CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 15 y 53 a 68). El señor Jorge Iván Clavijo Bendeck, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá, D. C. - secretaría de integración social, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la «[…] Resolución No. 2144 del nueve (9) de noviembre de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento [del actor] como JEFE DE OFICINA, código 006, grado 006, de la Secretaría Distrital de Integración Social […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reintegrarlo «[…] al cargo del cual fue retirado de la Entidad o a otro de igual o mayor jerarquía o que se cree para el cumplimiento de la sentencia, y el reconocimiento para todos los efectos legales de que no exista solución de continuidad en el ejercicio del cargo que venía ocupando, con el fin de que el tiempo que dure cesante en virtud del retiro irregular del mismo, le sea tenido en cuenta para efectos salariales y prestacionales […]»; y al pago «[…] de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha de retiro y aquella en que se produzca el reintegro efectivo al servicio, con los correspondientes aumentos legales y ajustando la liquidación al índice de precios al consumidor para cada año, [esto es,] sueldos, gastos de representación, primas especiales de servicios, primas de servicio, vacaciones y primas vacacionales, primas de navidad, cesantías, prestaciones sociales, bonificaciones, pagos hechos por concepto de afiliación al régimen de salud y a seguridad social mientras estuvo por fuera del servicio, al igual que los honorarios que tuvo que sufragar para proveer su defensa […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que «[…] ingresó a laborar a la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá el primero de enero de 2016, en el cargo de Jefe de Oficina Código 006, Grado 006, a ejercer las funciones de Jefe de Oficina de Asuntos Disciplinarios […]» (sic). Afirma que, «[…] sin consideración a las funciones del cargo, a la excelente labor que venía cumpliendo, ni al estado de salud […] procedió a declarar[lo] insubsistente […]» (sic).

Que «[…] En su reemplazo fue nombrado la abogada LUZ EMILIA GUTIÉRREZ GIL, quien de acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, no reúne los requisitos para el desempeño en propiedad de dicho cargo y además de ello, no cuenta con experiencia en control interno, no ha sabido orientar la Oficina, ha disminuido el rendimiento de la misma y ha dispensado un trato irrespetuoso a los miembros de su equipo por solicitarle directrices sobre el cumplimiento de sus funciones […]» (sic).

Dice que «[…] no se respetó la estabilidad laboral reforzada que detentaba […] por causa de las graves enfermedades que actualmente padece. Adicionalmente, la protección especial de quienes por su estado de salud se encuentran en estado de debilidad manifiesta, que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad [y que su] situación de salud [fue] acreditada a la Entidad mediante certificado médico de fecha de 14 de agosto de 2018 (expedido por la EPS SANITAS) [que] lo hacían acreedor a una especial protección de cara a la discrecionalidad del nominador […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 13, 25, 29, 40, 53, 83 y 125 de la Constitución Política; 3 (numerales 5 y 7), 44, 138 y 161 (numeral 1) del CPACA. Alega que el acto atacado fue emitido con violación a las normas en las que debía fundarse, desviación de poder y expedición irregular, pues «[ ] padece de HIPERTENSIÓN ARTERIAL, PREDIABETES, OBESIDAD CENTRAL y SINDROME METABÓLICO QUE OTORGA RIESGO CARDIOVASCULAR, todas estas condiciones médicas explicadas en los hechos de la demanda y fundamentadas en el certificado médico de fecha de 14 de agosto de 2018 (expedido por la EPS SANITAS) que le hacen acreedor de una especial protección de cara a la discrecionalidad del nominador, de tal manera que al ejecutar correctamente sus funciones en la Secretaría de Integración Social de Bogotá no había razones para que se le removiera del cargo que desempeñaba desconociendo la situación en que se encontraba de debilidad manifiesta por motivos de salud […]» (sic).

Que la «[ ] discrecionalidad no es absoluta y no puede de ningún modo estar sujeta al fuero exclusivamente personal del funcionario público que la detenta. Al respecto ha establecido ya el Consejo de Estado que "Si bien es cierto que la Administración tiene a su cargo la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, esta se debe ejercer dentro de los límites del mejoramiento del servicio público y el no acatamiento a los mismos conlleva la desviación de poder, que es una de las causales de nulidad de los actos acusados.

Así las cosas, aunque el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la Ley, se configuró una de las causales de anulación previstas en el C.P.A.C.A, desvirtuándose su presunción de legalidad […]» (sic). Menciona que «[ ] la desviación de poder como "vicio que afecta el objeto del acto administrativo, y que se configura o materializa, cuando se está ante la intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa en nombre de la Administración, en la búsqueda de una finalidad contraria a la establecida en las normas que rigen la materia”, como sucede en este caso concreto, donde se le vincula a [su reemplazo] desconociendo completamente los requisitos legalmente establecidos para el cargo y en desmejora del servicio público […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda (ff. 87 a 125 y 188 a 200 vuelto).

La accionada, por conducto de apoderado, aduce que «[…] el demandante no radicó ante la Entidad, información sobre su estado de salud, ni Incapacidades, de tal forma que […] no conocía las supuestas situaciones graves de salud que expresa el demandante que padecía, máxime cuando dichas situaciones conforme a lo aprobado ni siquiera le generaron incapacidad para el cumplimiento de sus funciones […] reposa en el expediente administrativo, que el señor JORGE JUAN CLAVIJO BENDECK era apto para realizar sus actividades laborales tanto en el examen de ingreso como en el seguimiento […]» (sic).

Que «[…] es dable concluir que el demandante al ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción no es beneficiario de estabilidad laboral reforzada. No obstante y en gracia de discusión, teniendo en consideración la evaluación que la administración debe realizar a efectos de evitar vulnerar los derechos de los empleados madres o padres cabezas de familia, en situación de discapacidad o próximos a cumplir los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es claro que para el caso que nos ocupa no existe prueba que indique que el mencionado exfuncionario estuviera en una de las situaciones planteadas como son padre cabeza de familia, en prepensión, ni mucho menos en situación de discapacidad, máxime que nunca reportó una enfermedad que generara una situación de discapacidad y/o un estado de salud precario que genere una estabilidad laboral reforzada, de tal forma que ni siquiera ostentaba una enfermedad que impidiera ejercer una actividad laboral […]» (sic).

Arguye que «[…] la desmejora en el servicio manifestada por la parte demandante es absolutamente debatible, toda vez que se cuenta con argumentos objetivos derivados de estadísticas y casos concretos analizados, en donde se demuestran las deficiencias en el desarrollo de sus funciones como Jefe de la Oficina de Control Disciplinario […]» (sic).

Concluye que «[…] el acto administrativo como expresión por excelencia de la voluntad de la autoridad pública, se presume legal, tanto en sus aspectos formales como materiales, entendidos los primeros como aquellos que hacen referencia a la competencia del funcionario por quien fue expedido, al sujeto destinatario de la decisión, al objeto de la misma y al cumplimiento de las formalidades dispuestas para su expedición; en tanto que los segundos, hacen referencia a la adecuada consideración de los elementos de hecho y de la correcta aplicación de la normatividad que regula la situación jurídica particular […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 279 a 299 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 1º de agosto de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos acordes con la efectiva prestación del servicio público.

Así mismo que, el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida […]» (sic). Precisa que «[…] el cargo ejercido por el señor CLAVIJO BENDECK era uno de aquellos catalogados como de dirección, confianza y manejo, en consecuencia, y de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicables, se evidencia que el nominador no tenía la obligación de motivar el acto de declaratoria de insubsistencia, toda vez que este se expidió en ejercicio de la facultad discrecional, que por su naturaleza es inmotivado, sin que pueda olvidarse que, este tipo de retiros se producen por los motivos implícitos de la efectiva prestación del servicio público, acto que goza de presunción legal y que debe desvirtuarse por la parte, demostrando que existían motivos ajenos de mejorar el servicio de la entidad pública o que, en este caso, la Secretaria de Integración Social tuvo intereses caprichosos o particulares y que por esta razón se desmejoro el servicio […]» (sic).

Que «[…] si bien el demandante contaba con unas patologías médicas que lo hacían propenso a padecer eventos cardiovasculares, lo cierto es que, el profesional médico de manera expresa indicó que, el señor CLAVIJO BENDECK no contaba con incapacidad alguna para realizar sus actividades laborales y físicas […] no evidencia la Corporación que el actor haya sido incapacitado durante el tiempo en que prestó sus servicios en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL por alguna de las patologías descritas.

Por el contrario, conforme a los exámenes de ingreso egreso y los periódicos programados, se observa que el demandante se encontraba en condiciones aptas para ejercer las funciones para las cuales había sido contratado, sin que se dejara en evidencia por parte del señor CLAVIJO BENDECK o el profesional médico que lo atendió en las dos oportunidades, que las patologías descritas en precedencia fueran incapacitantes, [por lo que] no contaba con un fuero de estabilidad laboral reforzado por las condiciones médicas que padecía, lo anterior si se tiene en cuenta que, estas no le generaban incapacidad alguna para ejercer sus funciones en debida forma como jefe de la oficina de control disciplinario interno de la entidad, ni se había disminuido su salud hasta el punto de que esta condición le otorgara la presunta estabilidad que pregona, pues estas patologías eran tratadas de manera farmacológica, de acuerdo a lo señalado en el certificado en mención y no presentaban a la fecha un riesgo inminente […]» (sic).

Agrega que «[…] la buena labor desempeñada por el demandante, no constituyen motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL y que el acto demandado es contrario a derecho, lo anterior si se tiene en cuenta que, el hecho de que el señor CLAVIJO BENDECK atendiera sus deberes, fuera reconocido con un excelente funcionario, observara buena conducta y fuera dirigente en el cumplimiento de sus funciones, entre otros, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no le impedía a la administración ejercer la potestad de libre remoción del cargo [y] luego de verificar los requisitos exigidos por el Manual de Funciones y Competencias para el cargo, [su reemplazo] los cumplía a cabalidad, pues como ella misma lo indicó en su declaración, era abogada, y si bien no contaba con especialización, si acreditó la experiencia (30 meses) que se exigía como equivalencia, con su larga trayectoria en el sector público (30 años) ejerciendo funciones de control interno disciplinario, [por tanto,] los elementos de convicción allegados al proceso no permiten establecer con certeza que la entidad demandada, al expedir al acto administrativo acusado, perseguía unos fines distintos al interés general y el mejoramiento del servicio, que llevaran a desvirtuar su presunción de legalidad; razón por la cual los cargos planteados por el demandante, no están llamados a prosperar, en la medida en que no están acreditados en el plenario […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 304 a 305 vuelta).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] se ha desconocido la procedencia del amparo del derecho a la estabilidad reforzada y la consecuente orden de reintegro a personas con deteriorado estado de salud, así como de aquellas que se encuentran incapacitadas, sin que medie una calificación que declare la invalidez, so pretexto de que se deben estar en artículo mortis o francamente discapacitadas o impedidas para trabajar cuando estas no son las únicas situaciones que pueden dar lugar a la protección […]» (sic).

Que «[…] objetivamente se mostró por causa de los vértigos y desmayos que sufrió. En estas condiciones no cabe duda que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se han desconocido los fundamentos constitucionales y principalmente, su relación con los principios de igualdad y solidaridad, pues resulta discriminatorio tratar de igual manera a una persona sana que a una enferma, esté o no calificada […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 5 de septiembre de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de jefe de oficina, código 6, grado 6, de la secretaría de integración social de Bogotá, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder e infracción de las normas en que se debían fundar, en la medida en que con su retiro no se mejoró el servicio y tampoco se tuvieron en cuenta sus condiciones de salud, que le garantizaban la permanencia en el empleo. 3.3 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) Resolución 95 de 7 de enero de 2016, por medio de la cual se nombra con carácter ordinario al demandante en el cargo de jefe de oficina, código 6, grado 6; y su correspondiente acta de posesión de la misma fecha (ff. 20 a 22). ii) Mediante Resolución 139 de 13 de enero de 2016, la directora de gestión corporativa de la secretaría de integración social de Bogotá reconoce y ordena el pago del 50% sobre la asignación básica mensual por prima técnica profesional al actor, así: título profesional 14%, capacitación 16%, experiencia profesional 20% (ff. 31 y 32). iii) Por Resolución 1746 de 9 de octubre de 2018, la secretaría distrital de integración social (e) de Bogotá entrega los incentivos y estímulos «no pecuniarios establecidos en el Plan Anual de Incentivos y Estímulos de la Secretaría Distrital de Integración Social para la vigencia 2018» y, entre otros, designa al demandante como uno de los mejores empleados del nivel directivo en ese año (ff. 24 a 29). iv) Oficio 50876 de 6 de noviembre de 2018, por el cual el accionante aporta a la subdirección de gestión y desarrollo de talento humano de la secretaría de integración social de Bogotá una declaración jurada, certificación de contador sobre su ingreso único, entre otros documentos, para solicitar que se tenga en cuenta que es prepensionado y su precaria «condición de salud» (ff.33 a 43). v) Resolución 2144 de 9 de noviembre de 2018, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de jefe de oficina, código 6, grado 6, de la secretaría de integración social de Bogotá (f.44). vi) Fallo de tutela de 22 de febrero de 2019, expediente 1001-31-05-007-2019-00629 01, proferido por el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá, en una acción de tutela promovida por el aquí demandante, por el cual se confirmó «la sentencia proferida el 16 de enero de 2019, por el Juzgado Tercero (3º) Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C., en la acción interpuesta por JORGE IVÁN CLAVIJO BENDECK en contra de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, y como consecuencia de ello TUTELAR el derecho fundamental de estabilidad laboral reforzada invocado por el accionante» (sic para todo el texto); sin embargo, de las consideraciones se colige que confirma la decisión que negó el amparo deprecado; al respecto indicó: […] el despacho observa que el actor en definitiva no cuenta con la calidad de Prepensionado y que como de manera acertada decide el Juez en primera sede, no se puede amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto no cumple la excepción estipulada por la Corte Constitucional respecto del amparo a las personas vinculadas en un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir que le falte menos de 1.300 semanas para obtener el status de pensionado.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que si bien el actor tiene una serie de patologías que afectan su salud, lo cierto es que no se acredita un perjuicio irremediable que comprometa seriamente su estado de salud, máxime que no se evidencia una vulneración latente del derecho al mínimo vital [ff. 164 a 168]. vii) En audiencia de pruebas de 1° de junio de 2021, practicada por el a quo, se recibieron los testimonios de los señores Jhon Arturo Velásquez Marroquín, Misael Celedón Escobar y Luz Emilia Gutiérrez Gil, quienes, en su orden, fueron subalterno, compañero de trabajo y reemplazo del actor.

Los dos primeros elogiaron la labor del demandante y observaron que presentaba algunos quebrantos de salud; y la tercera destacó su hoja vida y descalificó el trabajo de su predecesor. A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.4 Solución al problema jurídico.

La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.4.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa. La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 5, numeral 2, letra f) [se destaca].

De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de jefe de oficina, código 6, grado 6, del cual fue declarado insubsistente el demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a, parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).

La Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.

El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.

La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.

La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende observado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos contenida en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.

Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde la carga argumentativa y probatoria encaminada a desvirtuar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.

La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe satisfacer la demanda, esto es, que cuando se trata de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.

En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» (se destaca). El hecho de que el accionante llevara 2 años, 11 meses y 2 días en el cargo, tuviera una excelente hoja de vida, hubiese recibido el incentivo al mejor directivo para el año de su retiro (2018) o lograra buenos resultados cuantitativos, como lo indicaron los deponentes Jhon Arturo Velásquez Marroquín y Misael Celedón Escobar, no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la secretaria distrital de integración social, su nominadora, considerara que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional.

Es potestativo y discrecional de la secretaria distrital de integración rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la dependencia que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupe empleos de carrera administrativa.

Conviene precisar que la decisión de retiro del actor es de la secretaria distrital, que se concretó en la resolución acusada expedida por ella, en su condición de regente de esa dependencia del organismo territorial. Por ende, el cargo de nulidad no prospera. 3.4.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado.

El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.

En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.

Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».

En el asunto sub examine, el demandante alega que llevaba más de 2 años en el ejercicio eficiente del cargo, tenía una idoneidad comprobada y su reemplazo «no reúne los requisitos para el desempeño en propiedad de dicho cargo y además de ello no cuenta con la experiencia en control interno, no ha sabido orientar la oficina, ha disminuido el rendimiento de la misma y ha dispensado un trato irrespetuoso a los miembros de su equipo en la interacción laboral».

Para la Sala, los argumentos anteriores no constituyen prueba, ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen, ni se oponen entre sí, pues aquel no enerva esta.

Aunque el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.

En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).

Para la Sala, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional, «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». Es más, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones del ente estatal y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción. De igual modo, se insiste, la secretaria distrital era autónoma en definir la permanencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo precisó el a quo, y no se discute en la alzada que el reemplazo del demandante no colmara los requisitos mínimos para ejercer el cargo, exigidos por la Resolución 1387 de 10 de octubre de 2016, «por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Empleos de la Secretaría Distrital de Integración Social», en la que se impone para desempeñar el empleo de jefe de oficina, código 6, grado 6, acreditar títulos profesional y de postgrado y 30 meses de experiencia profesional o docente.

En el caso del reemplazo del demandante, la señora Luz Emilia Gutiérrez Gil, en la audiencia de pruebas de 1º de junio de 2021 (f. 234), dijo que carece del título de postgrado, pero ante esa ausencia, presentó la equivalencia con experiencia porque lleva más de 30 años de labores en el sector público. Asimismo, aunque el resultado de su gestión no esté conforme a los parámetros objetivos que, aduce el demandante, debieron cumplirse o inclusive que se presentó una disminución en la producción de decisiones como lo ratifican los precitados testimonios, no enerva ni limita la facultad discrecional de que gozan los nominadores y tampoco se infiere que la desvinculación del actor se deba a intereses alejados de la buena prestación del servicio.

En fin, el demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). 3.5.3 Sujetos de especial protección; alcance de la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción con limitación física, mental, visual o auditiva.

A través de la Ley 790 de 2002, el legislador dio los lineamientos para adelantar el programa de renovación de la Administración pública, lo que implicaba, entre otros cambios, la posibilidad de fusionar organismos y entidades estatales. Sin embargo, comoquiera que tal reestructuración significaba, necesariamente, la supresión de varios empleos públicos, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 autorizó medidas de «PROTECCIÓN ESPECIAL» a ciertos grupos poblacionales en condición de vulnerabilidad, así: De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley [destaca la Sala].

En virtud de lo anterior, los empleados del aparato estatal cuyos cargos, por cuenta de la renovación administrativa, fueran eliminados, podían invocar alguna de las situaciones especiales referidas en precedencia, con el objetivo de conservar su vinculación. Entre esas excepciones se encuentran las personas con limitación física, mental, visual o auditiva; no obstante, cabe advertir que no toda persona enferma, convaleciente o que esté en tratamiento para conjurar una afección de salud, hace parte de aquellas.

Al respecto, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley 361 de 7 de febrero de 1997, concluyó que «Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada» (se subraya).

Conforme a lo anotado, la persona en condición de discapacidad o con limitaciones física es aquella que por su estado psicofísico se le dificulta total o parcialmente aportar su fuerza de trabajo en una actividad que le permita garantizar su subsistencia, por lo que es necesario promover espacios y medidas pertinentes para que no queden cesantes, pues, ante su situación, tienen mayores restricciones e impedimentos para acceder al mercado laboral.

En igual sentido se pronunció la citada Corporación, en sentencia C-991 de 2004 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que al analizar la exequibilidad de la mencionada Ley 790 de 2002, precisó que las particulares garantías que otorga la Carta Política a algunos sujetos está determinada «[…] por la debilidad manifiesta en que se encuentran».

Sin embargo, conviene precisar que, como se dijo en párrafos precedentes, el demandante, en principio, no era beneficiario del denominado «retén social», por ocupar un cargo del nivel directivo, en la medida en que la legislación solo ampara a los servidores inscritos en carrera administrativa, mas no a los de libre nombramiento y remoción, tal como la Corte Constitucional, en sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, al declarar la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 443 de 1998 (sobre reforma de plantas de personal), lo sostuvo, así: Dado que la supresión de cargos así sea con los fines anotados implica necesariamente un daño, surge con claridad meridiana el deber de reparación por parte del Estado, porque «si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-14 C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13).

Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 C.P.). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (art. 2 C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta).

Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral». El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa «es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta.

Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.

De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.

En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado». Al no estar consagrado en disposición alguna del ordenamiento jurídico que los servidores de libre nombramiento y remoción tengan algún fuero de protección por la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, que es una de las causales estatuidas en la ley, motivada por factores de interés general que prevalecen sobre el particular, el servidor público, desde el momento de su posesión, no tenía por qué desconocer ese hecho; simplemente, por voluntad del legislador, no hay norma — se itera— que ordene algún derecho preferencial a permanecer en el puesto, por tanto, ha de concluirse que el acto acusado preserva su presunción de legalidad.

Ahora bien, el demandante sostiene que la accionada lo desvinculó sin respetar la estabilidad laboral reforzada que lo amparaba por razones de salud; no obstante, no demostró tal condición, pues solo se encuentra el certificado de un médico de medicina interna de 14 de agosto de 2018, en el que indica «no se evidencia impedimento físico o patología infecto-contagiosa que le impida convivir en comunidad y realizar las actividades laborales y físicas correspondientes a su edad.

Se encuentra en seguimiento por nuestra EPS desde enero de 2017 por hipertensión arterial, prediabetes, obesidad central por lo que se considera síndrome metabólico que otorga riesgo cardiovascular por lo que el paciente debe estar en permanentes controles médicos y manejo farmacológico que impida la progresión y complicaciones derivadas como eventos cardiovasculares» (f. 39); y no aparece que estos padecimientos estuvieran en conocimiento de la entidad donde laboraba.

Es decir, dentro del expediente no existe un dictamen médico que precise si él tiene pérdida de su capacidad laboral ni cuál fue el origen de esa eventual disminución y cuándo se estructuró; por el contrario, lo que dice la certificación es que el actor no tiene algún tipo de limitación de carácter discapacitante. En este orden de ideas, la situación particular del actor tampoco se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de «persona con limitación física» para ser considerada sujeto de especial protección, por cuanto (i) su desvinculación no fue consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba en desarrollo del programa de renovación de la Administración pública previsto en la Ley 790 de 2002; y (ii) el estado de salud reportado, luego de terminada la relación laboral, no da cuenta de circunstancias que le impidan desempeñar la labor que le fue asignada o que exista alguna «debilidad manifiesta», que amerite la protección especial del Estado.

Sobre este aspecto, se reitera, el demandante no puede pregonar dicha condición, toda vez que, amén de estar vinculado laboralmente en un empleo de libre nombramiento y remoción que, en principio, no le permite alcanzar una estabilidad laboral reforzada, no fue retirado en el marco del programa de renovación de la Administración pública (como ya se explicó); y, en todo caso, no demostró estar en alguna situación que amerite su protección bajo la figura del denominado «retén social».

Por tanto, no puede reprocharse de la demandada desvincular del servicio al accionante, puesto que, como se vio, no contaba con los presupuestos legales para invocar la estabilidad laboral reforzada que ahora reclama. Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que la resolución demandada conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que la ampara, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.

Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 1º de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge Juan Clavijo Bendeck contra Bogotá, D. C. – secretaría de integración social, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS