CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 ACCIÓN POPULAR – FALLO Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑITA S.A. E.S.P. TESIS: SE TRASGREDE EL DERECHO COLECTIVO AL PATRIMONIO PÚBLICO EN LOS CASOS EN QUE LA ENTIDAD BANCARIA QUE ADMINISTRA RECURSOS DEL ESTADO A TRAVÉS DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE NO REALIZA LA DEVOLUCIÓN DEL DINERO SUSTRAIDO IRREGULARMENTE PRODUCTO DE UNA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA NO AUTORIZADA, EN LA QUE NO SE DEMUESTRA NEGLIGENCIA POR PARTE DEL CUENTACORRENTISTA RESPECTO DEL USO DE SUS CLAVES Y ACCESOS.

DERECHO COLECTIVO INCOVADO COMO VULNERADO: PATRIMONIO PÚBLICO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.1 contra la sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá2, que amparó el derecho colectivo invocado. I.- ANTECEDENTES 1 En adelante el Banco Agrario. 2 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1- La Demanda La EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑITA S.A. E.S.P.3, actuando a través de su representante legal y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19984, presentó demanda ante el Tribunal con el fin de obtener la protección del derecho colectivo al patrimonio público presuntamente vulnerado por el BANCO AGRARIO.

I.2. Hechos Puso de manifiesto que es titular de una cuenta corriente en el BANCO AGRARIO; y que el 27 de diciembre de 2018, terceros extraños realizaron sin su consentimiento dos transacciones por las sumas de $20.000.000 y $13.000.000 dirigidas a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067, cuyos titulares son los señores MORISYEEN BLANCO SANTIAGO y MIGUEL RICARDO RAMOS AVENDAÑO, respectivamente.

Señaló que el BANCO AGRARIO, siguiendo el protocolo de seguridad, se comunicó con su Gerente y Tesorero para informales de la situación, quienes, en respuesta, manifestaron que las operaciones financieras no habían sido autorizadas ni tramitadas y, 3 En adelante SERVIMONTAÑITA 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 3 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en consecuencia, solicitaron el bloqueo inmediato de las transacciones, con la finalidad de salvaguardar los recursos públicos existentes en su cuenta corriente.

Afirmó que ese mismo día, funcionarios del BANCO AGRARIO le manifestaron que debido a la rápida actuación realizada se evitó la sustracción total de los recursos públicos. Manifestó que el 2 de enero de 2019 solicitó la devolución de las sumas de dinero fraudulentamente transferidas a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067.

Indicó que el 21 de enero de 2019 el BANCO AGRARIO, a través de respuesta a la PQR núm. 114857, determinó reintegrar la suma de $30.838.000 quedando un saldo pendiente de $2.162.000. Puso de presente que, debido a lo anterior, solicitó se le informaran las razones por las cuales no se devolvió el saldo pendiente, sin que la entidad demandada diera respuesta alguna.

Expuso que el 4 de abril de 2019 solicitó desbloquear sus cuentas, permitir el ejercicio normal de transacciones y realizar el procedimiento de habilitación transaccional y entrega de nuevas claves para la utilización de la banca virtual de la entidad bancaria. 4 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.

Pretensiones En virtud de lo anterior, la actora solicitó: “[…] Que se declare la responsabilidad del BANCO AGRARIO de Colombia en la custodia y cuidados de seguridad necesarios en el manejo de los recursos públicos de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚLBICOS DOMICILIARIOS SERVIMONTAÑITA S.A. E.S.P. Municipio de La Montañita – Caquetá, circunstancia que permitió a terceros vulnerar las condiciones de seguridad bancarias y sustraer de la cuenta “No. 37540000023-4 y No. 37540000012-7 en dos transacciones que configuran la suma de VEINTE MILLONES ($20.000.000) Y TRECE MILLONES ($13.000.000) M/cte ($33.000.000) HACIENDO HASTA EL MOMENTO UNA DEVOLUCIÓN DE TREINTA MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($30.138.000).

Como consecuencia de lo anterior, el BANCO AGRARIO restituya el dinero sustraído de sus arcas en la cantidad de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL PESOS ($2.162.000); de los mismos, el reconocimiento de todos los intereses corrientes y moratorios causados desde el momento en que se sustrajo el dinero hasta que se haga efectivo el reintegro del mismo […]”.

I.4. Defensa El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. señaló que revisado el incidente con el área de tecnología, verificó que las transacciones fraudulentas fueron realizadas con los logins yeisson1119 originador perteneciente al señor YEINERSON ZAMBRANO PÉREZ y sgerenteautorizador de la señora MARÍA YANETH SILVA CABRERA desde la IP núm. 23.105.131.141; y que se enviaron notificaciones al correo electrónico servimontañita@hotmail.com y al celular núm. 3116950723 creados el 14 de agosto de 2018, circunstancia de la cual se desprende que las transacciones no consentidas obedecieron a la vulnerabilidad de la seguridad física y 5 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtual de la demandante y no a una falta de protocolo o seguridad bancaria de su parte.

Mencionó que una vez advirtió la transferencia ilícita efectuada el 27 de diciembre de 2018 por las sumas de $20.000.000 y $13.000.000 dirigidas a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067, procedió a su bloqueo preventivo. Indicó que de las transacciones fraudulentas realizadas recuperó la suma de $30.838.000; y que no había lugar a devolver saldo adicional alguno, conforme lo conceptuó su Gerencia de Asesoría Jurídica en el escrito identificado con el radicado GAJN/AB-460 de 1o. de septiembre de 2016, en el que se manifestó lo siguiente: “[…] los clientes son los únicos responsables del manejo y administración de las claves y demás mecanismos de autenticación suministrados por el banco, y en tal virtud se obligan a implementar los mecanismos de control idóneos para garantizar en debida forma los deberes de confidencialidad y reserva de claves para usar los servicios financieros habilitados por la entidad […]”.

Formuló las siguientes excepciones: -. “inexistencia de agotamiento del requisito de procedibilidad”: A su juicio, en el presente caso era necesario agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial. 6 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

“improcedencia de la acción popular para el caso en concreto”: señaló que la actora no acreditó la amenaza o vulneración de derecho colectivo alguno. -. “ausencia de violación del derecho colectivo señalado”: expuso que no trasgredió el derecho colectivo invocado, habida cuenta que su oficina bancaria cuenta con las adecuaciones necesarias para brindar un óptimo servicio sin que exista riesgo alguno frente a sus usuarios. -.

“negación del pago del incentivo económico”: afirmó que no había lugar al reconocimiento del incentivo económico a favor de la actora, toda vez que las disposiciones que lo autorizaban fueron derogadas. I.5. Coadyuvancia El DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CAQUETÁ, mediante escrito de 13 de octubre de 2020, solicitó ser tenido como coadyuvante de la parte actora, cuya calidad fue reconocida por el Tribunal en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 14 de octubre de 2020.

I.6. Pacto de cumplimiento 7 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La audiencia de pacto de cumplimiento, llevada a cabo el 14 de octubre de 2020, se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 20 de enero de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el Banco Agrario de Colombia y, por consiguiente, DECLARAR la responsabilidad del Banco Agrario de Colombia, en la vulneración del derecho colectivo consagrado en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR como medida de protección al derecho colectivo enunciado en el numeral anterior, la siguiente: 2.1 Se ordena al Banco Agrario de Colombia, que restituya en el término máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de La Montañita S.A. E.S.P, la suma de dos millones doscientos setenta y siete mil trescientos cincuenta y ocho pesos ($2.277.358), la cual devengará intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF una vez vencido el término de los 30 días que se conceden para hacer efectivo el pago, hasta por diez meses siguientes y luego se causará el interés moratorio a la tasa comercial conforme el artículo 195 del CPACA. 2.2 Se ordena al Banco Agrario de Colombia, que transcurridos 40 días desde la notificación del fallo, rinda un informe a esta Corporación sobre el cumplimiento de este.

TERCERO: Condenar en costas y agencias en derecho al Banco Agrario de Colombia en favor de la parte demandante. Fijar las agencias en derecho en el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, suma de dinero que cancelará el Banco Agrario de Colombia en favor de la parte demandante.

CUARTO: ADVERTIR a las partes que la Corporación mantiene la competencia permanente para verificar el cumplimiento del fallo popular y tomar las medidas necesarias para su debida y oportuna ejecución, por consiguiente, la orden judicial que aquí se impone deberá cumplirse perentoriamente so pena de desacato en los términos establecidos por el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 […]”. 8 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, consideró que la entidad demandada trasgredió el derecho colectivo al patrimonio público comoquiera que dentro del proceso no se logró acreditar que las operaciones fraudulentas se presentaron por culpa de los cuentacorrentistas o sus dependientes.

Sostuvo que la acción popular era procedente, toda vez que la parte actora pretendía la defensa del derecho colectivo al patrimonio público. Expuso que de la revisión de los elementos probatorios allegados al proceso se desprendía que, efectivamente, el 27 de diciembre de 2018 se efectuaron dos transacciones no consentidas por la actora por las sumas de $20.000.000 y $13.000.000, respectivamente, con destino a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067, a través de los usuarios y la dirección IP indicadas por la parte demandada.

Agregó que se demostró que el 28 de diciembre de 2018 la actora presentó denuncia por acceso abusivo a un sistema informático agravado por realizarse sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales del sector financiero. Afirmó que se probó que las transferencias ilícitas se realizaron desde la ciudad de Bogotá, que la entidad demandada reintegró la suma de 9 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $30.138.000; y que el 30 de abril de 2019, la actora solicitó el reintegro del saldo restante de $2.162.000.

Sostuvo que de los elementos probatorios allegados al proceso se demostró la afectación del derecho colectivo al patrimonio público, debido a que el dinero retirado de las arcas de la demandante es de propiedad del Estado. Argumentó que el BANCO AGRARIO está facultado para celebrar todas las operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito, tales como recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, por lo que al desarrollar funciones propias de un establecimiento bancario, como lo es el contrato de cuenta corriente, su régimen jurídico se integra por normas de derecho mercantil y financiero.

Manifestó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por cuenta de la entidad bancaria teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece, el interés público que en ella existe, el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que obtiene de sus operaciones. 5 Corte Suprema de Justicia. SC5176-2020.

Radicación: 11001-31-03-028-2006-00466-01 del 18 de diciembre de 2020. M.P Luis Alonso Rico Puerta. 10 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que por ello, quien debe asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos y reparar los perjuicios causados es la demandada y no los usuarios, que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional.

Expuso que para que el BANCO AGRARIO pueda exonerarse de responsabilidad, debe demostrar que la situación fraudulenta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de alguno de sus dependientes, toda vez que es la entidad financiera quien tiene el control del mecanismo que le permite hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los softwares especializados con los que cuenta, lo que no ocurrió, toda vez que fue la actora quien acreditó haber actuado diligentemente frente a las transferencias irregulares objeto de la acción. Sostuvo que no había lugar a declarar probada la excepción de “inexistencia de agotamiento del requisito de procedibilidad”, toda vez que la conciliación extrajudicial no es exigible en acciones populares.

Manifestó que la acción popular sí era procedente para el caso concreto, por cuanto la actora buscaba proteger el derecho colectivo 11 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al patrimonio público frente a situaciones como es el fraude en el sector financiero.

Expuso que, contrario a lo afirmado por la demandada, sí se demostró la vulneración del derecho colectivo invocado, en tanto que se probó que: i) las operaciones electrónicas realizadas el 27 de diciembre de 2018, fueron efectuadas desde la ciudad de Bogotá; ii) la llamada telefónica por parte de la entidad bancaria a la Gerente de la demandante se realizó cuando las transferencias ya habían cursado; iii) la actora demostró diligencia al solicitar el congelamiento de sus cuentas e instaurando la denuncia correspondiente; y iv) no se logró endilgar causal eximente de responsabilidad por parte de la entidad financiera.

Por lo anterior, amparó el derecho colectivo al patrimonio público y ordenó el reconocimiento de la suma de $2.044.124, correspondiente al saldo pendiente de pagar por parte de la demandada de las transferencias irregulares ocurridas el 27 de diciembre de 2018. Afirmó que no había lugar al reconocimiento de intereses corrientes ni moratorios a favor de la actora, pues la acción popular por regla general no tiene naturaleza indemnizatoria.

Indicó que en caso de que la parte actora pretenda el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios, contaba con la acción 12 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdiccional de protección al consumidor ante la Superintendencia Financiera de Colombia y/o la acción contractual ordinaria, los cuales eran los medios idóneos para tal fin.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar el amparo deprecado. Señaló que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, debían declararse probadas la excepciones que formuló con la contestación de la demanda. Puso de presente que cumplió con sus obligaciones como entidad bancaria, toda vez que de la revisión de los elementos probatorios obrantes en el proceso se desprende que las transferencias supuestamente no consentidas fueron realizadas desde logins debidamente creados y autorizados por los representantes legales de la demandante, por lo que el posible actuar fraudulento obedeció a la vulnerabilidad de su seguridad física y virtual y no a una falta de protocolo o de seguridad bancaria.

Insistió en que resulta aplicable al caso concreto el concepto jurídico GAJN/AB-460 de 1o. de septiembre de 2016, expedido por la 13 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gerencia de Asesoría Jurídica, que señala que “[…] los clientes son los únicos responsables del manejo y administración de las claves y demás mecanismos de autenticación suministrados por el banco, y en tal virtud se obligan a implementar los mecanismos de control idóneos para garantizar en debida forma los deberes de confidencialidad y reserva de claves para usar los servicios financieros habilitados por la entidad […]”.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto de las excepciones de i) inexistencia del agotamiento del requisito de procedibilidad; ii) improcedencia de la acción popular para el caso en concreto; iii) ausencia de violación del derecho colectivo señalado; y iv) negación del pago del incentivo económico.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la 14 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

Problema jurídico Conforme se advirtió en precedencia, los hechos que dieron origen a la presente acción son, en esencia, que de la cuenta corriente de SERVIMONTAÑITA en el BANCO AGRARIO se realizaron dos transferencias electrónicas, presuntamente fraudulentas, por parte de terceros, por las sumas de $20.000.000 y $13.000.000 a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067 el día 27 de diciembre de 2018.

La entidad financiera, en atención a su protocolo de seguridad, se comunicó con la empresa de servicios públicos en aras de informar la situación, ante lo cual aquella advirtió sobre la ilicitud de los hechos y, por ende, solicitó el bloqueo de la transacción. Con fundamento en lo anterior, en escrito de 2 de enero de 2019 SERVIMONTAÑITA le solicitó al BANCO AGRARIO la devolución de los $33´000.000 sustraídos; no obstante, en respuesta de 21 de ese mes y año, la entidad financiera manifestó que reintegraría la suma de 30.838.000, por lo que quedó un saldo pendiente de $2.162.000, los cuales se niega a restituir bajo el argumento de que las transacciones obedecieron a la vulnerabilidad de la seguridad 15 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co física y virtual de la actora y no a una falta de protocolo o seguridad bancaria de su parte.

En consecuencia, a juicio de la actora, la no restitución del excedente vulnera el derecho colectivo al patrimonio público, por lo que solicita el reintegro de los $2.162.000 y los correspondientes intereses corrientes o moratorios a los que hubiere lugar. En primera instancia, el Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y resolvió: (i) declarar “la responsabilidad del Banco Agrario de Colombia, en la vulneración del derecho colectivo consagrado en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998”; y (ii) ordenar “[…] al Banco Agrario de Colombia, que restituya en el término máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de La Montañita S.A. E.S.P, la suma de dos millones doscientos setenta y siete mil trescientos cincuenta y ocho pesos ($2.277.358) ), la cual devengará intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF una vez vencido el término de los 30 días que se conceden para hacer efectivo el pago, hasta por diez meses siguientes y luego se causará el interés moratorio a la tasa comercial conforme el artículo 195 del CPACA […]”.

Inconforme con la anterior decisión, el BANCO AGRARIO interpuso recurso de apelación, en el que argumentó que debían declararse 16 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probadas las excepciones de i) inexistencia del agotamiento del requisito de procedibilidad; ii) improcedencia de la acción popular para el caso en concreto; iii) ausencia de violación del derecho colectivo señalado; y iv) negación del pago del incentivo económico e insistió en que no era responsable de la vulneración del derecho colectivo invocado, por cuanto el posible actuar fraudulento en las transacciones efectuadas el 27 de diciembre de 2018 obedeció a la vulnerabilidad de seguridad física y virtual de la demandante y no a una falta de protocolo o de seguridad bancaria.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si se vulnera el derecho colectivo al patrimonio público en los eventos en que la entidad financiera, con ocasión de una operación bancaria efectuada por un tercero, pierde dinero depositado por una empresa de servicios públicos en la cuenta corriente, presuntamente, por una falla en la seguridad atribuible a la titular de la cuenta.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala determinará si se configuró cualquiera de las excepciones propuestas por el BANCO AGRARIO, habida cuenta que insistió sobre su configuración en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. De las excepciones propuestas 17 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la demandada, debe declararse probada la excepción que denominó “inexistencia de agotamiento del requisito de procedibilidad”, por cuanto la actora no agotó la conciliación prejudicial.

Al respecto, la Sala advierte que las acciones populares se encuentran reguladas de manera expresa por la Ley 472, la cual fija el procedimiento, principios, objeto, entre otros aspectos, que debe observar el juez para el trámite de la solicitud de protección de derechos colectivos, indistintamente de la jurisdicción que conozca del asunto.

En algunos aspectos, la Ley 472 remite expresamente al CCA (hoy CPACA) o al CPC (hoy CGP), como es el caso del amparo de pobreza (artículo 19), notificación del auto admisorio de la demanda (artículo 21), clases y medio de prueba (artículo 29), recurso de reposición (artículo 36), recurso de apelación contra la sentencia (artículo 37), costas (artículo 38) y en aspectos no regulados (artículo 44).

Asimismo, es del caso precisar que si bien el artículo 44 de la Ley 472 ordena que se debe dar aplicación a las disposiciones del CPC y del CCA, dependiendo de la jurisdicción que corresponda, lo cierto es que tal remisión opera únicamente en los eventos en que la Ley 472 no los regule. Para el efecto, la norma en comento ordena lo siguiente: 18 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 44.

Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.

Lo anteriormente expuesto, pone de manifiesto que la norma especial que rige las acciones populares, indistintamente de la jurisdicción que esté conociendo del asunto, es la Ley 472, la cual no exige como requisito de procedibilidad la conciliación prejudicial. En efecto, de la lectura de los artículos 2º, 10°, 12, 14 y 18 de la Ley 4726, se desprende que los requisitos para la procedencia de la acción popular se limitan a: 6 Ley 472, ARTICULO 2o.

“ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. […]

ARTICULO

10. AGOTAMIENTO OPCIONAL DE LA VIA GUBERNATIVA. Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular. […]

ARTICULO

12. TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4.

El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. […]

ARTICULO

14. PERSONAS CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCION. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos. […]

ARTICULO

18. REQUISITOS DE LA DEMANDA O PETICION. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de la personas natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; 19 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a): Que se instaure, en general, por cualquier persona. b): Que esté de por medio la vulneración de derechos o intereses colectivos; c): Que dicha vulneración sea ocasionada por un acto, una acción o una omisión de una entidad pública o de personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 472 dispone que el juez debe pronunciarse sobre la admisión de la demanda dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la solicitud, la cual deberá ser inadmitida en el evento de que no concurran los requisitos señalados en precedencia, caso en el que se le debe indicar al actor los defectos de que adolezca para que los subsane en el término de tres (3) días.

Si éste no lo hace, el juez la rechazará.7 Ahora, el CPACA incluyó una nueva causal de rechazo de la demanda de acción popular, la cual se encuentra dispuesta en el numeral tercero del artículo 1448, consistente en que, previo a la presentación f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción. La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido.

No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. 7 Ut Supra, Artículo 20: “ADMISION DE LA DEMANDA. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de la demanda o petición inicial, el juez competente se pronunciará sobre su admisión. Inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en esta ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días.

Si éste no lo hiciere, el juez la rechazará.” 8 Ut Supra. “Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. […] 20 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del medio de control, el actor debe solicitar a la autoridad o el particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para la protección del derecho o interés colectivo presuntamente amenazado o violado; y solamente en el evento en que la autoridad no atienda a la reclamación o se niegue a ello, podrá acudirse ante el juez, salvo que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable.

Tales circunstancias, en el caso concreto, fueron verificadas por el Tribunal al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de la referencia. Por lo demás, la Sala destaca que el artículo 161 del CPACA, solamente exige la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En efecto, la norma en comento prevé: “[…]

ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.

Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda”. 21 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. 4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código […]” (Resaltado de la Sala).

Siendo ello así, la excepción propuesta no prospera. En lo que tiene que ver con la excepción denominada “negación del pago del incentivo económico”, respecto de la cual el BANCO AGRARIO argumentó que no había lugar a su reconocimiento porque las disposiciones que lo autorizaban fueron derogadas, la Sala no hará pronunciamiento sobre el particular debido a que en la providencia recurrida no se reconoció incentivo económico alguno a favor de la parte actora, el cual por demás, como bien lo afirmó la recurrente, fue derogado por la Ley 1425 de 29 de diciembre de 20109.

Finalmente, en relación con las excepciones denominadas “improcedencia de la acción popular para el caso en concreto” y “ausencia de violación del derecho colectivo señalado”, las mismas 9 “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo”. 22 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co serán resueltas al momento de estudiar el problema jurídico planteado, comoquiera que se relacionan directamente con el mismo.

Para efecto de dar solución al asunto sub examine, la Sala se referirá al alcance del derecho colectivo al patrimonio público y a lo probado en el proceso. De la noción y alcance del derecho colectivo al patrimonio público La Sala Décima Especial de Decisión del Consejo de Estado, a través de providencia de 1o. de febrero de 202210, unificó el concepto del derecho colectivo al patrimonio público en los siguientes términos: “[…]

CUARTO: Se unifica la jurisprudencia respecto al concepto de patrimonio público y se reitera el alcance del derecho colectivo a su defensa, en los siguientes términos: El patrimonio público es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.

En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente.

La garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el 10 Consejo de Estado, Sala Décima Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo, providencia de 1° de febrero de 2022, proceso identificado con el núm. 73001-33-31-006-2008-00027-01.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento […]”.

Ahora, en lo que tiene que ver con el alcance de la protección del derecho colectivo al patrimonio público, en la sentencia en comento se consideró: “[…] la Sala observa que los bienes públicos, en general, se identifican en nuestro ordenamiento jurídico con un interés colectivo digno de protección: el patrimonio público. Lo anterior, conforme al contenido del artículo 88 de la Constitución Política que establece el derecho colectivo a su defensa, susceptible de ser protegido a través de la acción popular. 124.

La Sección Tercera del Consejo de Estado analizó la consagración y contenido del derecho colectivo a protección del patrimonio público en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, de la siguiente manera: «El Derecho Colectivo a la protección del Patrimonio Público. Este derecho, se encuentra consagrado en el artículo 4 literal e), de la ley 472 de 1998.

La inclusión de este derecho tiene como objetivo posibilitar a los ciudadanos exigir el adecuado manejo de los recursos públicos, a su vez, es otra forma de control al ejercicio del poder en manos de los ciudadanos y tiene como fin que se pueda establecer la responsabilidad en los recursos manejados, aplicación que se origina en virtud de la figura propia del derecho anglosajón conocida como accountability.

En relación con la defensa del Patrimonio Público y la Moralidad Administrativa la H. Corte Constitucional destacaba: “No se trata pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual y al código respectivo.

Ha dado, pues el Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por la estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente la justicia y el bien común requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público”. […] 24 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera correcta, conforme lo disponen las normas presupuestales […]». 125.

Posteriormente, en la sentencia de la Sección Primera del 6 de noviembre de 2013, esa Sala retomó el mismo concepto y se explicó que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público tiene naturaleza dual, toda vez que «de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente». 126.

Mediante sentencia de 25 de febrero de 2016, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación frente a la referida garantía colectiva, reiteró lo anterior en idénticos términos y agregó que «Así las cosas, el derecho colectivo estudiado tiene a su vez dos elementos: 1. La existencia de un patrimonio de propiedad de una persona pública, y; 2.

El análisis de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si ésta se hace de forma irresponsable o negligente coloca en entredicho el interés colectivo protegido.» 127. Por su parte, la Subsección A de la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia del 25 de mayo de 2016, retomó la definición de patrimonio público y el contenido de esa garantía. Frente a lo último, recordó lo determinado por esa misma Sala en la sentencia de 10 de febrero de 2005, en la que se indicó que «EL INTERÉS COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que el Estado da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad». 128.

En la referida providencia, esa Sala agregó que «con el fin de identificar una posible infracción del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público resulta indispensable analizar la conducta imputada a la parte accionada, para, de esta manera, verificar si su proceder resulta constitutivo de un manejo irresponsable, negligente o que encarne una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto que incluye el de propiedad pública, pero no se agota en él.» 129.

Del anterior recuento, la Sala Especial deduce que no se observa contradicción en la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la definición de la garantía de la defensa del patrimonio público. En efecto, esta corporación en sentencia del 4 de marzo de 2019, afirmó que «Resulta pacífico el criterio que ha sentado la Corporación al definir el derecho colectivo que garantiza la 25 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección del patrimonio público como aquel que busca resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del Estado además de propugnar por una administración eficiente que evite cualquier detrimento al patrimonio estatal» […]” (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto, la Sala advierte que para determinar la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, en el caso concreto, resulta necesario determinar si los dineros depositados por SERVIMONTAÑITA en la cuenta corriente del BANCO AGRARIO pueden ser constitutivos de patrimonio público y si la entidad bancaria ostenta la calidad de administradora de esos dineros y, por tanto, está en la obligación de evitar el detrimento al patrimonio estatal.

Siendo ello así, es del caso poner de presente que cuando se trata de dineros depositados por una entidad estatal a una financiera a través del contrato de depósito de cuenta corriente, la Sección Primera, en reiterada jurisprudencia, entre otras en providencia de 21 de enero de 202111, ha sostenido que constituyen dineros públicos cuya indebida gestión puede ser fuente inclusive de responsabilidad fiscal cuando su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público.

Al respecto sostuvo: “[…] 45. Esta Sala observa que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de abril de 2005, proferida, en segunda instancia, dentro del expediente 250002324000200000755-01, cuyos hechos guardan estrecha similitud con los que ahora se estudian; señaló, con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 21 de enero de 2021. Proceso identificado con el núm. único de radicación 25000-23-24-000-2009-00289-01; M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 26 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de la Ley 80 de 1993, que existen algunas excepciones donde a pesar de que el contratante es una entidad pública; la definición del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria. 46.

Esta Sección, en la providencia citada supra, con fundamento en jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, explicó cada uno de los eventos en que se entendía que una entidad financiera privada había suscrito un contrato estatal, para tal efecto, transcribió el siguiente aparte: “[…] contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora privada y una entidad estatal.

Este evento es semejante al anterior, toda vez que a pesar de tratarse de una entidad del sistema financiero sujeta a las disposiciones del régimen privado, es decir, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio, el hecho de que la otra parte del contrato sea una “entidad estatal” de aquellas contempladas en el art. 2 de la ley 80 de 1993, le otorga la categoría de estatal al contrato celebrado; en consecuencia, le es aplicable el régimen de contratación estatal y por consiguiente, las normas de competencia establecidas por el art. 75, es decir, la jurisdicción competente para conocer de los procesos declarativos y ejecutivos derivados de esos contratos es la contenciosa administrativa […]”; de ahí, concluyó que (Destacado fuera de texto): “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte.

Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando él cuenta corrientista es una entidad pública. Como quiera que en este caso el contrato de cuenta corriente se encontraba celebrado entre una entidad bancaria de carácter privado, esto es, el Banco Ganadero, y como cuentacorrientista una entidad estatal que se rige por el derecho público: el Ministerio de Transporte, la anterior interpretación jurisprudencial impone tener al contrato objeto del sub lite como contrato estatal, sin perjuicio de que se deba regir por la normativa correspondiente a tales actividades crediticias y financieras, y a la actora como contratista estatal, a cuyo título justamente fue vinculada a la acción de responsabilidad fiscal bajo examen, por lo cual la entidad demandada tiene competencia para adelantarle esa acción […]”. 47.

La Sección Primera del Consejo de Estado reiteró su posición jurisprudencial, en sentencia proferida, en segunda instancia, el 22 de enero de 2015, dentro del expediente 250002324000200200992-0112, demandante BBVA Banco Ganadero, donde, expresó: 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Exp. 25000-23-24-000- 2002-00992-01. C.P. Guillemo Vargas Ayala. 27 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Al suscribir el contrato de cuenta corriente con una entidad estatal, éste adquiere la naturaleza de contrato estatal y por ende, las entidades bancarias en su calidad de contratistas, responden fiscalmente cuando realizan el pago de cheques falsos o adulterados, si con su proceder descuidado o negligente contribuyeron con el daño sufrido por la entidad pública.

El proceder negligente o descuidado en el presente caso se predica de no aplicar los protocolos establecidos para el visaje o autorización de los cheques girados contra la cuenta de una entidad pública, no confirmar con los giradores o titulares de las cuentas corrientes los cheques presentados para su pago y especialmente cuando se trata de sumas considerables. […] En este sentido, la Sala considera que no asiste razón al impugnante, porque la responsabilidad del Banco surge no sólo en el marco de las citadas disposiciones, sino además, de las cláusulas del contrato, los protocolos establecidos por la entidad financiera, respecto del depósito y custodia de los dineros públicos y del carácter de contrato estatal que reviste el manejo de la cuenta corriente celebrado con una entidad pública del orden distrital. […] Las cláusulas contenidas en el contrato de cuenta corriente son ley para las partes y por ende generan obligaciones, que para el caso que nos ocupa si bien no fueron precisadas por la entidad bancaria, pues no allegó la copia completa del contrato de cuenta corriente suscrito con el Fondo Educativo Regional, con el argumento de que no fue hallado en sus archivos, según se afirmó por la Directora Financiera de la Secretaría de Educación, dentro de las condiciones para el manejo de la cuenta estaba la de confirmar por parte del Banco los cheques, previo a efectuar su pago y, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como función primordial buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboren con ella en la consecución de dichos fines […]”. 48.

Esta Sala, se pronunció en similar sentido mediante sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida dentro del expediente 270012331000201200030-01, en la cual, expresó: “[…] De todo lo antedicho, se desprende con claridad que la Contraloría no incurrió en falsa motivación en los actos acusados, habida cuenta que: (i) verificó que la entidad bancaria omitió sus deberes de diligencia y cuidado en el manejo de la cuenta corriente, (ii) no verificó las condiciones en que se podía modificar el pago de los recursos allí consignados, (iii) se celebró un contrato de depósito en cuenta corriente mediante el cual se comprometió a custodiar y conservar los recursos públicos del Municipio de Lloró como gestor fiscal 28 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indirecto (iv) el carácter de interés público de su actividad le exigía como contratista estatal un mayor nivel de cuidado y diligencia para salvaguardar el patrimonio público y por ende, (v) debía comprobar la existencia de las firmas de los libradores de cheques frente a las registradas en el banco, y en especial las normas que le exigían que los recursos llegaran al destinatario final autorizado de los mismos.

Ahora bien, el recurrente fundamenta sus acusaciones en que se transgredieron las manifestaciones de voluntad contenidas en los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código de Civil, los cuales se refieren en su orden a las fuentes de las obligaciones, a la definición de contrato, los elementos que son de la esencia, de la naturaleza y los accidentales de los contratos, los requisitos para obligarse, los efectos del contrato entre las partes, la ejecución de la buena fe y la prevalencia de la intención; así como a los artículos 824, 835, 864, 871 y 1382 del Código de Comercio, que tienen unas connotaciones similares, argumentos que no configuran el cargo de falsa motivación que pretende estructurar, pues es evidente que la función que corresponde a la banca en el manejo del recurso público es muy diferente a la que corresponde en el manejo del recurso privado, y más cuando se trata del alcance de la autonomía de la voluntad expresada por un Alcalde que tiene a su cargo el manejo de un recurso que no le pertenece, sino que concierne a la población para la atención de sus necesidades de salud, tal y como se explicó con anterioridad […]”. 49.

Conforme con lo anterior, esta Sala reitera que el contrato de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad estatal, constituye un contrato estatal del cual, a diferencia de lo que planteó la parte demandante, se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera encargada de custodiar las cuentas, cuando por su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público; esto, porque el contrato de cuenta corriente se adquiere con la persona jurídica y no con las personas naturales que trabajan para aquella, sin perjuicio de las responsabilidades que a estas se les pueda atribuir; en consecuencia, la decisión que tomó el a quo, en este punto específico, será confirmada porque la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido consistente en sostener que del contrato de depósito de cuenta corriente se predica gestión fiscal13 […]”.

Así las cosas, se tiene que en los casos en que una entidad estatal, como es el caso de la actora, deposita dinero a través del contrato 13 Sobre la misma materia se puede ver la sentencia de 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente: 760012331001200801255-01. Demandante: Banco Davivienda S.A. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 29 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de depósito de cuenta corriente, éste constituye patrimonio público que debe ser objeto de custodia y administración por parte de la entidad financiera a la que es entregado.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala estudiar el caso concreto. Lo probado en el proceso En el caso sub lite, se encuentra demostrado lo siguiente: - SERVIMONTAÑITA, de conformidad con su certificado de existencia y representación legal y sus estatutos, es una empresa prestadora de servicios públicos mixta con participación mayoritaria del Estado, cuya actividad principal es la prestación de los servicios públicos domiciliarios “incluyendo construcción de infraestructuras, administración, operación y mantenimiento de todos los sistemas de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía de fuentes convencionales y no convencionales, Gas Natural, al igual que las actividades conexas, complementarias e Inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios”. - El 27 de diciembre de 2018 se efectuaron dos transacciones electrónicas desde las cuentas corrientes núms. 3-7540-0-00023-4 y 3-7540-0-00012-7, cuya titular es la actora, por las sumas de 30 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $20.000.00014 y $13.000.00015 con destino a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067, así: - El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., a través de su call center, se comunicó con la actora con la finalidad de confirmar las transferencias realizadas el 27 de diciembre de 2018.

En dicha comunicación se indicó a la entidad financiera que las operaciones no fueron autorizadas y se procedió a bloquear las cuentas corrientes de la actora. Sobre las alertas informativas de las transferencias, el banco señaló: No de cuenta Cliente Fecha Gestión Teléfono Usuario Respuesta 37540000024 Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Montañita 12/27/2018 14:47:53 3114821939 Call Center Se comunica la agente preguntando por el manejo de las cuentas de la Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Montañita, contesta la señora María Yaneth Silva Cabrera, la señora indica que ella es la encargada de autorizar las transferencias, el agente le indica que el motivo de la llamada es confirmar una transferencia el día de hoy a las 2:34 p.m. de la cuenta corriente finalizada en 0234, la señora indica que no ha generado nada y que se encuentra en línea con otro asesor que dijo que 14 Transacción efectuada a las 2:39 p.m. 15 Transacción efectuada a las 2:34 p.m. 31 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iba a bloquear, el agente le indica que va a proceder a bloquear la banca virtual y la cuenta de la entidad afectada, confirma nombres de la señora y procede a bloquear, el agente confirma que nombre y razón social, el tesorero indica que no ha ingresado a la plataforma.

El agente confirma bloqueo de usuarios de banca virtual y cuenta corriente se le brinda proceso de reclamación. 37540000024 Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Montañita 12/27/2018 14:48 Servimontanita @hormail.com Correo electrónico Estimado(a) Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Monta, por prevención de fraudes el Banco Agrario de Colombia alerta la transacción (debito) de su cuenta corriente número: XXXX-0234, por un valor de 20.050.000,00 el día jueves 27 de diciembre de 2018 14:39 horas.

Si tiene alguna duda en relación con esta operación, por favor comunicarse a la línea gratuita nacional Contacto Banco Agrario 0180000915000 y en Bogotá al (1) 5948500. […] No de cuenta Cliente Fecha Gestión Teléfono Usuario Respuesta 375400000127 Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Montañita 12/27/2018 14:42:30 Servimontanita @hormail.com Correo electrónico Estimado(a) Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Monta, por prevención de fraudes el Banco Agrario de Colombia alerta la transacción (debito) de su cuenta corriente número: XXXX- 0127, por un valor de 13.052.000,00 el día jueves 27 de diciembre de 2018 14:34 horas.

Si tiene alguna duda en relación con esta operación, por favor comunicarse a la línea gratuita nacional Contacto Banco Agrario 0180000915000 y en Bogotá al (1) 5948500. 37540000024 Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Montañita 12/27/2018 14:39 3114821939 Call Center De la Empresa de servicios públicos domiciliarios de la Montañita, contesta ella, el agente le indica que el motivo de la llamada es confirmar una transferencia el día de hoy a las 2:34 p.m., la señora le indica que no ha realizado transferencias, la agente confirma si ella es la persona encargada y la señora contesta indicando que ella es quien autoriza 32 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las transferencias, la cliente indaga valor, indica son $13.052.000, la agente indica que va a proceder a bloquear cuentas, pero la señora indica que espere hace la confirmación con el tesorero que es quien sube las transferencias, la cliente deja en espera mientras la señora verifica con el tesorero, la cliente deja en espera a la agente por prolongado tiempo, la agente finaliza y tipifica para que se vuelva repetir la alerta. - La actora presentó, el 28 de diciembre de 2018, ante la Unidad de Intervención de Entradas GATED de la Fiscalía General de la Nación denuncia por la presunta comisión del delito de acceso abusivo a un sistema informático agravado por realizarse sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales del sector financiero, toda vez que las anteriores transferencias electrónicas fueron realizadas sin su consentimiento. - La actora, el 10 de enero de 2019, a través de oficio núm. 006 de la misma fecha, solicitó el desbloqueo de las cuentas corrientes núms. 3-7540-0-00023-4 y 3-7540-0-00012-7. - El 18 de febrero de 2019 el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. expidió los extractos de las cuentas núms. 442090150033 y 423020091067, cuyos titulares son los señores MORISYEEN BLANCO SANTIAGO y MIGUEL RICARDO RAMOS AVENDAÑO, 33 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los que se indica que las transferencias objeto de litigio fueron realizadas en la ciudad de Bogotá16, así: - El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., a través de oficio de 21 de febrero de 2019, cuyo asunto es “respuesta PQR 1144857”, informó a la actora que no había lugar a acceder a la solicitud de devolución de las sumas transferidas a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067 el 27 de diciembre de 2018, por los siguientes motivos: “[…] En respuesta a su solicitud radicada en días anteriores, le indicamos que, después de surtir el proceso de investigación y 16 Cfr. Archivo 33_1800123310002019001570133EXPEDIENTEDIGI20220307150327.pdf; visible en el índice 2 del expediente digital, folios 37 y 38. 34 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según acta No 02 de seguridad bancaria de la regional sur del 04 de marzo de 2019, nuestra entidad determinó NO reintegrar el valor de $33.000.000 correspondiente a dos transferencias realizadas a través de la banca virtual desde las cuentas corrientes **234 y ***127 reclamados, teniendo en cuenta que se evidenció que las transacciones se originaron y autorizaron con los usuarios y claves de uso confidencial, personal e intransferible a nombre de las personas designadas por el cliente para uso y manejo de la banca virtual.

Es importante indicar que, las operaciones cursaron de forma exitosa y se realizaron desde la IP 23.105.131.141. No obstante gracias a la gestión de monitoreo transaccional realizada por parte de nuestra entidad se logró congelar la suma de $30.838.000 de las cuentas destino, los cuales se reversaron a las cuentas corrientes **234 y **127 el día 07 de marzo de 2019 […]”. - El 4 de marzo de 2019 la Vicepresidencia Administrativa de la Gerencia de Seguridad Bancaria del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. reiteró que no había lugar a devolver suma alguna por los siguientes motivos: “[…] Se recibió la extracción suministrada por el área de Tecnología del Banco mediante SD3729030 y según resumen del Profesional Operativo FRANCISCO JAVIER MEDINA PEÑA de las transferencias no consentidas, de las cuentas corrientes No. 3-7540-0-00023-4 у 3-7540-0-00012-7, por valores de $20.000.000 y $13.000.000 de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios "Servimontañita*S.A. ESP: Nombre usuario Nombre Apellido Fecha creación Descripción estado Correo Celular Notificación Perfil Yeison1119 YEINERSON ZAMBRANO PEREZ 16/05/18 15:58 Bloqueado BackOffice zamyeip@hotmail.es 3176428905 2 Administrador tesorero14 YEINERSON ZAMBRANO PEREZ 28/05/18 08:50 Bloqueado BackOffice zamyeip@hotmail.es 3176428905 2 Organizador sgerente OSCAR FERNANDO JIMENEZ PINZON 28/05/18 09:02 Eliminado oscar_jimz@hotmail.es 3214486901 3 Autorizador sgerente MARIA YANETH SILVA CABRERA 14/08/18 15:27 Bloqueado BackOffice 3116950723 3 Autorizador NOTIFICACION Delivery TokenType 1 SMS 2 Email 3 SMS y Email ndh_fecha_envio ndh_servicio ndh_tipo ndh_to ndh_body ndh_content manager 35 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Con base en el resumen de la extracción suministrada por el Área de tecnología del banco mediante SD3729030 de las transferencias de las cuentas corrientes N°3-7540-0 suministrada por el área de tecnología del Banco mediante SD3729030 de las transferencias de cuentas corrientes N°3- 7540-0-00023-4 y 3-7540-0-00012-7 de la empresa de servicios públicos domiciliarios “servimontañita” S.A ESP, por valor de $20.000.000 y $13.000.000, realizadas el día 27/12/2018, fueron realizadas con los Login yeison1119 originador perteneciente YEINERSON ZAMBRANO PEREZ, creado 28/05/2018 y sgerente autorizador perteneciente a MARIA YANETH SILVA CABRERA creado el 14/08/2018 15:27, desde la IP 23.105.131.141.

Y al concepto jurídico GAJN/AB-0460 del 01/09/2016 de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Negocio, "pues los clientes son los únicos responsables del manejo y administración de las claves y demás mecanismos de autenticación suministrados por el Banco, y en tal virtud se obligan a implementar los mecanismos de control idóneos para garantizar en debida forma los deberes de confidencialidad y reserva de las claves necesarias para usar los servicios financieros habilitados por la Entidad".

Autorizar a la subgerencia de Operaciones de acuerdo con el concepto jurídico No. 19.0019 de fecha 05/02/2019 de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Negocio, para que desbloquee y reverse la transferencia ilícita efectuada el 27 de diciembre de 2018 por valor de $13.000.000 de la cuenta 3-7540-0.00023-4 del cliente Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios "Servimontañita* S.A E. S. P. NIT. 900073043-4 a la cuenta de ahorros No. 4-4230-2-09106-7 a nombre de MIGUEL RICARDO RAMOS AVENDAÑO c.c. 1.085.171.355, suma que no fue retirada, al ser bloqueada preventivamente por el Banco.

E igualmente desbloquear y reversar la transferencia ilícita efectuada el 27 de diciembre de 2018, por valor de $20.000.000 Dec 27 2018 2:24 PM 1 SMS 573116950723 Banco Agrario informa que su código de ingreso es 969615 y vence en 30 min TEXT Dec 27 2018 2:25 PM 1 SMS 573116950723 Banco Agrario informa que su código de ingreso es 235150 y vence en 30 min TEXT Dec 27 2018 2:28 PM 1 SMS 573116950723 Banco Agrario informa que su código de ingreso es 771232 y vence en 30 min TEXT Dec 27 2018 2:29 PM 1 SMS 573116950723 Banco Agrario informa que su código de ingreso es 359895 y vence en 30 min TEXT 36 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la cuenta 3-7540-0-00023-4 del cliente Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios *Servimontañita"S.A E.S.P. NIT. 900073043-4, a la cuenta de ahorros No. 4.4209-0-15003-3 a nombre de MORISYEEN BLANCO SANTIAGO c.c 12.627.381. suma que no fue retirada, al ser bloqueada preventivamente por el Banco.

Reportar a la Gerencia de Seguridad Bancaria a MIGUEL RICARDO RAMOS AVENDAÑO cc.1.085.171.355 y MORISYCEN BLANCO SANTIAGO c.c, 12.627 381, para que sean incluidos en una lista de bloqueo en el Banco Agrario. E igualmente solicitar a los directores de las oficinas de Guamal y Ciénaga de la Regional Costa sobre el procedimiento de la apertura de las cuentas de ahorros de MIGUEL RICARDO RAMOS AVENDAÑO cc.1085.171.355 y MORISYEEN BLANCO SANTIAGO cc. 12.627.381 usadas para trasferir dineros de manera irregular.

Valor a reintegrar $00 […]”. Del anterior recuento probatorio, la Sala advierte que según la información de seguridad suministrada por el BANCO las operaciones financieras objeto de la presente acción fueron efectuadas y autorizadas con los usuarios y claves de uso confidencial asignadas a los señores YEINERSON ZAMBRANO PÉREZ, cuyo usuario es Tesorero 14, y MARÍA YANETH SILVA CABRERA, con usuario Sbgerente, siendo a esta última a la que se le notificó a su celular el código de ingreso para efectuar las transferencias cuestionadas, personas estas que registran en la entidad financiera como designadas por el cliente para uso y manejo de la banca virtual.

Asimismo, se evidencia que en la llamada del call center la señora Silva Cabera manifestó ser encargada de autorizar las transferencias. De igual manera, se constató que desde las cuentas corrientes núms. 3-7540-0-00023-4 y 3-7540-0-00012-7, pertenecientes a la actora, 37 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 27 de diciembre de 2018 fueron transferidas por los usuarios en comento las sumas de $20.000.000 y $13.000.000 con destino a las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067, siendo titulares los señores SANTIAGO MORRISEN BLANCO y MIGUEL RICARDO RAMOS.

Asimismo, que pese a que la entidad financiera demandada se comunicó con la actora para verificar las transacciones y que se produjo el bloqueo preventivo de sus cuentas, únicamente se reintegró la suma de $30.838.00017 quedando un saldo faltante de $2.162.000, el cual no fue devuelto por el banco por cuanto, a su juicio, conforme con el concepto jurídico GAJN/AB-460 de 1o. de septiembre de 2016, expedido por la Gerencia de Asesoría Jurídica, “[…] los clientes son los únicos responsables del manejo y administración de las claves y demás mecanismos de autenticación suministrados por el banco, y en tal virtud se obligan a implementar los mecanismos de control idóneos para garantizar en debida forma los deberes de confidencialidad y reserva de claves para usar los servicios financieros habilitados por la entidad […]”.

Ahora, para efectos de determinar si el BANCO AGRARIO es responsable de la afectación del derecho colectivo invocado, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 17 Al respecto se precisa que la suma fue reintegrada por la institución bancaria toda vez que esta no fue retirada de las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067, por lo que se procedió a reversar la transacción, previa congelación de la suma de dinero. 38 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el régimen aplicable a los contratos de cuenta corriente bancaria celebrados con establecimientos de crédito de naturaleza pública, la Sección Tercera, Subsección “A”, del Consejo de Estado, en providencia de 25 de enero de 201718 consideró que le son aplicables las reglas propias del derecho civil, mercantil y financiero.

Al respecto, sostuvo: “[…] En efecto, desde esta misma perspectiva, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993, a la altura del parágrafo primero de su artículo 32, introdujo un régimen mixto respecto de los contratos que celebraran los establecimientos de crédito, compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal.

Así, partió de una premisa general consistente en que, con excepción de las normas que la propia Ley 80 consagra acerca de los contratos de fiducia y de encargo fiduciario, los actos y contratos relacionados con el giro ordinario de las funciones de las aludidas entidades19 se someterían a las normas que regían dichas actividades, esto es, a las normas propias del derecho civil, mercantil y financiero.

Igual quedó sentada la posibilidad de que las aludidas entidades pudieran celebrar otros tipos de contratos que, por no corresponder al giro ordinario de sus funciones, quedarían amparados por la Ley 80 de 1993. Pues bien, para aproximarse al concepto de “giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, es indispensable remitirse a la definición que sobre el particular trae el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para cada caso particular.

Por el ejemplo, en el evento de que se trate establecimientos bancarios, el numeral 2) del artículo 2 del Decreto-ley 633 consagra que es su “función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito”.

En consonancia con lo anterior, el artículo 7 del referido compendio contempla dentro de las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios, entre otras, la de “recibir depósitos en cuenta corriente, a término o de ahorros, conforme a las 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2017.

Proceso identificado con el núm. único de radicación: 13001-23-31-000-2006- 01565-01(49015). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 19 El artículo 21 del Decreto 679 de 1994 por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 precisó que tampoco estarían cobijados por el Estatuto de Contratación Estatal los “contratos efectuados en forma conexa con las operaciones propias del giro ordinario de sus funciones”. 39 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el presente estatuto Para los fines del presente asunto, se advierte que para la época de la ocurrencia de los hechos materia de debate, la Caja Agraria en Liquidación, entidad de naturaleza estatal, según certificado de existencia y representación anexo a la demanda comprendía dentro de su objeto principal las funciones propias de un establecimiento bancario, cuestión que, en concordancia con la definición de función principal de ese tipo de establecimientos se traduce en que el contrato de cuenta corriente -contrato típicamente bancario-, como el que se encuentra bajo estudio, constituye una actividad negocial propia del giro ordinario de su objeto y, como tal, su régimen jurídico habrá de integrarse por las normas del derecho mercantil y financiero […]”.

Respecto sobre la responsabilidad contractual de las entidades financieras en los casos en que ocurren fraudes electrónicos, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de diciembre de 201620 se pronunció de la siguiente manera: “[…] 5. La responsabilidad en este tipo de fraudes: De la exposición que precede, queda claro que en el caso de defraudación por transacciones electrónicas, dado que tal contingencia o riesgo es inherente a la actividad bancaria la cual es profesional, habitual y lucrativa, cuya realización requiere de altos estándares de diligencia, seguridad, control, confiabilidad y profesionalismo, que también tienen que ser atendidos en materia de seguridad de la información que sea transmitida por esa vía, siendo innegable e ineludible su obligación de garantizar la seguridad de las transacciones que autoriza por cualquiera de los medios ofrecidos al público y con independencia de si los dineros sustraídos provienen de cuentas de ahorro o de cuentas corrientes.

De ahí que atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 19 de diciembre de 2016. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 05001-31-03-001-2008-00312-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 40 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional.

Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa» […]”.

Dicha posición fue reiterada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 18 de diciembre de 202021, en la que sostuvo: “[…] 2.5. No obstante, en tratándose de la inobservancia de sus obligaciones como depositario (o como administrador sucedáneo de esos depósitos, que es lo que sucede en este caso), se justifica plenamente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo en contra del ente bancario, aun cuando la infracción negocial no se materialice a través del pago de un cheque falsificado o adulterado.

En efecto, el precedente tiene decantado que la solidez de las operaciones de captación masiva de recursos del público entraña enorme trascendencia social, pues la confianza del depositante pende de la inquebrantable promesa de disponer de sus recursos cuando lo estime pertinente, o cuando acaezca el plazo prefijado, si se trata de depósitos a término fijo.

Quien entrega al banco una suma de dinero a título de depósito, pues, entiende que esta queda a buen recaudo. Precisamente para apuntalar la confianza de los cuentahabientes, el ordenamiento reclama que el ejercicio de la actividad bancaria atienda rigurosos parámetros de capital, apalancamiento, liquidez, gobierno corporativo, riesgo de crédito y composición patrimonial, por citar algunas variables, y que además cumpla altos estándares de seguridad en sus canales 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 18 de diciembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-31-03-028-2006-00466-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 41 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presenciales (oficinas, corresponsales) y no presenciales (banca móvil, cajeros automáticos, portales virtuales).

Estas imposiciones legales y reglamentarias, proporcionales a los enormes riesgos morales, operativos, de crédito, de seguridad, entre otros, que son connaturales al giro de los negocios bancarios, muestran que las entidades financieras asumen con la sociedad un compromiso de evitación de esas amenazas, de modo que serán aquellas quienes deban responder si estas se materializan, sin ninguna consideración adicional.

Y es que, en casos como este, la atribución de responsabilidad no puede depender de un juicio subjetivo de reproche. Si aun a pesar de la extrema probidad, diligencia y profesionalismo que es de esperar de un banco, los dineros depositados por sus clientes sufren mengua, no deben ser estos quienes soporten la pérdida, pues más allá de su esfera individual de influencia, carecen de las herramientas para enfrentar esa eventualidad.

El cuentahabiente no custodia el dinero depositado, ni participa de las decisiones operativas del banco. Además, no tiene acceso a la información necesaria para afrontar peligros como los anotados, ni le resulta económicamente razonable hacerlo, pues los costos de esa faena serán, casi invariablemente, superiores a la pérdida que pretende prevenir; en cambio, para el banco la situación es exactamente la opuesta, lo que justifica que sea él quien asuma el riesgo de su operación, de manera objetiva. […] 2.6.

Ahora bien, si se analizan las cosas desde la óptica de la naturaleza de las prestaciones del banco, se arribaría a la misma conclusión. Nótese que, al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros -o de administración de estos-, el banco se obliga a permitir a sus clientes la disposición de los saldos depositados en esas cuentas, mediante el giro de cheques (en el caso de la cuenta corriente), retiros con tarjeta débito, transferencias electrónicas, entre otras posibilidades.

Todos esos canales transaccionales hacen necesario definir un protocolo de autenticación, que le permita al banco establecer, con certeza, el origen de cada orden impartida. Aunque esa carga no se encuentre consagrada en el derecho positivo, ni se incluya expresamente en los reglamentos respectivos, es connatural al negocio jurídico, al menos como se concibe hoy en día. Actualmente, sería inimaginable una relación banco- cuentahabiente en la que no fuera mandatorio «verificar la identidad [del] cliente, entidad o usuario», mediante «algo que se sabe [como las claves personales], algo que se tiene [como los tokens], algo que se es [la biometria]» (Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo I, numeral 2.2.5.).

Cuando un tercero burla esos protocolos de autenticación, y -haciéndose pasar por el cuentahabiente dispone por 42 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación se incumple, pues la carga de que se viene hablando no puede entenderse satisfecha simplemente con los buenos oficios del banco, sino con la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. […] En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente […]” (Resaltado de la Sala).

Del anterior recuento jurisprudencial y de las pruebas aportadas al proceso, la Sala advierte que, efectivamente, la entidad demandada es la responsable en ejercicio de sus funciones ordinarias como entidad financiera del resguardo de los recursos públicos depositados por la actora y, por tanto, le es atribuible la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público con ocasión de la sustracción de la suma de $2.162.000, a través de transferencias electrónicas no consentidas, que no fue reintegrada por parte del BANCO AGRARIO por haber sido retirada de la entidad bancaria.

En efecto, de la revisión de las pruebas obrantes dentro del proceso se evidencia que las transferencias electrónicas efectuadas el 27 de diciembre de 2018: i) aun cuando se hicieron con los usuarios y claves de uso confidencial asignadas a los señores YEINERSON ZAMBRANO PÉREZ, cuyo usuario es Tesorero 14, y MARÍA YANETH SILVA CABRERA, con usuario Sbgerente, las mismas 43 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron realizadas desde la ciudad de Bogotá, domicilio diferente al de la actora (La Montañita), y desde una dirección IP distinta a la de SERVIMONTAÑITA22; y ii) presuntamente, la operación financiera se hizo sin consentimiento de las personas autorizadas para efectuar transacciones quienes, ante la alerta del BANCO, solicitaron el bloqueo de las cuentas afectadas al percatarse de la situación conforme se constata con la llamada realizada por la demandada para confirmar la transacción, circunstancias que pueden demostrar que, en principio, dichos movimientos bancarios fueron realizados por terceros sin consentimiento de la actora producto de un fraude financiero electrónico.

Aunado a lo anterior, el BANCO no acreditó con suficiencia que las transferencias electrónicas fraudulentas hubieran ocurrido por negligencia o descuido de SERVIMONTAÑITA, máxime si se tiene en cuenta que las mismas no se ajustaron al perfil transaccional de la empresa que fue, precisamente, lo que dio lugar a que la entidad financiera se comunicara con la ESP en aras de constatar la legalidad de la operación financiera, la cual fue desaprobada por el cliente.

La Sala considera que si desde un principio el BANCO pudo corroborar que las operaciones financieras cuestionadas no se ajustaron al perfil transaccional del cliente, debió bloquear la 22 La dirección IP de SERVIMONTAÑITA es 192.168.0.124 44 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co totalidad de los recursos en aras de garantizar el retorno completo de la suma sustraída ilegalmente y no permitir el retiro de $2.162.000 por parte de los titulares de las cuentas de ahorro núms. 442090150033 y 423020091067.

Lo precedente, pone de manifiesto que le asistió razón al Tribunal al declarar la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público invocado, declarar responsable a la demandada por la sustracción irregular de la suma de $2.162.000 y declarar no probadas las excepciones de ii) “improcedencia de la acción popular para el caso en concreto”; y iii) “ausencia de violación del derecho colectivo señalado”.

Así las cosas, la Sala confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que amparó el derecho colectivo al patrimonio público. 45 Número único de radicación: 18001-23-31-000-2019-00157-01 Actora: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA MONTAÑITA SERVIMONTAÑINA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 14 de abril de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.