CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Demandante: Julio Enrique Márquez Pallares Demandada Tema:: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Retiro por llamamiento a calificar servicios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 59 a 88). El señor Julio Enrique Márquez Pallares, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 1130 de 28 de agosto de 2017, proferida por el comandante de la Armada Nacional, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrarlo al servicio activo de la Armada Nacional, (ii) el ascenso a jefe técnico a partir del 6 de abril de 2017, «de acuerdo con el reglamento respectivo, capacidad profesional, acreditada con las calificaciones anuales reglamentarias y las relativas a los cursos o exámenes correspondientes y cumpliendo con el tiempo de servicio efectivo establecido para el escalafón» (sic);
(iii) pagarle las prestaciones sociales dejadas de devengar y (iv) el «[ ] pago de las diferencias salariales dejadas de percibir desde el momento en que se debió haber efectuado el ascenso [ ] hasta la fecha en la sentencia». 2 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que prestó sus servicios en la Armada Nacional como alumno y suboficial (su último grado fue el de suboficial jefe) desde noviembre de 1994 hasta cuando fue retirado, por la resolución acusada de 28 de agosto de 2017. Que «[ ] cuenta con más de 110 felicitaciones a lo largo de su carrera militar (fls. 11 a 18), en los cuales se puede apreciar su buen desempeño laboral entre la institución. […] no le figura sanción alguna en [sus] últimos 20 años de carrera de servicio dentro de la institución. […] no presenta suspensiones ni separaciones del cargo en ningún momento en todo su tiempo de servicio, […] cuenta con distintas condecoraciones y medallas [y] distintivo de buena conducta». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 54 del Decreto ley 1790 de 2000 y 12 de la Ley 1104 de 2006; y la directiva permanente 6/MD-CGFM-CARMA- SECAR-JEDHU-DISUB-40,45 (sic, sin fecha ni funcionario que la expidió). Asevera que tenía condecoraciones, ausencia de sanciones y méritos suficientes para ser ascendido al grado de suboficial jefe técnico; sin embargo, lo que se hizo por el acto acusado fue retirarlo del servicio. 1.2 Contestación de la demanda.
(ff. 63 a 78). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Asevera que «el acto acusado, fue emitido con el lleno de los requisitos sustantivos y procesales, del cual no se advierte causal de nulidad alguna que vicie su legalidad, como son: abuso de poder, desviación de poder, falsa motivación, o violación de normas de carácter Constitucional, Legal o Reglamentario; ninguna de las cuales se vislumbran probadas por el actor, siquiera en forma sumaria» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 191 a 203).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), en sentencia de 27 de noviembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Respecto del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima que «[ ] habiendo sido escalafonado con anterioridad como Suboficial Jefe de la Armada Nacional y tener más de 23 años de servicio activo, es dable concluir que la Resolución No. 1130 de 28 de agosto de 2017, por la cual se retiró de las fuerzas militares, se fundamentó en las normas vigentes y conforme a los lineamientos establecidos para tal fin. // Es decir, no encuentra el Tribunal que con la expedición de la resolución demandada se le haya vulnerado al aquí accionante algún derecho, 3 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional siendo que la misma no acusa la violación que alega la parte demandante, además, fue debidamente motivada con base en las disposiciones que regulan la materia».
En relación con el ascenso, sostiene que «[ ] en el caso que nos ocupa se acreditó que […] contaba con estudios de educación superior, condecoraciones y distinciones de mérito que lo harían candidato a ascenso de Suboficial Jefe a Suboficial Jefe Técnico, esas calidades deben ser propias de toda persona que se encuentre vinculada a una institución como lo es la armada nacional, por lo que contar con ellas no significa que al momento de aspirar a un nuevo grado, lo hacen acreedora de manera automática a un escalafón [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 314 a 315).
Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, para retirar los cargos presentados con la demanda, porque «[…] En el proceso se probó las cualidades y calificaciones profesionales […] durante el desarrollo de su carrera profesional, una hoja de vida intachable y con múltiples felicitaciones y condecoraciones. […] Cumplió con todos los requisitos de ley para que fuera ascendido al grado de suboficial jefe técnico [pero la demandada] haciendo una desviación en el uso de sus poderes, decide rendir concepto negativo para ascenso [ ]»; y «[…] se pudo evidenciar que la entidad hace un uso arbitrario de su posición dominante, abusando del poder discrecional conferido en la normativa vigente; y procede a su arbitrio a realizar el ascenso de los integrantes.
Incumpliendo con el actuar anteriormente mencionado, con las reglas establecidas por la Sentencia C-819- 05 de 9 de agosto de 2015, Magistrado ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, el cual condiciona el artículo 54 del decreto 1790 de 2000, el cual se refiere a los “requisitos mínimos para ascenso de suboficial” […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido con auto de 28 de julio de 2021 (f. 317) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 2022 (f. 321), en cumplimiento del artículo 2471 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el actor presentó alegatos de conclusión, para insistir sus argumentos de demanda y apelación. Expresa que «la Honorable Corte Constitucional agregó unos requisitos adicionales, los cuales, según las pruebas obradas en el proceso, no se cumplieron.
Esto debido a que en ningún momento la Junta Clasificadora Armada Nacional no realizó una lista de clasificación tal como se lo estipuló la Honorable Corte Constitucional en la sentencia mencionada, lo cual hace que 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional la entidad demandada incurra en una desviación de poder al momento de realizar el acta de sesión de ascenso y a su vez haciendo un uso arbitrario de sus facultades discrecionales las cuales conllevaron posteriormente al retiro del servicio activo» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto acusado, mediante el cual se retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con desviación de poder, porque lo desvinculó, pese a su excelente hoja de vida y tener felicitaciones y reconocimientos. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 20002, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 20003, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. 2 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 3 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 5 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.
Por llamamiento a calificar servicios […] Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.
Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18874, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos5. 4 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 5 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000- 2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000- 08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000- 6 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 20136, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, siempre que se cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante7, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»8.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 20169, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: 2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12). 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15- 000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000- 1999-06200-01 (0505-04). 9 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia10 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [11] (se destaca) 10 Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio. 11 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada 8 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
En otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Extracto de hoja de vida, expedida por la dirección de personal de la Armada Nacional, la cual da cuenta de que el actor ingresó a la institución como alumno oficial el 16 de septiembre de 1994 y para la fecha de retiro (28 de agosto de 2017) se desempeñaba como suboficial jefe, acumuló 23 años, 2 meses y 11 días de servicios y obtuvo un total de 112 felicitaciones (ff. 7 a 22). b) Resolución 1130 de 28 de agosto de 2017, suscrita por el comandante de la Armada Nacional, por la cual retiró al actor del servicio activo de las fuerzas militares – Armada Nacional (ff. 23 a 25). c) Declaración del señor Carlos Arturo Rodríguez Espinosa, capitán de navío, ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». 9 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional que relata acerca del procedimiento para los ascensos de los suboficiales en la Armada Nacional e indicó que no recuerda las razones específicas que tuvo en cuenta la junta clasificadora para denegar el ascenso del demandante (ff. 248 a 255).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios como suboficial de la Armada Nacional durante más de 23 años, su último grado fue el suboficial jefe y recibió 112 felicitaciones en esos 23 años de servicios (más de 276 meses); y (ii) con Resolución 1130 de 28 de agosto de 2017, el comandante de la Armada Nacional lo retiró por llamamiento a calificar servicios.
En lo atañedero al retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos suboficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.
Por consiguiente, en principio, la Resolución 1130 de 28 de agosto de 2017, por medio del cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 23 años de servicios en la Armada Nacional, por lo que conforme al artículo 1º. del Decreto 991 de 201512, tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».
Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no puede 12 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 10 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad.
En el asunto sub examine, el actor alega que se configuró la desviación de poder, pues al retirarlo en esas condiciones implica que no se tuvo en cuenta su excelente trayectoria en la fuerza pública ni sus excelsas condiciones probadas con su hoja de vida. Sobre dichos aspectos, cabe recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción13, sino un instrumento para relevar los mandos dentro de la Armada Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.
Empero, recibir 112 felicitaciones en más de 276 meses de servicios, per se, no conlleva deducir una excelente trayectoria, habida cuenta de que existen otros elementos probatorios, como son las calificaciones y los testimonios, entre otros, los cuales podrían llevar a colegir que el demandante tenía condiciones extraordinarias que sirven para cuestionar la decisión discrecional que se adoptó. En todo caso, no hay prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los 23 años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.
Conviene precisar que en este proceso no se demandó el Acta 12/MDN-CGFM- CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-2.25, que contiene la sesión para ascenso de suboficiales de marzo de 2017, que no recomendó su ascenso de suboficial jefe a suboficial jefe técnico (ff. 105 a 140 vuelto), y por ello no resulta procedente examinar la legalidad de esa decisión, lo que hace que se mantenga incólume la presunción de legalidad que lo ampara.
En todo caso, con el testimonio del señor Carlos Arturo Rodríguez Espinosa, capitán de navío que participó en la aludida 13 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1°. de diciembre de 2016, C. P. César Palomino Cortés, expediente 41001-23-31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 11 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional sesión, se precisó cuál era el procedimiento para ascender dentro de la estructura piramidal de la Armada Nacional, pero dijo que no recuerda específicamente el caso del accionante (ff. 248 a 255), es decir, no probó que existiera un nexo causal entre la no recomendación de ascenso y su retiro.
Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Julio Enrique Márquez Pallares contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS