Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Y JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por conducto de apoderada judicial, contra la sentencia de 7 de marzo de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por carecer del requisito de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 24 de abril de 1981 hasta el 4 de febrero de 2017, entidad que le realizó los descuentos correspondientes y las cotizaciones con destino al sistema de seguridad social del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

Mencionó que una vez cumplidos los requisitos de la Ley 91 de 1989 solicitó la pensión de jubilación, la cual fue reconocida por el FOMAG medio de la Resolución No. 8190 de 23 de diciembre de 2013, con una mesada de $2’198.175 efectiva a partir de 26 de agosto de 2013. Sostuvo que gozó de la compatibilidad de percibir mesada pensional y seguir laborando hasta el 4 de febrero de 2019, por lo que por medio de la Resolución No. 2919 de 9 de junio de 2020 el FOMAG realizó la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica, excluyendo los emolumentos de prima de alimentación y prima de vacaciones.

Expuso que el 10 de marzo de 2021 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 devengados en el año anterior al retiro del servicio.

No obstante, sostuvo que mediante Resolución No. 1595 de 26 de marzo de 2021, el FOMAG negó la petición con base en la sentencia de unificación SUJ-014-CE52S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida la Sección Segunda del Consejo de Estado. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y Fiduprevisora S.A, con el fin de que ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, “teniendo en cuenta para tal efecto, todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, en particular de aquellos sobre los que se realizaron COTIZACIONES A SEGURIDAD SOCIAL y aquellos que fueron ordenados por disposiciones legales mediante los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016, 2354 de 2018. de conformidad con la Ley 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Y de igual forma que se reconozca y pague el valor de la diferencia en las mesadas pensionales que se causen con ocasión al nuevo reajuste con la respectiva indexación”. Indicó que el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 18 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda “sin la debida y necesaria observancia de la primacía de la realidad sobre las formas ni los principios constitucionales”.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en fallo de 14 de septiembre de 2023, en el sentido de confirmarla íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica y de sostenibilidad financiera del sistema pensional, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias de 14 de septiembre de 2023 y 18 de mayo de 2023 y en su orden, mediante las cuales se negó la pretensión tendiente a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

En primer lugar, la accionante con sustento en la sentencia T-309 de 2015, se refirió a los lineamientos desarrollados por la Corte Constitucional sobre cada uno de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela y, a continuación, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el FOMAG para los docentes vinculados al magisterio hasta el 26 de junio de 2003, “por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un ingreso base de liquidación (IBL) calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma a su vez modificada por la Ley 62 de 1985, que determinó los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos.

Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serán liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, determinó que “en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional (Ingreso base de cotización - IBC), criterio que el Consejo de Estado reiteró en la reciente sentencia de tutela de fecha 31 de octubre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-04192-00”.

Consideró que conforme con la certificación de factores salariales devengados allegada al proceso ordinario, se evidencia que la entidad para la que prestó sus servicios realizó los descuentos sobre los factores salariales de prima de alimentación y prima de vacaciones, motivo por el cual estos deben ser incluidos en la reliquidación de la mesada pensional.

Finalmente, sostuvo que “la norma que se debió aplicar para la reliquidación pensional de mi representada es el Acto Legislativo 01 de 2005 y que incluso la misma Sentencia de Unificación ha indicado que la Ley 62 de 1985 determinó los factores a tener en cuenta para calcular el IBL, norma que a su vez indica que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden SERÁN LIQUIDADAS SOBRE LOS MISMOS FACTORES QUE SIRVIERON DE BASE PARA CALCULAR LOS APORTES”, con el fin de insistir que en su mesada pensional deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "D" de fecha 14 de septiembre del 2023, la cual, NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL de mi representada MARIA MICAELA CASTIBLANCO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de MARIA MICAELA CASTIBLANCO, incluyendo los factores salariales DEVENGADOS y COTIZADOS al sistema integral de seguridad social, en el año anterior al retiro del servicio, en particular aquellos sobre los cuales se realizaron las COTIZACIONES a seguridad social como son: ASIGNACION BASICA, PRIMA DE ALIMENTACION, BONIFICACION DECRETO, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACION PEDAGOGICA, además de los reconocidos y pagados en el reconocimiento de la pensión jubilación”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó el expediente digital que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-016- 2021-00287-01, accionante: María Micaela Castiblanco. 5. Trámite procesal Por auto de 12 de enero de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así como Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación y a Fiduprevisora S.A. como terceros interesados en el resultado del proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá La titular del despacho solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo, porque no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por la accionante.

Hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictaron las providencias objetadas y allegó el link con copia digital del proceso. 6.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de la entidad rindió informe en el que pidió que se desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante.

En primer lugar, hizo referencia a la naturaleza jurídica de la entidad en calidad de vocera y administradora del FOMAG -creado por la Ley 91 de 1989-, cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales y especiales. Luego, indicó que la acción de tutela es improcedente porque las autoridades judiciales demandadas, actuaron conforme a la normativa y a la jurisprudencia vigente para el caso concreto, por lo que no es dable afirmar que se hayan vulnerado derechos fundamentales de la demandante, máxime cuando el juez de segunda instancia, teniendo las facultadas para decretar alguna nulidad o revocar la decisión apelada, no lo realizó. Por último, señaló que las pretensiones de la actora recaen sobre decisiones proferidas por autoridades judiciales, por lo que precisó que dentro de las facultades de la entidad no se encuentran las de proferir, modificar o revocar sentencias. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en el caso no se evidencia violación alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Adujo que si bien la accionante alega la vulneración de las garantías iusfundamentales y la transgresión de principios, lo cierto es que el amparo no cumple con el presupuesto de relevancia constitucional comoquiera que la actora presenta un debate de naturaleza estrictamente económica que involucra intereses privados sin que se evidencia una real y concreta amenaza a los derechos fundamentales que amerite la intervención del juez de tutela.

Finalmente, hizo referencia a los demás requisitos generales y específicos de procedencia del amparo constitucional, para indicar que la demandante tenía el deber de probar la supuesta vulneración de sus derechos, situación que no ocurrió. 6.4. Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá La jefe de la Oficina Asesora Jurídica rindió informe en el que afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, por lo que solicitó que se Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 desvinculara a la entidad de la acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Precisó que si bien la entidad actuó como parte pasiva en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca actuó conforme a derecho sin que haya vulnerado los derechos de la accionante. Por último, indicó que la Secretaría de Educación Distrital no es superior jerárquico de la autoridad judicial accionada ni es competente para dirimir los conflictos que se suscitan dentro de la presente acción por lo que insistió que no es posible que se le atribuya responsabilidad alguna de la supuesta vulneración de derechos invocados, 6.5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, guardó silenció pese a haber sido notificado en debida forma. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia de 7 de marzo de 2024, negó las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por Fiduprevisora y la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y declaró la improcedencia de la acción de tutela por carecer del requisito de relevancia constitucional.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, sustentó su decisión conforme a la regla jurisprudencial vigente establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y determinó que para la liquidación de las pensiones solo se podían tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado las respectivas cotizaciones.

Agregó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, esta no contradice los argumentos expuestos por la actora en el escrito de tutela como tampoco las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017, que estudiaron casos similares.

Por lo anterior, advirtió que la demandante acude a la acción de tutela como un recurso o una instancia adicional al proceso ordinario para que el juez constitucional realice un nuevo examen integral del mismo, con fin de que se acoja la interpretación que propone, sin que se evidencie un actuar arbitrario o desbordado de la autoridad judicial accionada.

Sostuvo que las inconformidades presentadas por la demandante fueron atendidas ampliamente por el Tribunal accionado, quien con fundamento en el análisis de las normas, la jurisprudencia aplicable al caso y las pruebas allegadas al expediente concluyó que no se realizaron los respectivos aportes a la seguridad social de algunos factores salariales que la actora alegaba que debían ser tenidos en cuenta para reliquidar la pensión de jubilación. Por último, manifestó que no encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, por lo que insistió en que lo que se evidencia es Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 un desacuerdo con la interpretación y la decisión de la autoridad judicial accionada. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara el fallo que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, que se accediera al amparo constitucional solicitado, consistente en dejar sin efectos la sentencia de 14 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y, en consecuencia, se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social, así como los principios de favorabilidad, sostenibilidad financiera. Reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y aseveró que “NO se está pretendiendo en ningún momento reabrir una tercera instancia, precisamente se siguieron las etapas procesales correspondientes en sede judicial, por el contrario, lo que la Accionante pretende es que se realice un juicio de validez de la aplicación de la Ley y en particular de la Constitución Política, por lo que se solicito fue retirar de la vida jurídica las sentencias emitidas en primera y segunda instancia, por ser contrarias a la Constitución, en particular se precisó que las decisiones del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo relativo a la forma como deben liquidarse las pensiones en Colombia”.

Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurren en error al indicar que la pensión de jubilación estaba bien liquidada, omitiendo que la entidad a la que prestó sus servicios realizó los aportes a la seguridad social por lo que se debieron incluir todos los factores salariales. Por último, manifestó que “tratándose del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG, el deber ser es acoger la tesis según la cual, las pensiones deben ser liquidadas únicamente con inclusión de todos los emolumentos que constituyen factores legales o reglamentarios de cotización al sistema, precisamente para no incurrir en contravía al principio de sostenibilidad financiera”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 7 de marzo de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tutela por desatender el requisitos relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá con las sentencias de 14 de septiembre de 2023 y 18 de mayo de 2023, en su orden, vulneró los derechos fundamentales de la accionante por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y de las sentencias C-258 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, emanadas de la Corte Constitucional, en las que se estudió lo relativo a la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 1 Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 4 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no cumplió el requisito general de relevancia constitucional, porque la accionante pretende reabrir un debate que ya fue dirimido por el juez natural.

Agregó, que no se evidenció la vulneración de derechos fundamentales sino un desacuerdo con la sentencia atacada, por lo que no es procedente habilitar el estudio de fondo del asunto objeto de la litis. En el escrito de impugnación, la actora solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la solicitud, porque a su juicio, las autoridades judiciales accionadas en las sentencias objetadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial.

Aseveró que no pretende convertir a la acción de tutela en una tercera instancia, sino que se realice un juicio de validez de la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y de las sentencias C-258 2013, SU- Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 230 de 2015 y SU-395 de 2017, emanadas de la Corte Constitucional, en relación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

En ese orden, manifestó que “tratándose del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG, el deber ser es acoger la tesis según la cual, las pensiones deben ser liquidadas únicamente con inclusión de todos los emolumentos que constituyen factores legales o reglamentarios de cotización al sistema, precisamente para no incurrir en contravía al principio de sostenibilidad financiera”. 4.2.

La Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedencia la acción de tutela, al no encontrar razones válidas para revocarla a con el fin de efectuar un estudio de fondo, pues se observa que la accionante utiliza los mismos argumentos para controvertir nuevamente los fundamentos de las decisiones que le fueron desfavorables en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, lo que incumple el requisito de relevancia constitucional porque se está haciendo uso de esta acción constitucional como una instancia adicional de dicho proceso para debatir asuntos ya resueltos por el juez natural 4.2.1.

La señora María Micaela Castiblanco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y Fiduprevisora S.A., en la que pidió que se declarara la nulidad de los actos administrativos5 por medio de los cuales se negó la reliquidación de la mesada pensional con todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio.

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá por medio de sentencia de 18 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, a la demandante no se le pueden incluir como factores las primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad en la liquidación de la mesada pensional porque “no funge prueba alguna que sobre estos factores la demandante haya cotizado para seguridad social en el año anterior al retiro del servicio”.

En este sentido, sostuvo: “Además, no resulta procedente acceder en este punto, dado que sólo es posible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza la demandante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta solo aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de manera que no se puede incluir ningún factor adicional a los ya enlistados en el mencionado artículo.

Esto porque con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, sólo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo ibidem y el 48 constitucional, y que además se encuentren enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985” (negrillas por fuera del texto original).

Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó, entre otros argumentos, que: “En primer lugar, se deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas al factor devengado por mi representado, tal como se puede evidenciar del certificado laboral, de la PRIMA DE VACACIONES, se realizaron los descuentos a seguridad social y el mismo, no se tuvo en cuenta al momento de realizar la liquidación de la prestación 5 Resoluciones No. 1595 de 26 de marzo de 2021 y 3163 de 21de mayo de 2021 y Oficio No. S-2021-101001 de 19 de marzo de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 reconocida, factor que debe ser reconocido de forma proporcional al año inmediatamente anterior al RETIRO DEL SERVICIO, esto es, (04 de febrero de 2018 al 04 de febrero de 2019).

El Argumento del a-quo para no tenerlo en cuenta, es porque no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, según lo indicado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, sin embargo, el ARTICULO 48 DEL ACTO LEGISLATIVO DE 2005, indica claramente que se deben tener en cuenta TODOS LOS FACTORES SOBRE LOS QUE SE HUBIEREN REALIZADO LAS CORRESPONDIENTES COTIZACIONES, es decir, aquí se le dio prevalencia a una norma cuando existe un marco jurídico constitucional, el cual debe ser de mayor acatamiento.

(…) De otra parte la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque no se pronunció expresamente sobre el régimen de los docentes, sí determino que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional (Ingreso base de cotización - IBC), criterio que el Consejo de Estado reiteró en la reciente sentencia de tutela de fecha 31 de octubre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-04192-00, en proceso de JESÚS ANTONIO RAVE contra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 14 de septiembre de 2023 confirmó la decisión de primera instancia. En primer lugar, se refirió al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial e hizo mención a las reglas jurisprudenciales precisadas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 20196, para indicar que “el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, podrán considerarse los factores previstos en la ley sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

Al referirse al caso concreto, sostuvo: “Según Formato Único para expedición de certificado de salarios, la accionante, en el período comprendido entre el 1º de enero de 2018 y el 3 de febrero de 2019, devengó los siguientes emolumentos, sueldo, prima de alimentación, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicio, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizó aportes.

De acuerdo con el artículo 1º ibidem, se tiene que la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. Si bien, advierte la Sala que la bonificación mensual que devengó la demandante durante el último año de servicio, pese a no estar señalada de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, ésta incluida, por disposición de los respectivos decretos que la previeron como factor salarial, así lo indicó el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014. 6 Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En lo que respecta a la “Bonificación pedagógica”, si bien, tampoco está enlistada en la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente, esto es, con el Decreto 2354 de 2018 si constituye factor salarial, por cuanto así lo dispuso el legislador.

Con relación al argumento de que, a la prima de vacaciones, se le efectuaron descuentos y por ello debe incluirse, lo cierto es que, el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información y, no existe prueba que demuestre que sobre este factor se hubieran realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social, y así se hubieran hecho los anunciados descuentos no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación, porque se insiste, la prima de vacaciones, no se encuentra incluida en el listado de factores salariales por el aludido artículo 1° de la Ley 62.

De otro lado, en cuanto a la pretensión de descontar sobre los factores devengados y no reconocidos el valor correspondiente por seguridad social, considera la Sala que, la Ley 62 del mismo año, estableció los factores respecto de los cuales deben efectuarse los aportes para pensión, dentro de los que no se encuentran incluidos las primas de servicios, especial, vacaciones ni navidad, razón por la cual, no resulta procedente ordenar efectuar los descuentos por concepto de aportes pensionales sobre los citados factores, porqué se insiste son aquellos contemplados en la ley.

Finalmente, dirá la Sala que le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial”.

(negrillas por fuera del texto original) De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento de que solo se debían tener en cuenta los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, además, porque no existía prueba alguna que demostrara que se hayan realizado cotizaciones en el sistema de seguridad social respecto de la prima de navidad. 4.2.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que los reproches formulados por la accionante consistentes en el defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y de las sentencias C-258 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, emanadas de la Corte Constitucional, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, el cual ya fue objeto de estudio por el juez natural en las decisiones de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales analizaron la situación pensional de la demandante y evidenciaron que era beneficiaria del régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, además, que de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo se podían incluir en la liquidación los factores enunciados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, motivo por el cual la prima de servicio, la prima de navidad y la prima especial no podían integrar en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Así mismo, en las dos instancias se advirtió que no se encontró probado que se realizaran cotizaciones al sistema de seguridad social respecto de la prima de Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 navidad, razón por la cual los actos administrativos demandados mantenían su presunción de legalidad, y el tribunal accionado precisó que debía darse aplicación a la regla jurisprudencial de la sentencia de 25 de abril de 2019, porque la Sección Segunda del Consejo de Estado había realizado un cambio en su jurisprudencia, específicamente, respecto a las reglas establecidas en las sentencias de 4 agosto de 2010, postura que perdió vigencia. De conformidad con lo expuesto, es evidente que las autoridades judiciales accionadas analizaron la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, que la demandante aduce como desconocida y las pruebas allegadas al expediente y, conforme a esto, concluyeron que no era posible incluir los factores de prima de alimentación, especial, vacaciones y navidad en la liquidación de la mesada pensión reconocida porque no se probó que sobre estos se hayan realizados las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en el año anterior al servicio.

Por consiguiente, se observa que los argumentos relacionados con la reliquidación pensional de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, fueron analizados de manera suficiente por el juez natural en dos instancias. Cuestión diferente es que la actora al no estar de acuerdo con la aplicación que se hizo del precedente jurisprudencial vigente y del marco normativo que regula la pensión de jubilación de la accionante como docente oficial, acudiera a la acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20197, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”8 (Negrilla y resalta de la Sala) Lo expuesto es razón suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica y de sostenibilidad financiera del sistema pensional, es este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela. 7 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 8 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07580-01 Demandante: María Micaela Castiblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 7 de marzo de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta ((Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN