Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a dictar la sentencia que en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Harvey Paredes Estupiñán en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.
I.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones del demandante.
Hechos probados. a) Mediante Resolución 706 del 17 de septiembre de 2015, el Departamento de Nariño, Secretaría de Educación efectuó el nombramiento en periodo de prueba del actor (quien acreditó el título de psicólogo), en el cargo de docente orientador en la Institución Educativa Comercial Litoral Pacifico del municipio de Olaya Herrera (Nariño), en desarrollo de la convocatoria 238 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyo artículo quinto establece: “[l]os profesionales con título diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del per[í]odo de pruebas, que cursan o han terminado un posgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución superior”. b) Por intermedio de acta de 16 de diciembre de 2016, el Departamento de Nariño, Secretaría de Educación le notificó al accionante el puntaje satisfactorio de 81.25 obtenido en su período de prueba como docente orientador. c) A través de Resolución 1015 del 17 de noviembre de 2017, el Departamento de Nariño, Secretaría de Educación negó la inscripción del accionante en el escalafón nacional docente, con fundamento en que incumplió “(…) el lleno de los requisitos como elemento esencial como es acreditar el programa de pedagogía en una institución de educación superior o un posgrado en educación y necesario para ser inscrito”. d) Por conducto de Resolución 2000 del 29 de diciembre de 2017, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la aludida Resolución 1015 de 17 de noviembre de 2017, en el sentido de confirmar lo allí dispuesto, al considerar que se debían acreditar los requisitos exigidos en el Decreto 1278 de 2002. e) Mediante Resolución CNSC-20182000061565 del 20 de junio de 2018, se desató el recurso de apelación interpuesto por el tutelante contra la resolución ya citada, cuya decisión de negar la inscripción en el escalafón docente fue confirmada, toda vez que “(…) de acuerdo con el artículo 2.4.1.1.23 del Decreto 1075 de 2015, para que los profesionales no licenciados puedan ser inscritos en el escalafón, deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2.4.1.4.1.4 (…), sin que la norma establezca diferenciación alguna respecto de la labor que van a desarrollar estos docentes al interior de la institución educativa, pues en cualquier caso, cada uno de los educadores no licenciados que ingrese al escalafón docente debe acreditar que cuenta con el programa de pedagogía correspondiente o estudios del nivel de posgrado en educación”. f) Por medio de Resolución 3 del 9 de enero de 2019 se revocó el nombramiento en período de prueba del actor, por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, la cual fue notificada el 30 de los mismos mes y año. g) El 29 de julio de 2019 el tutelante, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Nariño, Secretaría de Educación, con el fin de que: (i) se anulara la Resolución 3 del 9 de enero de 2019, por la cual se le revocó el nombramiento en período de prueba como docente y, en consecuencia, se decretara la pérdida de fuerza de ejecutoria de las Resoluciones 1015 del 17 de noviembre de 2017, por la cual se le negó la inscripción en el Escalafón Nacional Docente; 2000 del 29 de diciembre de 2018, proferida por la misma autoridad, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior y la confirmó; y CNSC-20182000061565 del 20 de junio de 2018, por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil desató el recurso de apelación en forma desfavorable; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la demandada que lo nombrara en propiedad, lo inscribiera en el Escalafón Nacional Docente y le reconociera los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el 6 de febrero de 2019 hasta cuando se produzca el reintegro definitivo, además, sufragar perjuicios materiales y morales a que haya lugar. h) La demanda correspondió por reparto al Juzgado Quinto (5°) Administrativo de Pasto, que mediante sentencia del 4 de marzo de 2021 declaró la nulidad de la Resolución 3 del 9 de enero de 2019, ordenó su reintegro y condenó al Departamento de Nariño, Secretaría de Educación al pago de los salarios dejados de percibir, pero denegó las demás pretensiones de la demanda. i) La anterior decisión fue objeto de alzada por la parte demandada y revocada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante fallo del 9 de junio de 2023, porque “el demandante no acreditó dentro del término legal concedido, esto es, la firmeza de la calificación del periodo de prueba, que cursaba o cursó un postgrado en educación o en un programa de educación en las condiciones antedichas, en razón de lo cual se le negó su inscripción en el escalafón docente, lo cual habilitaba a la administración a revocar su nombramiento sin que le hubiese sido exigible obtener el consentimiento del demandante, porque, itera la Sala, la norma que establece dicha potestad no condiciona su ejercicio a ninguna situación y no pueden extenderse los efectos del artículo 97 del CPACA, porque la competencia analizada se encuentra establecida en una ley que, de manera especial, regula la revocatoria de los actos de nombramientos del personal docente, especialidad que respeta y privilegia el CPACA (…)”.
Además, puntualizó que “los actos administrativos mediante los cuales se negó la inscripción del demandante en el escalafón docente cobraron firmeza en sede de la administración y no fueron demandados ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, omisión que la parte demandante intenta disimular al solicitar en la demanda, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión principal de nulidad, la pérdida de ejecutoria de éstos, lo cual resulta a todas luces improcedente, por lo que la presunción de legalidad de los mismos permanece incólume (…)”.
La demanda de tutela. El señor Harvey Paredes Estupiñán, quien actúa a través de apoderado judicial, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales antedichos, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión. Por consiguiente, solicitó “se revoque la sentencia del nueve (9) de junio de 2023 – notificada el ocho (08) de agosto de 2023 –, dictada por el H. Tribunal Administrativo de Nariño en su Sala Segunda de Decisión, en el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2019-00165-01 (9874) y en su lugar, se profiera dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del fallo y en Sala constituida por diferentes Magistrados, una nueva decisión en la que se subsanen los defectos (…) expuestos” (sic).
Hechos. El tutelante adujo que, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, con fallo del 9 de junio de 2023 revocó la sentencia del 4 de marzo de 2021 del Juzgado Quinto (5°) Administrativo de Pasto y, en su lugar negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que su nombramiento se dio sin el lleno de los requisitos para desempeñar el cargo de docente orientador de la Institución Educativa Comercial Litoral Pacífico del municipio de Olaya Herrera (Nariño) y, por ello, procedía la revocatoria directa sin consentimiento del titular.
Dice el actor que, la anterior decisión incurre en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma, pues la autoridad accionada consideró que los artículos 5 de la Ley 190 de 1995 y 41 de la Ley 909 de 2004 son “normas especiales” que permiten la revocatoria del nombramiento en período de prueba de un docente que no acredite los requisitos para el desempeño del empleo, sin que medie el consentimiento previo y expreso del titular, como lo exige el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pese a tratarse de actos administrativos de carácter particular y concreto.
Sin embargo, las normas en comento no determinan que dicha revocatoria proceda sin el consentimiento previo del titular del derecho. Por otra parte, menciona que, el acto de nombramiento en periodo de prueba no fue expedido por medios ilegales o fraudulentos, pues “fue nombrado y posesionado el 29 de septiembre del mismo año, tras superar el concurso público de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Convocatoria No. 238 de 2012 y (…) al final del per[í]odo de prueba no acreditó el requisito para profesionales no Licenciados por la simple y vana razón que se encontraba en una zona de difícil acceso, su compañera y madre de sus hijas había fallecido y el término para acreditarlo era hasta el año siguiente al (…) de[l] nombramiento en per[í]odo de prueba y no como equivocadamente señaló la Secretaría de Educación” (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 24 de octubre de 2023 admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión (i) ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño y vinculó a la Gobernación de Nariño, Secretaría de Educación de ese departamento, y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Juzgado Quinto (5°) Administrativo de Pasto rindió informe en el que efectuó un recuento del trámite procesal surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de controversia y concluyó que de los hechos de la tutela no se avizora irregularidad que afecte derechos fundamentales y que, en el caso de ese despacho judicial, se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que no fue la autoridad que profirió la providencia que se reprocha. 2.1.2 Gobernación de Nariño, Secretaría de Educación pidió que se declare improcedente la acción de tutela pues el amparo constitucional no es una vía judicial alternativa y la providencia acusada se encuentra acorde a la normativa aplicable a la materia, puesto que el actor participó en la Convocatoria 238 de 2018 y fue nombrado en período de prueba en el cargo denominado “DOCENTE ORIENTADOR”, en atención a que, para el momento de inscribirse al concurso de méritos ostentaba el título profesional en pregrado de “PSICOLOGÍA”; que el Decreto 1278 de 2002 (artículo 12, parágrafo 1º) estableció que los profesionales con título diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del período de prueba, que cursan o han terminado un posgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional, situación que se corrobora en el acto administrativo de nombramiento Resolución 706 del 17 de septiembre de 2015 (artículo 4º) que establece ese requisito.
Aduce que, el accionante se posesionó en el cargo de docente orientador el 29 de septiembre de 2015 y, en atención al calendario académico del año 2015, fijado por la Secretaría de Educación de Nariño mediante Resolución 4071 del 16 de octubre de 2014, que estableció que el mismo culminaba el 21 de diciembre de 2015, no podía ser evaluado en el año 2015, en razón a que no acreditó un total de 4 meses de desempeño del cargo, lo que conllevó a que su evaluación se hiciere durante el año académico 2016.
Que el actor fue evaluado el 16 de diciembre de 2016 y su calificación satisfactoria quedó en firme el 21 de los mismos mes y año, fecha en la cual él debió acreditar estar cursando o haber culminado un postgrado en educación o un programa en pedagogía, situación que no acaeció. 2.1.3 Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que no está legitimada en la causa por pasiva, dado que no es la entidad llamada a resolver el problema jurídico planteado por el accionante, no obstante, resaltó que está acreditado el proceder intachable de esa entidad en el concurso de méritos en el que aquel participó, en el cual se aplicó a cabalidad la normatividad vigente que rige la materia. 2.1.4 Tribunal Administrativo de Nariño no se pronunció en el término otorgado para ello.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el asunto sometido a su conocimiento, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 3.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.
Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.””. De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).
Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencia judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 3.3 Problema jurídico.
Le corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia del 9 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó el fallo del 4 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo de Pasto, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que, en esencia, efectuó una interpretación errónea de los artículos 5 de la Ley 190 de 1995 y 41 de la Ley 909 de 2004, en cuanto a que permiten la revocatoria del nombramiento en período de prueba de un docente que no acredite los requisitos para el desempeño del empleo, sin que medie su consentimiento previo y expreso.
Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre el requisito específico de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial denominado defecto sustantivo. 3.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. En la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, considerada un hito en la materia, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra providencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
En esa medida, reiteró que la acción constitucional solo procede cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.
En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en defecto sustantivo, respecto del cual resulta oportuno precisar que, el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica “(…) la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales”. 3.6 Solución al caso concreto.
La parte actora acudió al presente recurso de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, en cuanto revocó la sentencia del 4 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo de Pasto, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, las negó, tras argumentar que su nombramiento se dio sin el lleno de los requisitos para desempeñar el cargo de docente orientador y, por ello, procedía la revocatoria directa sin consentimiento del titular.
Los reproches del tutelante, básicamente, consisten en que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, pues, en su criterio, la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación errónea de los artículos 5 de la Ley 190 de 1995 y 41 de la Ley 909 de 2004, en cuanto señaló que estos permiten la revocatoria del nombramiento en período de prueba de un docente que no acredite los requisitos para el desempeño del empleo, sin que medie su consentimiento previo y expreso, por tratarse de normas especiales, que prevalecen a la aplicación del artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, a su juicio, las normas en comento no determinan que dicha revocatoria proceda sin el consentimiento previo del titular del derecho. Frente a tales aseveraciones, observa la Sala que la Ley 190 de 1995, en su artículo 5° estatuyó que, “[e]n caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”.
Por su parte, la Ley 909 de 2004 (letra j del artículo 41), establece como causal de retiro del servicio de quienes desempeñen cargos de carrera administrativa, la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995. A su turno, el Decreto ley 760 de 2005, artículo 17, que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones, prevé que, “[p]ara la revocatoria de un acto administrativo de nombramiento en período de prueba o de ascenso, porque se demostró que la irregularidad fue atribuible al seleccionado, no se requerirá el consentimiento expreso y escrito de este”.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.11.1.1 establece como causal de retiro del servicio la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, en los términos del artículo 5° de la Ley 190 de 1995, en el 2.2.5.1.13 regula lo concerniente a la revocatoria del nombramiento, así: “Artículo 2.2.5.1.13.
Revocatoria del nombramiento. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo. Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan”.
Y en el artículo 2.2.5.6.1, autoriza a la Administración para que derogue o revoque actos de nombramiento o designación, así: “(…) Modificación de la designación. La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Cuando se ha cometido error en la persona. b) Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado. c) Cuando aún no se ha comunicado. d) Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales. e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta. f) Cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 2.2.5.4.1 del presente Decreto. g) En los casos a que se refieren los artículos 2.2.5.7.5 y 2.2.5.10.9 del presente Decreto, y h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes”.
(Énfasis propio). Ahora bien, el artículo 97 del CPACA, con el que el actor basa su reproche, en el entendido de que la revocación de su nombramiento, no era procedente sin su consentimiento previo y expreso, dispone: “(…) Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”. (Énfasis propio). Del citado precepto se advierte que, por regla general los actos administrativos que crean una situación jurídica de carácter particular no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular del derecho, a menos que, por disposición legal se autorice la revocación sin esa autorización, con sujeción a las causales previstas en el artículo 93 del CPACA, esto es, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él, y con ellos se cause agravio injustificado a una persona, desde luego, sin perjuicio de las excepciones a esta regla contenidas en otras normas.
Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de los actos administrativos de nombramiento, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Colegiatura que otorga el calificativo de “acto condición” a los actos administrativos de nombramiento en un cargo público, en los que no resulta imperativo obtener el consentimiento del interesado para su revocación, en el entendido de que con su expedición se privilegia el interés general, mas no a la persona llamada a ocuparlo: “En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un [sic] pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.
Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la administración solamente podrá adoptar tal destino, frente a la presencia de circunstancias objetivas y comprobadas, previamente establecidas por el legislador.
Por tal razón, el hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo las normas consagran esta posibilidad cuando ocurren los eventos previstos en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, en el artículo 69 del C.C.A. o los supuestos establecidos por normas especiales, verbigracia el artículo 22 del Decreto 694 de 1975 para los empleados de la seguridad social”.
(Énfasis propio) De igual forma, ha advertido que, el “acto condición” de designación no otorga per se derecho alguno a su destinatario, puesto que para su formalización siempre estará sujeto a la verificación de los requisitos legales para el ingreso a la función pública, precisamente, porque no atiende a intereses individuales, sino a la satisfacción de necesidades colectivas, así: “Como se sabe, el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular ni que reconozca un derecho de igual categoría. El ingreso a la función pública no apunta a la simple complacencia de intereses individuales sino a la satisfacción de necesidades colectivas, y por ello no puede afirmarse que el servidor tenga derecho alguno a un determinado cargo.
En tratándose entonces de un acto condición, como lo es el de designación, éste estará siempre sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que no sólo conducen a formalizar el primero sino a completar la investidura de servidor, los cuales dependen obviamente de la designada”. En virtud de lo anotado, el acto de designación no crea o modifica la situación jurídica particular, ni reconoce un derecho de igual categoría, motivo por el cual el titular solo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye ningún derecho subjetivo, solo decide que una persona, la nombrada, quedará sometida a un determinado régimen general, legal y reglamentario.
En el sub lite se evidencia que, en la providencia objeto de reproche constitucional la autoridad accionada sostuvo: “Lo primero que debe recordar la Sala es que la revocatoria de los actos administrativos, entre los cuales indiscutiblemente se ubican los actos de nombramiento, encuentra regulación en el artículo 97 del CPACA, norma que resulta aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta la fecha en la que se expidieron los actos demandados.
La norma en cita es del siguiente tenor: Art.- 97.- Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular…” (…) En consecuencia, para la Sala resulta claro que cuando el artículo 97 del CPACA excepciona del deber de obtener el consentimiento expreso del titular para revocar un acto administrativo, aquellos eventos en los que la ley establezca dicha posibilidad, no hace otra cosa que reconocer la prevalencia de leyes especiales que regulan actuaciones administrativas.
(…) El artículo 2.4.1.4.1.3. del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Docente, aplicable al momento de expedición de la resolución que decidió acerca de la inscripción del demandante en el escalafón docente, establece la forma en la que ha de realizarse el nombramiento en propiedad y la inscripción en el escalafón, así: “ARTÍCULO 2.4.1.4.1.4.
Inscripción en el Escalafón Docente. Tiene derecho a ser inscrito en el Escalafón Docente el normalista superior, profesional licenciado en educación o profesional con título diferente al de licenciado en educación que haya sido vinculado mediante concurso, superado satisfactoriamente el período de prueba y cumplido los requisitos previstos en el artículo 21 del Decreto Ley 1278 de 2002.
Además de lo anterior, la norma regula la situación específica de aquellos profesionales con título diferente al de licenciado en educación, a quienes les establece la siguiente condición para ser inscritos en el escalafón docente y de igual manera establece el límite temporal para la acreditación de la misma: “El profesional con título diferente al del licenciado en educación, al momento de quedar en firme la calificación de superación del período de prueba, adicionalmente, deberá acreditar que está cursando o que se ha graduado de un posgrado en educación, o que ha realizado un programa de pedagogía en una institución de educación superior en los términos del Capítulo 3, Título 1.
Parte 4, Libro 2 del presente decreto. La norma analizada, además, establece la consecuencia del incumplimiento del requisito en cuestión, y los efectos de la misma frente al nombramiento, así: “De no acreditar que se ha realizado un programa de pedagogía en una institución de educación superior, al momento de quedar en firme la calificación de superación del período de prueba, o de no cumplir con el requerimiento de haberse graduado del posgrado en educación, según lo dispuesto en el inciso anterior, la entidad territorial certificada negará la inscripción en el escalafón. En firme dicha decisión, la entidad territorial procederá a la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el artículo 63, literal I) del Decreto Ley 1278 de 2002”.
(…) Como se observa, la norma analizada impone un requisito adicional a los profesionales con un título distinto al de licenciado en educación, caso del demandante, que han superado un concurso de méritos y han logrado un nombramiento como docente, requisito que la Sala califica como de desempeño y permanencia en el cargo, lo anterior, teniendo en cuenta que tal requisito debe ser acreditado a más tardar hasta al momento de quedar en firme la calificación de superación del período de prueba, es decir, para obtener el nombramiento docente después de superado el respectivo concurso, no se requiere demostrar el requisito analizado, pero este debe ser satisfecho para obtener la inscripción en el escalafón docente y el nombramiento en propiedad; de no cumplirse con este condicionamiento, la consecuencia de ello es la no inscripción en el escalafón docente, negativa que, a su vez, le permite a la administración revocar el nombramiento en per[í]odo de prueba por no acreditarse los requisitos para el desempeño del cargo, potestad que el legislador no condicionó a la previa obtención del consentimiento del titular.
Efectuadas las anteriores precisiones, en el caso sub examine se evidencia que, en la providencia cuestionada se concluyó que no era procedente acceder a las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-23-33-005-2019-00165-00, comoquiera que, la entidad demandada no debía obtener el consentimiento previo y expreso del demandante para revocar su nombramiento en período de prueba, si se tiene en cuenta que las normas especiales que regulan el sector docente establecen una excepción a la regla general contenida en el artículo 97 del CPACA y, por ende, confieren la facultad de revocar un nombramiento cuando quiera que no se cumplan los requisitos para el desempeño del cargo.
Para esta Sala, lo anterior, no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que, esa afirmación estuvo debidamente motivada y se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico, dado que en virtud del artículo 2.4.1.4.1.3. del Decreto 1075 de 2015, el nombramiento del accionante en período de prueba exigía el cumplimiento de ciertos requisitos para obtener la inscripción en el escalafón docente y el nombramiento en propiedad, entre ellos, acreditar que se graduó de un posgrado en educación en una institución de educación superior al momento de quedar en firme la calificación de superación del período de prueba, lo cual no se cumplió. Por consiguiente, se materializó la consecuencia jurídica establecida por el legislador, que no era otra que la revocatoria del nombramiento, sin supeditarse a la obtención del consentimiento previo y expreso del titular, máxime si se tiene en cuanta que, como se expuso en párrafos precedentes el “acto condición” de designación no otorga per se derecho alguno a su destinatario, puesto que para su formalización siempre estará sujeto a la verificación de los requisitos legales para el ingreso a la función pública, precisamente porque no atiende a intereses individuales, sino a la satisfacción de necesidades colectivas.
En ese orden de ideas, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo expuesto por el demandante, en la decisión objeto de censura se aplicaron de manera apropiada los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 5 de la Ley 190 de 1995, así como el artículo 97 del CPACA, para revocar su nombramiento en período de prueba sin su consentimiento previo.
IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó que la providencia cuestionada haya incurrido en la causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial invocada (defecto sustantivo), por tal motivo, se negará la solicitud de amparo incoada por el señor Harvey Paredes Estupiñán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo invocados por el señor Harvey Paredes Estupiñán, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.
NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.