segunda y esta última guardó silencio. Ahora bien, ha de advertirse que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199315, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 27 de abril de 1951), no obstante, comoquiera que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad16, resulta oportuno determinar, en principio, si como consecuencia de tal situación, perdió los beneficios de ese régimen de transición. 15 En dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. 16 El 11 de mayo de 1999. 12 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros No obstante, en el asunto sub examine lo único que se acredita es que prestó servicios a la Rama Judicial del 6 de septiembre de 1977 al 7 de abril de 1985 (7 años, 7 meses y 1 día) y desde el 1° de marzo de 1991 (activo para el 1° de abril de 1994, 3 años y 1 mes), por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición. Además, aclárase que no existe prueba de que el accionante haya demandado la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual no es dable para esta Corporación pronunciarse acerca de la legalidad de aquel.
De igual modo, cabe destacar que las gestiones para su retorno al régimen de prima media con prestación definida no anulan el traslado inicial, que corresponde a la garantía de libre escogencia establecida en la letra e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, el actor cita, como sustento normativo para su solicitud de «aceptar el traslado del fondo de pensiones al régimen de prima media», el artículo 12 del Decreto 3995 de 200817, norma que preceptúa: Artículo 12.
Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7º del presente decreto.
Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado. Sin embargo, observa la Sala que el demandante no colma ninguna de las previsiones de la precitada norma para acceder al traslado de régimen pues, por una parte, se insiste, no tiene derecho a recuperar el régimen de transición y, por otra, para el 2014, cuando presentó la respectiva petición ante la UGPP y Colpensiones, completaba 63 años de edad, por ende, no le faltaban «menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión».
Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en 17 «por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993». 13 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201618, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 14 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 1° de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Gilberto Quiroga Álvarez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y Porvenir SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Revócase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia, que condenó en costas al accionante, de acuerdo con la motivación. 15 Expediente: 73001-23-31-000-2015-00536-01 (600-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gilberto Quiroga Álvarez contra la UGPP y otros 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS