CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: ENTERPRISE SOFTWARE LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE JAMUNDÍ Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Nulidad del acto administrativo de declaratoria de caducidad del contrato.

Legitimación de terceros para demandar la nulidad absoluta del contrato. Interés directo. Falsa motivación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se liquidó judicialmente el contrato de outsourcing del 15 de mayo de 2000 y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

A. SÍNTESIS DEL CASO En el marco del contrato de outsourcing del 15 de mayo de 2000, suscrito entre el municipio de Jamundí y la firma Enterprise Software Ltda., esta última solicita que se declare la nulidad de las resoluciones n.ºs 142 y 1778 del 13 de febrero y 13 de abril de 2002, respectivamente, por medio de las cuales la entidad territorial caducó el referido contrato; que se declare el incumplimiento del referido municipio, y se le condene al pago de los perjuicios causados, y se proceda a la liquidación judicial del contrato.

Igualmente, solicita la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del contrato interadministrativo del 4 de junio de 2001, suscrito entre la demandada y la Administradora Pública Cooperativa de Municipios, en adelante, Coopmunicipios, como quiera que fue el motivo para caducarle su contrato y, además, configuró un detrimento patrimonial, en atención al elevado costo de sus tarifas. 2 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. Mediante demanda presentada el 15 de noviembre de 2002 (fl. 65, c. ppal, 1ª instancia), en contra del municipio de Jamundí, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la firma Enterprise Software Ltda. formuló las siguientes pretensiones (fls. 41 a 43, c. ppal, 1ª instancia): PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte del MUNICIPIO DE JAMUNDÍ, derivado del contrato administrativo de outsourcing de fecha mayo 15 de 2000, suscrito con la firma ENTERPRISE SOFTWARE LTDA. SEGUNDA: Que se declare nula la resolución n.º 142 de febrero 13 de 2002 “Por medio de la cual se declara la caducidad administrativa de un contrato”, emanada de la Alcaldía de Jamundí. TERCERA: Que se declare nula la resolución n.º 1778 de abril 13 de 2002 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición, instaurado por Enterprise Software contra la resolución n.º 142 del 13 de febrero de 2002, proferida por la alcaldía de Jamundí. CUARTA: Que el honorable Tribunal realice la liquidación del contrato suscrito entre mi mandante y el municipio de Jamundí, puesto que dicho ente territorial ya perdió competencia para ello y por tanto no es posible efectuarla en sede administrativa sino que es menester acudir ante el honorable Tribunal contencioso con tal fin.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a entregar a la firma ENTERPRISE SOFTWARE LTDA., las utilidades que el convenio interadministrativo de fecha junio 4 de 2001, suscrito entre el MUNICIPIO DE JAMUNDÍ y la COOPERATIVA DE MUNICIPIOS “COOPMUNICIPIOS”, le hubiere reportado por el tiempo en que se ejecutó. SEXTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a pagar en favor de la firma ENTERPRISE SOFTWARE LTDA., los perjuicios que se llegaren a probar producidos con ocasión de la declaratoria de caducidad.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a pagar en favor de la firma ENTERPRISE SOFTWARE LTDA., los perjuicios que se llegaren a probar producidos con ocasión de la celebración del convenio interadministrativo de fecha junio 4 de 2001 suscrito entre el municipio de Jamundí y COOPMUNICIPIOS. OCTAVA: Que se ordene al MUNICIPIO DE JAMUNDÍ dar cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula décima segunda del contrato administrativo de outsourcing de fecha 15 de mayo de 2000, que establece: “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERALES:

PARÁGRAFO: En el evento en que la administración municipal en forma unilateral de por terminado el contrato por causa diferentes a las contempladas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y sin culpa del CONTRATISTA, el MUNICIPIO se compromete a comprar los equipos y el software objeto de arrendamiento para cumplimiento al objeto contratado, previo peritaje para tasar el valor real y estado en que se encuentren a la época”.

NOVENA: Que se cancele la suma por concepto de arrendamiento de los equipos que fueron usados de manera arbitraria en diferentes dependencias de 3 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual la administración municipal de Jamundí desde el 12 de julio de 2001 (fecha en que se suspendió de manera unilateral el contrato suscrito con la firma que represento) hasta la fecha en que fueron entregados a la firma ENTERPRISE SOFTWARE LTDA., es decir, 25 de febrero de 2002.

Cabe anotar que el señor Secretario de Tránsito y Transporte de Jamundí afirmó que estaban siendo valorados por la Oficina de Sistemas, pero al momento de suscribir el acta de entrega fueron encontrados al servicios de otras dependencias del municipio de Jamundí. DÉCIMA: Que las cifras resultantes de las anteriores condenas, se actualicen y se cancelen los intereses moratorios a que haya lugar, según la normatividad vigente sobre la materia.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta del convenio interadministrativo celebrado entre el MUNICIPIO DE JAMUNDÍ y la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS “COOPMUNICIPIOS”, por objeto ilícito, toda vez que contraviene el derecho público de la Nación, pues no está conforme con la ley y además existe causa ilícita, pues dentro de los motivos que inducen a la celebración del convenio encontramos el establecimiento de precios en exceso de los normales, lo cual genera la violación evidente del art. 3 de la Ley 80 de 1993.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene al MUNICIPIO DE JAMUNDÍ al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. 2. En los hechos (fls. 43 a 49, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora manifestó que el 15 de mayo de 2000, las partes en litigio suscribieron un contrato de outsourcing, a través del cual aquella se comprometió: “a) Establecer mediante liquidación el estado de cuenta de los diferentes trámites y pagos que se realicen en la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL, b) Administrar los diferentes procesos tramitológicos realizados en la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL, c) Actualizar y unificar la información propia de la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE” (fl. 43, c. ppal, 1ª instancia). 2.1.

Según la demanda, al entrar la nueva administración local se presentaron inconvenientes con la ejecución del contrato, el que con anterioridad se ejecutaba con plena normalidad. 2.2. El 16 de abril de 2001, en vigencia del contrato de outsorcing, el municipio de Jamundí elaboró unos términos de referencia para contratar los mismos servicios que estaban contratados con la actora, que finalizó con la celebración del contrato interadministrativo con Coopmunicipios, el 4 de junio siguiente. 2.3.

El 12 de julio de 2001, el municipio demandado suspendió unilateralmente la ejecución del contrato de outsorcing por supuestos incumplimientos. 2.4. El 11 de octubre siguiente, la Secretaría de Tránsito y Transporte municipal le solicitó a la actora que rindiera descargos frente al incumplimiento del contrato. El 19 siguiente, la parte actora, además de exponer las razones de su defensa, puso 4 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual de presente que el municipio no le devolvió los equipos, solicitud que se reiteró en repetidas oportunidades, sin respuesta satisfactoria. 2.5.

El 19 de febrero de 2002, el municipio demandado requirió a la actora para que se notificara de la resolución n.º 142 del 13 de febrero del mismo año, por medio de la cual se le declaró la caducidad del contrato, decisión que fue confirmada a través de la resolución n.º 1778 del 13 de abril de 2002, que resolvió el recurso de reposición. 3.

Como concepto de la violación (fls. 50 a 59, c. ppal, 1ª instancia), adujo la desviación y abuso de poder, por cuanto la demandada contrató el mismo objeto contractual con una cooperativa pública, lo cual lesionó los intereses públicos y los del contratista, al contratar con precios injustificadamente más altos y terminar veladamente el contrato con la accionante.

De esa forma, estimó violado el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que impone como finalidad de la contratación estatal al interés público. 3.1. Señaló que la no remisión de la información al Ministerio de Tránsito y Transporte, que fue la razón para caducar el contrato, fue imputable a la negligencia de los funcionarios de la demandada en el manejo de los equipos y de la información, así como en su falta de colaboración con el contratista. 3.2.

Precisó que si bien se le dio la oportunidad de rendir descargos, se trató de un mero formalismo, como quiera que la demandada en forma intempestiva y arbitraria suspendió el contrato, lo cual coincidió con la iniciación de la ejecución del nuevo contrato con Coopmunicipios, con lo que se evidencia que la decisión de caducidad ya estaba tomada ex ante y, por consiguiente, se le vulneraron las garantías del debido proceso y de defensa y contradicción. 3.3.

Reprochó la falta de motivación de la declaratoria de caducidad, toda vez que se consignaron razones lacónicas y ambiguas para sustentarla, además que carecían de sustento, como quiera que el incumplimiento fue de la demandada al manejar incorrectamente la información y los equipos y no pagar los servicio al contratista. Igualmente, la demandada reprochó el incumplimiento en la instalación de un software, cuando para la fecha en que debía cumplirse, 15 de julio de 2001, ya tenía una nueva contratación, con Coopmunicipios, que cumplía con tal requerimiento. 5 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual II.

Trámite de primera instancia 4. Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente al municipio de Jamundí (fls. 66 y 67, c. ppal, 1ª instancia). Igualmente, negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados (fls. 71 y 72, c. ppal, 1ª instancia). 5. El municipio de Jamundí, a pesar de ser notificado en debida forma (fls. 81 a 83, c. ppal, 1ª instancia), guardó silencio (fl. 84, c. ppal, 1ª instancia). 6.

Mediante auto del 13 de noviembre de 2003, el a quo abrió el proceso a pruebas y tuvo como tales las documentales allegadas con la demanda y los solicitados en esta, es decir, los oficios, el dictamen pericial y los testimonios (fls. 85,86 97 y 98, c. ppal, 1ª instancia). 7. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 155, c. ppal, 1ª instancia), únicamente la parte actora se pronunció en esta oportunidad para reiterar los argumentos de su demanda (fls. 160 a 171, c. ppal, 1ª instancia).

III. La sentencia de primera instancia 8. El 27 de noviembre de 2014, el Tribunal a quo dictó sentencia (fls. 212 a 256, c. ppal, 2ª instancia), en la que negó las pretensiones de la demanda, con base en las pruebas aportadas, de las cuales consideró probado que: 8.1. En el marco del contrato de outsourcing del 15 de mayo de 2000, el 14 de agosto, el 1 de septiembre y 11 de octubre siguiente, el municipio de Jamundí formuló reparos a la parte actora sobre el mantenimiento de los equipos instalados, la entrega de la nueva aplicación de software acordada para el 15 de julio de 2000 y la instalación del punto de red de la ventanilla de matrículas de la Secretaría de Tránsito y Transporte municipal, sin que se probara que la parte actora hubiera atendido tales requerimientos, con lo que consideró desvirtuados los testimonios solicitados por la parte actora que imputaban el incumplimiento a la mala manipulación de los funcionarios de la demandada de los equipos. 8.1.

Consideró que el convenio del 4 de junio de 2001, celebrado entre el municipio de Jamundí y Coopmunicipios, no estaba afectado de nulidad absoluta, como quiera que era un contrato diferente al celebrado con la actora, hasta el punto que el convenio tenía un objeto mucho más amplio. Tampoco tuvo por probado el supuesto detrimento patrimonial causado con la nueva contratación. 6 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 8.2.

Finalmente, el a quo liquidó judicialmente el contrato, en la que consideró que al municipio de Jamundí le restaba por reintegrar el servidor PROLIANT 800 PIII 600, serie D013DDK3K609, el monitor 950BB48GODA5, cinco teclados y cinco mouses, razón por la cual ordenó su devolución y tener por liquidado el contrato sin saldos pendientes, toda vez que no se probó que existieran.

IV. Recurso de apelación 9. El 14 de enero de 2015, la parte actora (fls. 257 260, c. ppal, 2ª instancia) apeló la sentencia del a quo, así:

1. DEFECTO FÁCTICO DE UNA SENTENCIA (…) [se omiten dos párrafos en donde se cita una sentencia de esta Corporación sobre el tema] Así las cosas es evidente que no le asiste al a quo razón jurídica alguna para desestimar las pretensiones puesto que la sentencia muestra claramente un defecto fáctico cual es la inadecuada valoración de las pruebas que fueron regularmente aportadas dentro del proceso.

Da por hecho cierto el A QUO que la existencia de “ANOMALÍAS”, planteadas en un oficio producido por la administración municipal el 11 de octubre de 2001, que valga la pena afirmar fue traído como prueba al proceso por mi poderdante (pues el demandado ni siquiera contestó la demanda, situación que ignoró la honorable magistrada al momento de valorar la prueba) ello con el fin de probar que la “solicitud de descargos” se sucedió cuando ya hacía cuatro meses, se había suscrito un contrato que tenía el mismo objeto que el que estaba ejecutando mi poderdante.

Para la fecha en que se solicitaron los supuestos “descargos” ya el MUNICIPIO DE JAMUNDÍ había adjudicado un nuevo CONVENIO INTERADMINISTRATIVO que no solo contenía el mismo objeto del contrato suscrito con ENTERPRISE SOFTWARE, sino que era más extenso, dicho convenio se adjudicó el día 29 de mayo de 2001 y se suscribió el día 4 de junio de 2001.

Es conveniente anotar que mi representada resolvió uno a uno de los inconvenientes planteados por el municipio de Jamundí mediante comunicación calendada 17 de octubre de 2001. Contrario a la errada apreciación de la sala NO EXISTE PRUEBA IRREFUTABLE DEL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO, pues no solo se probó a través de testimonios su inexistencia, sino que el DICTAMEN PERICIAL, el cual no fue valorado razonablemente Y NI SIQUIERA OBJETADO, señala de manera clara y expresa la idoneidad del programa usado por ENTERPRISE SOFTWARE para el envío de información al MINISTERIO DE TRANSPORTE Y POR EL CONTRARIO SEÑALA CLARAMENTE como causa del problema el mal ingreso de datos o una mala manipulación del sistema por parte de los funcionarios de la secretaría de tránsito de Jamundí. No puede ser prueba DEL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO el requerimiento amañado del municipio de Jamundí al contratista, requerimiento que a todos luces era un mero formalismo, que buscaba darle visos de legalidad a las actuaciones que antecedieron a la DECLARATORIA DE CADUCIDAD.

NO EXISTE como lo afirma el a quo pruebas concretas que demuestren el incumplimiento, por el contrario, existen pruebas concretas del indebido manejo de equipos que generó no sólo el daño de los mismo sino una tramitación equivocada de la información para el Ministerio de Transporte por parte de los servidores públicos adscritos a la Secretaría de Tránsito de Jamundí, la cual le fue atribuida a deficiencias en el programa de ENTERPRISE, afirmación que fue desvirtuada con lo dicho en el peritazgo en sistemas el cual NUNCA FUE OBJETADO POR EL DEMANDADO, es una prueba regularmente traída al 7 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual proceso, corroborada además con los testimonios pero indebidamente evaluada por el A QUO.

Se equivoca la sala al señalar que el objeto contractual es diferente. Respalda nuestra afirmación de objeto contractual idéntico lo dicho en el dictamen pericial, proferido por perito ingeniero de sistemas, que concluye y cito textualmente: “… se puede concluir que los objeto de los contratos son similares…”. (…) [se omite cita in extenso de una sentencia de esta Corporación sobre la caducidad del contrato, en la que se pone de relieve la citación previa del contratista para su ejercicio] Así las cosas es obvio que se transgredió flagrantemente el debido proceso es obvio que el contratista NUNCA FUE OÍDO y cito textualmente “[i] ser oído antes de que se tome la decisión”, pues la decisión ya estaba tomada ya había otro contrato firmado cuando fue llamado a descargos.

Este llamado era un mero formalismo para dar por sentada la observancia del principio de legalidad en una actuación administrativa completamente irregular, puesto que una revisadas las actuaciones en conjunto llevan a concluir que jamás se efectuó el procedimiento conforme a lo preceptuado en la jurisprudencia en cita; UN DEBIDO PROCESO, por tanto no es de recibo lo afirmado por la sala al respecto, cuando señala: “Además, los descargos solicitados por la administración a su contratista, constituyen la oportunidad inicial que esta le concedió para que ejerciera su derecho de defensa previo a proferir la resolución de caducidad, con el fin de que se pronunciara respecto de los elementos de juicio que militaban en su contra, y que a la vez pudiera contradecirlos.

Por tanto, la medida sancionatoria impuesta al contratista no se adoptó de manera sorpresiva o intempestiva, como erradamente lo afirma la demandante, pues es claro que emitió conforme al debido proceso administrativo”. SOLICITUD Por lo anteriormente planteado solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO. Revocar en su totalidad la sentencia proferida por el a quo y en su lugar proferir sentencia de fondo que acoja la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Pues de haber revisado y valorado adecuadamente las pruebas aportadas con la demanda, estaríamos frente a una sentencia condenatoria ya que la proferida no valora el dictamen pericial, no aprecia un conjunto de la prueba documental, ni revisa los tiempos entre la adjudicación del nuevo contrato y la declaratoria de caducidad. V. Trámite en segunda instancia 10.

Después de concedido por el a quo (fl. 263, c. ppal, 2ª instancia) y admitido el recurso por esta Corporación (fl. 243, c.ppal, 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 271, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en que las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fls., c. 272, ppal, 2ª instancia). C. CONSIDERACIONES VI.

Cuestión previa 11. Aunque en el contrato de outsourcing en estudio se incorporó la cláusula compromisoria (cláusula vigésima segunda, fl. 91, c. 2), la Sala se abstendrá de aplicar la 8 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual posición unificada de la sentencia del 18 de abril de 20131, en la que se descartó la posibilidad de renuncia tácita de dicha cláusula, para, en su lugar privilegiar la postura vigente al momento de la presentación de la demanda, que admitía esta figura, como ocurrió en esta oportunidad.

Por tal razón, la Sala reproduce las consideraciones de un asunto similar, en tanto son extensivas al presente, como quiera que comparten similitudes fácticas y jurídicas, así2: 19. Tratándose de la aplicación en el tiempo de la regla jurisprudencial sobre la renuncia tácita a los efectos de la cláusula compromisoria, existen pronunciamientos de la Sección Tercera que se han decantado por no aplicarlo de manera retroactiva.

Ello porque, en esos casos, al momento de la presentación de la demanda, existía una posición reiterada y pacífica en la jurisprudencia sobre la posibilidad de renunciar tácitamente a los efectos del pacto3 y en consideración a la necesidad de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia4. 20. Atendidas las particularidades de este caso, especialmente que ninguna de las partes hizo manifestación alguna en el proceso en el sentido de oponerse a la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, la Subsección aplicará la posición jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda del INVIAS, esto es, la que permitía la renuncia tácita de los efectos de la cláusula compromisoria, por las siguientes razones: 20.1 En primer lugar, las partes, al no oponerse expresamente a la competencia del Tribunal Administrativo del Valle, obraron movidas por el entendimiento de que este acto implicaba una renuncia al pacto arbitral porque así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Si se les aplicara la nueva posición jurisprudencial de forma retroactiva, ello comportaría defraudar la confianza legítima que tenían al momento de no oponerse a la competencia5. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. 48.746, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 3 Cita original: Ver sentencia del 16 de junio de 1997 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 10.882) y auto de la misma Sección de 19 de marzo de 1998, (exp. 14.097) del que se destaca: “se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. […]”. 4 Cita original: A este respecto ver: (i) Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia del 29 de octubre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano (Rad. 38.098); y (ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de septiembre de 2018, C.P. Guillermo Sánchez Luque (Rad. 53.392).

En este caso, la Subsección anotó “Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de una resolución de su controversia” (énfasis añadido). 5 Cita original: “5.14.- Defraudación de la confianza legítima.

En virtud de la confianza legítima, que tiene su fundamento sustantivo en el postulado constitucional de buena fe, el respeto al acto propio y a la seguridad jurídica, se tutelan las expectativas que objetiva y razonablemente fundadas han advertidos los terceros a partir de los actos (hechos, omisiones, decisiones) de las autoridades estatales y que presentan vocación de estabilidad. […]. 5.15.- Así, como a todo sujeto que obra conforme a un precedente le asiste la expectativa de que las consecuencias de tales actos surtidos y su juzgamiento se lleve a cabo conforme al derrotero jurisprudencial vigente para cuando ocurrieron tales, resulta bien entendido que la aplicación de un precedente retroactivo defrauda esa confianza, habida consideración que por esa vía la autoridad juzga los hechos o actos surtidos a partir de un criterio imprevisible e inesperado para quienes, en su momento, obraron conforme a las pautas jurisprudenciales vigentes para entonces.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio (58.890). 9 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 20.2.

En segundo lugar, el derecho al acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez de la causa, sino también la garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable6. Las circunstancias de este caso aconsejan aquella interpretación de las normas que le permiten adoptar una decisión de fondo en este momento y no diferir el asunto para que retome su trámite desde sus orígenes.

No se trata en este caso de introducir una regla que abogue por la prórroga de jurisdicción, pues no se está validando un actuar irregular o no autorizado del juez contencioso. 20.3. Finalmente, una determinación como la indicada, no se opone a la regla de unificación arriba indicada, que fue carente en su definición de la sub-regla de aplicación temporal, de cara la especificidad de los casos que hubieren llegado al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. 12.

En mérito de lo expuesto, la Sala procederá a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia. VII. Jurisdicción y competencia 13. Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del municipio de Jamundí, los conflictos derivados de los contratos estatales en estudio son de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. 14.

Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía7, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. VIII. La legitimación en la causa 15. La parte actora está legitimada para pedir la nulidad de resoluciones que declararon la caducidad del contrato de outsourcing del 15 de mayo de 2000, como quiera que es el contratista de dicha relación, al tiempo que la entidad demandada, además de ser la contratante, fue la que expidió dichas resoluciones. 6 Cita original: Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 8.

También: “De esta manera, no queda duda que cada uno de los habitantes del territorio nacional tiene derecho constitucional fundamental a que el Estado le garantice no sólo el derecho a acceder a la administración de justicia sino a que ésta adopte las decisiones judiciales como resultado de esa labor, de manera pronta y cumplida, es decir, que en ningún caso el proceso judicial sea afectado por dilaciones injustificadas” C.E., Sec.

Terc., Sentencia del 8 de mayo de 2014, radicación 08001233100020120244501 (2725- 2012) citada en C.E., Sec. Terc., sentencia del 29 de octubre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano (Rad. 38.098). 7 La cuantía del presente asunto se estimó en la suma de $200.000.000, como consecuencia de la pérdida de utilidades del contrato caducado (fl. 59, c. ppal, 1ª instancia). 10 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 16.

Frente a la pretensión de nulidad absoluta del convenio del 4 de junio de 2001, suscrito entre la demandada y Coopmunicipios, la Sala considera que la parte actora no está legitimada en la causa por activa, como quiera que, como tercero ajeno al contrato, carece del interés directo que exigía el inciso final del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para cuando se presentó la demanda. 17.

La Corte Constitucional8, al declarar exequible la expresión “que acredite un interés directo”, exigencia que para la acción contractual de nulidad absoluta del contrato, el demandante estimó inconstitucional por restringir de manera desproporcionada el control ciudadano, consideró que dicha acción no era de rango constitucional y, por consiguiente, bien podía el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, restringir su titularidad9.

Restricciones que, al ser razonables, a juicio de la Corte, tampoco desconocen el acceso de la administración de justicia, como quiera que este derecho no es absoluto y, por lo tanto, admite limitaciones. 18. La Alta Corporación también precisó que dicha legitimación no deviene de un simple interés económico, sino que “que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente”. 19.

La Corte consideró que la restricción del inciso final del artículo 87 en comento resulta razonable, por cuanto pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, “evitar que la amplitud de la titularidad de la acción de lugar a que se planteen controversias contractuales con fines y propósitos ajenos a los que inspiran la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, con perjuicio para las partes, pues el derecho de estas a obtener una decisión definitiva sobre la validez del contrato en un tiempo razonable, es igualmente digno de protección constitucional”.

En otras palabras, la finalidad de la limitante en estudio es evitar que “la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración legal”, esto es, con “propósitos dilatorios o distintos de los que inspiran la acción de nulidad absoluta del contrato estatal”. 8 Sentencia C-221 del 14 de abril de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz. 9 Efectivamente, la Corte concluye: “Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés económico y que, por ello sólo pueden tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta, pues, aseveran que este se deriva “exclusivamente de haber participado en la actuación tendiente a la selección del contratista lo que es inconstitucional porque ya el interés en impugnarlo es puramente patrimonial ”. 11 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 20.

Finalmente, la Corte tampoco consideró limitados los derechos de participación de la ciudadanía en el control de la actividad contractual, puesto que esta puede hacerlo a través de las denuncias ante las autoridades competentes. 21. De manera que, en línea con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la exigencia de demostrar un interés directo por parte de los terceros que pretendan demandar la nulidad absoluta de un contrato, además de ser constitucional, se materializa cuando existe un interés, más allá del puramente económico, el cual puede “derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente” (se destaca). 22.

En el sub lite, vale recordar que el a quo se limitó a decir que le asistía interés a la parte actora, toda vez que la nulidad absoluta podía pedirse por cualquier persona, en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993; pero no se puede acompañar este razonamiento, como quiera que el referido artículo fue modificado tácitamente, por lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo citado, modificado a su vez por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que impuso la demostración de un interés directo, para que los terceros ajenos a la relación contractual pudieran demandar la nulidad absoluta de un contrato. 23.

Ahora, la Sala no observa de qué forma se afectaría la situación o intereses o el goce o la efectividad de los derechos de la parte actora, como quiera que así se declare la nulidad absoluta del convenio del 4 de junio de 2001, la caducidad del contrato de outsourcing del 15 de mayo de 2000, no se impacta ni se desvirtúa automáticamente, por cuanto su fundamento es el incumplimiento grave del contratista, el que deberá desvirtuarse, en el marco del contrato de outsourcing y no del convenio.

En esa medida, el interés directo y real recae sobre la nulidad de la caducidad y no sobre la nulidad absoluta del referido convenio, que a lo sumo podría ser un interés indirecto, como ocurre en el presente asunto. 24. La parte actora sostuvo que la nulidad absoluta develaría las verdaderas intenciones de la demandada de cambiar al contratista.

En efecto, a juicio de la actora, los actos administrativos fueron un mero formalismo para terminar la relación contractual con la actora, por cuanto esta terminación se verificó desde la celebración del nuevo convenio, que tenía el mismo objeto que su contrato; sin embargo, son dos actos jurídicos autónomos, tanto así que sin la caducidad ni 12 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual siquiera se hubiera intentado la presente acción, incluso, de suscribirse el referido convenio, y viceversa. 25.

No se desconoce que es posible que la caducidad esté movida por fines contrarios al ordenamiento jurídico, como los que pone de presente la parte actora, pero la razón o el fundamento de la caducidad no es la suscripción de un nuevo contrato con el mismo objeto, sino el incumplimiento grave del contrato. 26. También podría pensarse que en el presente asunto, la nulidad absoluta es parte del entramado de la actuación ilegal de la que se acusa a la demandada.

Efectivamente, podría sostenerse que esta tenía la intención de terminar ilegalmente el contrato con la parte actora, para que llegara un nuevo contratista e inventó incumplimientos con esta torticera finalidad. La nulidad absoluta así propuesta sería un indicio de este comportamiento desviado, pero no el determinante de la nulidad del acto de caducidad, porque para esto se requiere que la parte actora cumpla con su carga de desvirtuar su legalidad, es decir, que demuestre que cumplió con el contrato, cuestión en la que la nulidad absoluta solicitada poco o nada aporta. 27.

Entonces, el interés directo descansa en la caducidad, sin desconocer que de la nulidad de esta se podrían derivar, indirectamente, motivos para fundar una nulidad absoluta del convenio suscrito con Coopmunicipios. Por esta razón, es indirecto el interés que le asiste a la parte actora en la nulidad absoluta, como quiera que no afecta sus intereses directos en la nulidad de la caducidad. 28.

En consecuencia, se declarará la falta de legitimación de la parte actora para pedir la nulidad absoluta del convenio del 4 de junio de 2001. En estos términos, tampoco es necesaria la vinculación de Coopmunicipios al presente proceso, que el a quo omitió, por cuanto sobre la nulidad absoluta no habrá lugar a pronunciarse de fondo por la prosperidad de la excepción en estudio IX.

La acción procedente y su ejercicio oportuno 29. La acción es la procedente, toda vez que la nulidad de los actos contractuales, como el de la caducidad, se pueden intentar a través de la acción contractual, en los términos del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Igualmente, con solo tomar la fecha de la resolución que desató el recurso de reposición frente a la decisión de caducidad, resolución n.º 1778 del 13 de abril de 2002 (fls. 76 a 80, c. 2) y la de la presentación de la demanda, 15 de noviembre de 2002 (fl. 65, c. ppal, 2ª instancia), es claro que esta fue oportuna. 13 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual X. Plan de solución del caso 30.

Para resolver el fondo del asunto, la Sala precisará (i) los hechos probados. (ii) Después, se estudiarán los cargos formulados en la demanda y reiterados en la apelación. XI. De los hechos probados 31. Con fundamento en las pruebas decretadas y aportadas, se tiene probado10: 32. El 19 de enero y el 27 de abril de 2000, la sociedad actora, en comunicaciones dirigidas al Secretario de Tránsito y Transporte y al alcalde del municipio de Jamundí, puso a consideración la propuesta para la celebración de un contrato de outsourcing, en los siguientes términos (fls. 86 a 91 y 101 a 103, c. 2): La cotización se presenta dividida en tres partes así: 1.

Se refiere a los componentes básicos que se suministrarán para el correcto funcionamiento del aplicativo en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Jamundí. 2. Presenta la opción de contratación mediante la modalidad de outsourcing, que permite a la entidad tener a disposición todo lo requerido sin efectuar inversión alguna. 3.

Indica las condiciones de la oferta. 33. El 15 de mayo de 2000, la actora y el municipio de Jamundí suscribieron el contrato que denominaron como de “outsourcing” n.º 005, bajo las siguientes condiciones11: CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. El CONTRATISTA se compromete para con EL MUNICIPIO a: a) Establecer mediante liquidación el estado de cuenta de los diferentes trámites y pagos que se realicen en LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL, b) Administrar los diferentes procesos tramitológicos realizados en la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL. c) Actualizar y unificar la información propia de LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE.

CLÁUSULA SEGUNDA: PROCESOS A DESARROLLAR CON EL APLICATIVO: La administración del sistema permitirá 10 Las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, las copias simples se valorarán de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación: Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007- 01081-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 Se transcriben las cláusulas que se consideran más relevantes para el fondo del asunto. De la cláusula octava hasta la vigésima tercera (fls. 88 a 91, c. 2), se acordaron cuestiones relacionadas, en su orden, con el mantenimiento de equipos, la garantía única, la subcontratación y la cesión, la caducidad, la terminación, la modificación, la interpretación unilaterales, las multas, la cláusula penal pecuniaria, la supervisión, la liquidación, el vínculo laboral, las patentes y los derechos de autor, los documentos del contrato, la publicación, el perfeccionamiento, la cláusula compromisoria y el domicilio. 14 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual la ejecución de los siguientes procedimientos: 1) Consulta y actualización de la base de datos del parque automotor; 2) Captura de información; 3) Consulta de la información; 4) Vigilancia del recaudo; 5) Administración del aplicativo; 6) Verificación del parque automotor; 7) Conciliación de caja; 8) Digitación de información. CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. 1) Instalar los siguientes equipos de computación y software necesarios para el correcto funcionamiento del aplicativo y sus comunicaciones, incluyendo la revisión del cableado y demás accesorios requeridos para su normal operación y funcionamiento durante la vigencia del contrato: a) un equipo servidor de archivos MARCA COMPAQ con las siguientes características mínimas: Procesador Pentium III de 500 Mhz, disco duro de 9.1 GB, 128 MB de RAM, b) Cuatro (4) computadores de MARCA COMPAQ con las siguientes especificaciones mínimas: Procesador Pentium II de 350 Mhz, disco duro de 4.3.

GB, 32 MB de RAM, 2) Administrar el sistema de información de LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL. 3) Proporcionar a LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL el servicio de mantenimiento necesario para el correcto funcionamiento de la infraestructura informática descrita en el presente contrato. 4) Capacitar al personal designado por EL SECRETARIO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO para el óptimo manejo del sistema. 5) Hardware, actualización del SOFTWARE y servicios requeridos de acuerdo con los cambios de ley. 6) Cuando se presenten fallas técnicas que afecten el normal funcionamiento de las máquinas y equipos objeto del contrato, el CONTRATISTA deberá por su cuenta y riesgo subsanar en forma oportuna la deficiencia. 7) Mantenimiento correctivo, preventivo y actualizado de los equipos utilizados para el servicio, sin costo adicional para EL MUNICIPIO, o para los usuarios. 8) Mantener vigente una póliza de seguro que ampare riesgos de hurto, incendio, pérdida total o parcial de los equipos de su propiedad instalados en la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL, y en fin todos aquellos riesgos que ocurran por circunstancias ajenas a la voluntad de la administración municipal. 9) Mantener legalizadas las licencias de los respectivos programas instalados en los equipos objeto de outsourcing.

PARÁGRAFO: De cada renovación o reemplazo de equipos que efectúe EL CONTRATISTA se dejará constancia escrita mediante acta que será firmada por las partes. CLÁUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. Para el cabal cumplimiento del objeto del presente contrato, el MUNICIPIO a través de la SECRETARÍA MUNICIPAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE se obliga a: 1.

Autorizar el ingreso de los técnicos que envíe la firma contratista para efectuar el mantenimiento que cumpla con las condiciones necesarias para el buen funcionamiento de los equipos. 2. Programar las jornadas de capacitación que serán impartidas por EL CONTRATISTA. 3. Suministrar oportunamente la información requerida por la firma CONTRATISTA para la puesta en marcha del proceso de administración del sistema informático. 4.

Designar a través del SECRETARIO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL el recurso humano requerido para operar el sistema. 5. Facilitar el espacio físico para la instalación de los equipos. 6. Garantizar las condiciones eléctricas adecuadas para la instalación y funcionamiento de los equipos. 7. Proporcionar las líneas telefónicas requeridas para el funcionamiento del sistema.

CLÁUSULA QUINTA: DURACIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO. El presente contrato tendrá una duración de tres (3) años contados a partir de su perfeccionamiento, prorrogable por un periodo igual o inferior y su vigencia será el mismo término de duración y tres (3) meses más.

PARÁGRAFO: En el evento de que no se produzca la renovación del contrato el CONTRATISTA se compromete a no desmontar los equipos ni el software y continuar prestando el servicio en las mismas condiciones estipuladas en el mismo hasta tanto se produzca la nueva contratación la cual deberá realizarse en un plazo máximo de tres (3) meses.

CLÁUSULA SEXTA. EL VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO. Por tratarse de un contrato de tracto sucesivo que por la naturaleza del objeto no tiene cuantía determinada; para todos los efectos legales se fija un valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) MCTE, incluido el IVA, en razón de que no es posible determinar la cantidad exacta de los trámites efectuados en la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL que generan ingresos, durante la duración del contrato.

PARÁGRAFO I: El valor del servicio será cancelado directamente por el usuario a ENTERPRISE SOFTWARE LTDA a través de las cajas instaladas EN LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO, quien hará la transferencia 15 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual diaria de los dineros que corresponden a una cuenta BANCARIA que previamente indique ENTERPRISE SOFTWARE LTDA a razón de CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($4.500) MCTE, para los diferentes trámites o pagos, lo anterior incluye el IVA, como contraprestación o canon de arrendamiento de los equipos, el outsourcing de tecnología y todos los demás servicios convenidos en el objeto del presente contrato, por cada uno de los recibos emitidos.

PARÁGRAFO II: Los valores expresados en esta cláusula serán reajustados al inicio de cada vigencia fiscal en una suma equivalente al incremento del Índice de precios al Consumidor. CLÁUSULA SÉPTIMA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL. Para dar cumplimiento al objeto contratado y por las condiciones en las (sic) pactadas EL MUNICIPIO no requiere efectuar erogación alguna de su presupuesto, por tanto no lleva imputación presupuestal ni certificación de disponibilidad presupuestal para su ejecución. 34.

El 17 de mayo de 2000, las partes firmaron el acta de iniciación del contrato arriba referido, con la observación “La versión 3.0 del SITT se entregará el día 15 de julio de 2000” (fl. 104, c. 2). 35. El 14 de agosto de 2000, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Jamundí requirió al contratista, así (fls. 108 y 109, c. 2): Por el presente me permito comunicar a usted los inconvenientes que se vienen presentando en el funcionamiento de los equipos de sistematización de esta Secretaría: una de la UPS presenta fallas, ya que no regula la energía generada por la batería, sino que la descarga rápidamente y por eso se apaga.

La otra UPS aparentemente está funcionando bien, pero como a ella se han conectado todos los terminales, queda sobrecargada, lo cual nos preocupa porque esto podría ocasionar fallas que causarían una parálisis total del sistema. La sugerencia es que por parte de la empresa que representa, se realice una revisión inmediata de esta UPS y si es necesario se proceda al reemplazo de las mismas, esto teniendo en cuenta que dentro del contrato administrativo de outsourcing entre el municipio de Jamundí y Enterprise Software Ltda. En la cláusula 3ra dice: Obligaciones del contratista 1) Instalar los siguientes equipos de computación y software necesarios para el correcto funcionamiento del aplicativo y sus comunicaciones, incluyendo la revisión del cableado y demás accesorios requeridos para su normal operación y funcionamiento durante la vigencia del contrato. 3) proporcionar a la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL el servicio de mantenimiento necesario para el correcto funcionamiento de las máquinas y equipos objeto del contrato, el CONTRATISTA deberá por su cuenta y riesgo subsanar en forma oportuna la deficiencia. 7) Mantenimiento correctivo, preventivo y actualizado de los equipos utilizados para el servicio, sin costo adicional para EL MUNICIPIO, o para los usuarios.

Cláusula 8va. Mantenimiento de los equipos objeto de arrendamiento. Es obligación expresa del CONTRATISTA prestar el servicio de mantenimientos permanente de los equipos para garantizar su buen estado de funcionamiento y les hará todos los ajustes, reparaciones y reemplazos de partes que sean necesarios para tal fin. Teniendo en cuenta todo lo anterior se hace necesario que nos brinde una solución. Igualmente les corresponde asumir la carga de las baterías, suma que hasta ahora no ha sido asumida por mí, como consta en las facturas que anexo.

También es importante tener en cuenta que la nueva aplicación del software se acordó para el día 15 de julio del año en curso y hasta la fecha no se ha cumplido con este compromiso, así mismo le recuerdo que está pendiente la instalación del punto de red correspondiente a la ventanilla de matrículas. 16 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 36.

El 1 de septiembre de 2000, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Jamundí requirió nuevamente al contratista, en estos términos (fl. 106, c. 2): Comedidamente me permito hacerle las siguientes solicitudes, con base en el contrato suscrito entre su empresa y nuestro municipio. 1. Efectuar la revisión de la terminal programada para la liquidación de multas, la cual desde hace dos (2) semanas presenta fallas, se les notificó hace más de ocho días, telefónicamente se les llamó el sábado pasado nuevamente, y no hemos obtenido respuesta. 2.

Instalar MODEM al equipo del técnico en sistemas, ya que se requiere para el acceso a internet, el cual se tenía con anterioridad al contrato y que con el cambio de algunos terminados al formatear el disco quedó desconfigurado. 3. Traer la UPS que fue retirada de esta secretaría hace más de un mes, ya que los terminales siguen conectados a una sola sobrecargándola. 4.

Realizar el mantenimiento y carga de las baterías, porque se nos sigue presentado pérdida de información en los equipos que están directos, cuando hay bajas de energía. 5. Colocar en la UPS los equipos que están directos, para evitar los inconvenientes del punto 4. 6. Instalar el nuevo software que debió aplicarse el 1 de julio pasado.

Lo anterior se requiere para el óptimo funcionamiento de los equipos. 37. En abril de 2001, sin que se precise el día, la Contraloría Departamental del Valle del Cauca realizó auditoría a las áreas de contratación estatal del municipio de Jamundí (fl. 194, c. 2, oficio de respuesta al a quo por parte de la referida Contraloría). En el informe se consignó (fls. 196 a 204, c. 2): En el contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio de Jamundí y la firma Enterprise Software Ltda., además de no contar con el total de los documentos exigidos por la Ley 80 de 1993, presuntamente se viola el principio de la selección objetiva del contratista por no haberse obtenido previamente las ofertas exigidas por la ley ni invitarse públicamente a contratar, dada la cuantía del mismo.

En los pagos que efectúa el usuario del servicio de la Secretaría de Tránsito Municipal y que le corresponden al contratista, no se les está efectuando ningún tipo de descuento por la que presuntamente se estaría violando la cláusula 6ª del mismo, pues esta determina que en dicho valor está incluido el IVA y también se viola parcialmente la cláusula 3ª, pues no cumple con la obligación contractual de instalar el servidor de archivos allí descrito. 38.

El 19 de abril de 2001, el Secretario de Tránsito y Transporte de Jamundí informó a la alcaldesa sobre los reiterados incumplimientos de la sociedad actora, en los que insistió en el retiro de un equipo de cómputo, que nunca fue devuelto, la falta de revisión periódica de la terminal para la liquidación de multas, la falta de mantenimiento de las UPS, la falta de mantenimiento de los equipos y la no instalación de la nueva aplicación del software, que estaba acordada para el 15 de julio de 2000 (fls. 209 y 210, c. ppal, 1ª instancia).

Igualmente, advirtió que el software utilizado por la actora no cumplía con los estándares exigidos por el Ministerio de 17 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Transporte, lo que impedía la obtención de rangos y especies venales, razón por la cual: En la actualidad hemos dejado de registrar cerca de 10.000 trámites en comparación con el año inmediatamente anterior puesto que los usuarios no han podido acceder al servicio de la Secretaría por falta del rango y las especies venales negadas por el Ministerio de Transporte por que hasta la fecha no se ha podido cargar la información por causa de no cumplir los estándares exigidos y hasta la fecha no han sido corregidos los informes enviados por la oficina de informática. 38.1.

Además, informó que Enterprise tenía instalados “cuatro computadores marca Compaq con sus respectivas CPU, monitor 500, teclado, mouse, una UPS SPL Super Power” y, además, que para el momento del informe aquí referido se habían adelantado 17.000 trámites para un recaudo aproximado a los $150.000.000 (fls. 210, c. ppal, 1ª instancia). 39.

El 29 de mayo de 2001, mediante resolución n.º 145, la nueva alcaldesa del municipio de Jamundí, previa autorización del Concejo Municipal, adjudicó a Coopmunicipios el convenio interadministrativo para la operación y gestión de los procesos de responsabilidad de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Jamundí, por un valor de $210.233.345 y por el plazo de 10 años (fls. 117 a 120, c. 2). 40.

El 4 de junio de siguiente, el municipio de Jamundí y Coopmunicipios suscribieron el convenio arriba adjudicado, bajo las siguientes cláusulas12 (fls. 121 a 131, c. 2): PRIMERA: OBJETO. LA COOPERATIVA prestará los siguientes servicios a favor de EL MUNICIPIO, para la operación y gestión de los procesos de responsabilidad de la Secretaría de Tránsito y Transporte, definidos así: 1.

Registro automotor 2. Registro de conductores 3. Registro de infractores 4. Registro de empresas y vehículos de transporte público 5. Registro de tarjetas de operación 6. Gestión de procesos y administración de la información correspondiente a multas y comparendos por infracciones de tránsito y de transporte, en el municipio, de acuerdo con las normas legales vigente al momento de la prestación efectiva de los servicios. 7.

Gestión de los procesos y administración de la información correspondiente al impuesto unificado de vehículos y de vehículos automotores. 8. Explotación del espacio público para parqueo 9. Explotación de los servicios de grúas y patios de inmovilización de vehículos 10. Evaluación, control y seguimiento de las emisiones contaminantes por gases y ruido producidos por fuente móviles en el municipio de Jamundí.

PARÁGRAFO I: LA COOPERATIVA deberá proveer como parte del costo del presente contrato el personal necesario para las actividades de operación, análisis y soporte.

PARÁGRAFO II. El hardware y el software operativo necesarios para la prestación de los servicios, el diseño y montaje de la red y 12 Este contrato fue objeto de un otrosí del 4 de junio de 2001, en el que se modificaron las cláusulas cuarta y sexta, sobre el valor de los servicios y forma de pago y los gastos de montaje (fl. 132, c. 2). 18 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual archivos debidamente organizados, pasarán a ser propiedad del municipio una vez liquidado y finalizado el presente convenio interadministrativo, precisándose que los servidores y equipos de cómputo deberán ser renovados de acuerdo con la tecnología de punta imperante mínimo una vez cada cuatro años, durante la ejecución del proyecto.

SEGUNDA: OBLIGACIONES DE LA COOPERATIVA. En cumplimiento del objeto del presente contrato, LA COOPERATIVA, se obliga para con el municipio de Jamundí a 1) Implementar sistemas electrónicos de archivo e información al ciudadano. 2) Recibir el archivo correspondiente, así como organizarlo y sistematizarlo utilizando tecnología de punta. 3) Mantener la atención a los usuarios internos del municipio y garantizar por lo menos en un sitio la disponibilidad de la información y la adecuada atención de los servicios para los ciudadanos. 4) Poner en servicio un centro de producción que posea los sistemas de comunicación y de seguridad necesarios para garantizar tanto el constante acceso a la información, como la guarda de los documentos que allí reposen. 5) Verificar el pago de las sumas correspondientes al MUNICIPIO, así como los que se generen a las entidades públicas y privadas de otros órdenes por este tipo de servicios. 6) Diseñar procedimientos y procesos internos que garanticen una pronta respuesta a las solicitudes de los ciudadanos, así como los mecanismos de control para garantizar la operación. 7) Contratar el personal de control y operación que se requiera para garantizar la operación del sistema, permitiendo la adecuada prestación del servicio a los ciudadanos que realiza el municipio, asumiendo las obligaciones patronales y prestaciones que la ley laboral impone. 8.

Mantener a través de medios sistematizados, acceso permanente de EL MUNICIPIO a la información para la prestación de los servicios que asume a través del presente contrato. 9) Garantizar un eficiente servicio a los ciudadanos y usuarios internos de la Secretaría de Tránsito del Municipio. 10) Incluir dentro del proceso de revisión de los vehículos el mecanismo que permita la evaluación de los contaminantes emitidos por las fuentes móviles (gases, ruido), en un todo, de acuerdo con las regulaciones expedidas por las autoridades ambientales. 11) Estructurar un sistema procedimental que permita operar, administrar y controlar el registro automotor, registro de conductores, registro de infractores, registro de empresas y vehículos de transporte público, registro de tarjetas de operación, explotación del espacio público para parqueo y explotación de los servicios de grúas y patios para la inmovilización de vehículos de conformidad con las normas legales vigentes. 12) Mantener a disposición de EL MUNICIPIO toda la información obrante en la base de datos de los vehículos, comparendos, multas y patios. 14) (sic) Implementar un sistema que disminuya las posibilidades de evasión en el pago del impuesto unificado de vehículos. 15) Facilitar el pago en entidades financieras, de las obligaciones correspondientes a los servicios contratados. 16) Realizar gestiones de cobro persuasivo a quienes no hubieren cancelado las sumas correspondientes a los comparendos, multas y tributos a su cargo. 17) Reportar a las autoridades de control e investigación del Estado de acuerdo con la periodicidad estipulada en las normas vigentes la información requerida. 18) Reportar a la autoridad municipal ambiental correspondiente, cada mes y a través de medio magnético, los resultados de los diagnósticos sobre el control de emisión de contaminantes por fuentes móviles, que se adelanten. 19) Adelantar programas de investigación para evaluaciones, diagnósticos y correctivos en cuanto a la contaminación ambiental por fuentes móviles, con sus propios recursos, y/o con la financiación de terceros, para la implementación de estos programas para cada una de las partes del convenio aportará el recurso humano necesario. 20) Todas aquellas que surjan de la propuesta que forma parte integral de este documento.

(…) TERCERA. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. 1) Facilitar a LA COOPERATIVA por un término igual al de la duración del presente convenio, las instalaciones destinadas al manejo de la información, operación y la gestión objeto del presente contrato. 2) Suministrar toda la información que LA COOPERATIVA requiera para el desarrollo de las actividades relacionadas con el presente contrato. 3) Expedir las normas, actos administrativos y providencias necesarios para reglamentar los servicios objeto del contrato. 4) Designar los funcionarios que suscribirán los documentos que se expidan al público con ocasión de las solicitudes que se presenten en relación con los servicios objeto del contrato. 5) No contratar ni delegar ningún otro ente estatal o privado para que preste total o parcialmente los servicios enunciados en este contrato. 6) Prestar el apoyo logístico y recurso humano necesario, en materia ambiental y de tránsito y transportes, asignando en forma permanente los servidores públicos, guardas 19 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual de tránsito e inspectores ambientales o aquellos que desempeñen tales funciones, necesarios para ejecutar y desarrollar en debida forma el objeto del convenio, especialmente en lo que refiere al control de emisiones de gases por fuentes móviles, comparendos y accidentes. 7) Las demás que sean predicables para garantizar la prestación de los servicios objeto del presente contrato. 40.1.

En cuanto a la forma de pago se acordaron unos porcentajes por cada servicio prestado (cláusula cuarta). También se acordó una duración de 10 años (cláusula quinta); los gastos del montaje para la prestación de los servicios contratados, que correspondían al contratista (cláusula sexta); la cesión y subcontratación del contrato (cláusula séptima); la supervisión (cláusula octava); la suspensión y modificaciones voluntarias (cláusula novena); la solución de controversias (cláusula décima); la terminación unilateral (cláusula undécima); el perfeccionamiento y ejecución (cláusula décima segunda); documentos, gastos, veeduría y domicilio (cláusulas décima tercera, décima cuarta, décima quinta y décima sexta). 41.

El 11 de octubre de 2001, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Jamundí requirió a la sociedad actora para que rindiera descargos, en los siguientes términos (fl. 73, c. 2): En procura de la garantía al derecho de defensa y contradicción, esta administración solicita su presencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la presente con el fin de conocer su versión respecto a la debida ejecución de las obligaciones contenidas en el contrato administrativo de outsourcing de fecha 15 de mayo, suscrito con la alcaldía municipal de Jamundí y la empresa por usted representada, con respecto a los puntos que a continuación se requieren: 1.

Por qué la empresa Enterprise Software retiró el equipo servidor de archivo marca Compaq, que había instalado en un comienzo y nunca lo devolvió. 2. Por qué no se efectuaba por parte de su empresa la revisión periódica a la terminal programada para la liquidación de multas. 3. Por qué no se ejerció el mantenimiento periódico a las UPS conllevando esto a un traumatismo en la prestación del servicio a los usuarios de la Secretaría de Tránsito. 4.

Por qué no se cumplió con lo acordado el día 15 de julio de 2000, sobre la instalación de una nueva aplicación en el software. 5. Como es de conocimiento público y un hecho notorio para los usuarios de la Secretaría de Tránsito de Jamundí, el Ministerio de Transporte no otorgó los rangos y las especies venales debido a que el software utilizado por su empresa, no cumplió con los estándares exigidos por el Ministerio, causando graves y serios perjuicios de carácter económico y traumatismo en la presentación del servicio a la comunidad, si se tiene en cuenta que se han dejado de registrar cerca de 10.000 trámites en comparación con los realizados en el año 2000.

Por qué motivo no se cumplió con este requerimiento. En espera de sus descargos, los cuales puede realizar de manera personal o a través de un escrito presentado en esta oficina en el lapso mencionado, y que contenga la respuesta a los anteriores puntos y la ampliación de los mismos si los considera necesarios (…). 42. El 17 de octubre de 2001, el contratista rindió sus descargos, así (fls. 7 y 8, c. ppal, 1ª instancia): 20 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual En respuesta al oficio de la referencia quiero responder de la forma más directa posible con hechos ciertos los cuestionamientos por usted planteados. 1.

La empresa Enterprise Software Ltda. retiró el equipo servidor de archivos en dos oportunidades de las instalaciones de la Secretaría de Tránsito Municipal de Jamundí debido a fallas técnicas que se atribuyen a mal manejo del mismo, en la segunda oportunidad y debido a este diagnóstico hecho por técnicos del mismo, la empresa tomó la determinación de efectuar exhaustivos análisis al mismo para determinar las causas de las fallas, encontrando al cabo de un tiempo que efectivamente ni por hardware ni por software se presentaba ningún tipo de inconveniente, en el momento de enviar nuevamente el equipo a las instalaciones de la Secretaría de Tránsito nos dimos cuenta que el municipio había adjudicado un contrato de concesión de los servicios de tránsito a una empresa particular con lo cual nuestro contrato quedaba en el aire por lo cual y a la espera de una respuesta por parte de la administración se retrasó el envío del servidor. 2.

Con respeto a su segundo interrogante quiero manifestarle que es totalmente falsa la afirmación de que Enterprise Software Ltda no efectuara la revisión periódica a la terminal programada para la liquidación de multas, es más cuando sea del caso pudo demostrar con documentos y declaración de los técnicos e ingenieros que periódicamente se le daba soporte y mantenimiento tanto al software como al hardware involucrado en el proceso de sistematización de tránsito. 3.

De igual forma y como se afirmó en el punto segundo de este escrito a las UPS que estaban involucradas con el proceso de sistematización de tránsito se les hacía mantenimiento periódico lo que igualmente puedo comprobar con documentos y testimonios de técnicos e ingenieros. 4. Con respecto al punto cuarto de su escrito quiero manifestarle que es totalmente falso que no se hayan cumplido con lo acordado sobre la instalación de una nueva aplicación de tránsito, el software que se encontraba en funcionamiento hasta la fecha que entró a operar el concesionario era una versión totalmente nueva y mejorada del software de tránsito que cumplía con todos los requerimientos exigidos por la entidad y que sirvió fielmente a los propósitos planteados a la firma del contrato. 5.

Con respecto al punto quinto de su cuestionamiento, que es el más preocupante y aventurado quiero informarle que el software de tránsito que utiliza la empresa Enterprise Software en todas sus implementaciones es uno de los más completos y avanzados de cuantos existen en el país, cosa diferente es que la información que se le suministre (lo cual en el contrato firmado no se dejó como responsabilidad de la firma contratista) tenga inconsistencias o falencias como ocurrió con la Secretaría de Tránsito de Jamundí y lo cual puedo probar también con documentos y testimonios de técnicos e ingenieros.

Por lo tanto la responsabilidad de los trastornos ocasionados por la falta de rangos de especies venales que suministra el Ministerio del Transporte en ningún momento se puede imputar a Enterprise Software Ltda. Por último y en virtud de que usted es una persona nueva en el puesto que ostenta quiero informarle que la problemática con respecto al contrato firmado entre la firma Enterprise Software Ltda. y la administración municipal de Jamundí surgió a raíz del incumplimiento de la administración y no del incumplimiento de la firma contratista cosa que en su momento y por intermedio (sic) jurídico pondré en conocimiento de las autoridades competentes ya que al asomo de intereses particulares se pretendió evadir la responsabilidad adquirida mediante la firma de un contrato legalmente constituido y aceptado por las partes y haciendo caso omiso a cualquier aspecto legal se tramitó en el concejo municipal una autorización para un concesión y se firmó un contrato de concesión que a todas luces es ilegal.

Por lo tanto y en un llamado a la cordura y a la transparencia muy cordialmente le aconsejo no continuar con una pantomima que lo único que pretende es esconder un procedimiento ilegal por 21 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual parte de la administración de igual forma estoy presto a ampliar el presente escrito cuando la administración así lo desee. 43.

El 30 de octubre de 2001, la sociedad actora solicitó a la demandada que le informara por qué no se le consignaban los pagos a cargo del contrato, las razones del retiro de sus equipos, así como su ubicación y estado, y la posición de la entidad territorial sobre la suerte del contrato firmado con ella (fls. 5 y 6, c. ppal, 1ª instancia). 44.

El 7 de noviembre de 2001, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Jamundí respondió al contratista lo arriba requerido. Precisó que la razón para no consignar los valores reclamados fue su incumplimiento sistemático de las obligaciones; igualmente, le informó que los equipos no se encontraban en uso porque no cumplían con las condiciones técnicas, como se le puso de presente a lo largo de la ejecución del contrato.

Igualmente, lo enteró sobre el traslado de sede de la Secretaría, lo cual explicaba el retiro de los equipos, los que, reiteró, no cumplían las exigencias contractuales. También precisó que los equipos estaban a cargo de la Unidad de Sistemas, la cual estaba realizando el respectivo avalúo. Finalmente, manifestó que la administración estaba pendiente de culminar una actuación administrativa para decidir la suerte del contrato (fls. 93 y 94, c. 2). 45.

El 25 de enero de 2002, el contratista pidió a la demandada que le informara el estado del avalúo de los equipos adelantado por la Unidad de Sistemas (fl. 9, c. ppal, 1ª instancia). El 6 de febrero siguiente, la demandada informó el avalúo respectivo (fl. 77, c. 2). 46. El 13 de febrero de 2002, mediante la resolución n.º 142, la demandada declaró la caducidad del contrato, con base en los incumplimientos advertidos en los hechos consignados aquí como probados, los que apoyó en el informe de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, la imposibilidad de reportar la información al Ministerio de Transporte por las fallas técnicas de los equipos y el software de la actora y lo insatisfactorio de las respuestas del contratista (fls. 12, c. 2).

Frente a esta decisión la parte actora interpuso recurso de reposición (fls. 10 a 14, c. ppal), el cual fue desestimado mediante resolución n.º 1778 del 13 de abril de 2002, que confirmó la caducidad (fl. 76, c. 2). 47. El 22 de febrero de 2002, la demandada entregó a la actora, cuatro CPUs, una impresora y un CD-writer (fl. 13, c. 2). 48.

El 27 de febrero de 2002, la actora presentó acción de tutela al considerar que no se atendieron sus descargos, en los cuales, a su juicio, se superaban todos los incumplimientos imputados (fls. 15 a 22, c. ppal, 1ª instancia). Tutela que fue negada en 22 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual primera y en segunda instancia por esta jurisdicción, el 13 de marzo y 20 de junio de 2002, respectivamente (fls. 23 a 39, c. ppal, 1ª instancia). 49.

En el testimonio rendido por el señor Faber Alberto Peña Trujillo ante el a quo, el 9 de septiembre de 2004, empleado de la sociedad actora, este manifestó que el software funcionaba “en óptimas condiciones”, por lo cual no había razón para estar en comunicación con la administración, la cual no fue posible ni siquiera después de la caducidad del contrato.

Que se enteraron de la caducidad “por puro accidente”, cuando una de sus empleadas, la ingeniera Ruby Cerón, fue a la Secretaría de Tránsito y se dio cuenta de que había otra empresa que estaba cambiando el software y el retiro de los equipos, lo cual recordaba ocurrió para mayo y junio de 2001. Precisó que la información que se remitió al Ministerio de Transporte fue rechazada porque estaba errada e incompleta y que de inmediato se designó a una persona de la empresa para corregir esa situación, sin que esto fuera su obligación. Igualmente, señaló que los funcionarios de la Secretaría no tenían capacitación en sistemas.

Afirmó que los equipos eran nuevos, que se realizaron todos los mantenimientos y que los equipos o el software no fallaron (fls. 1 a 5, c. 2). 50. El 9 de septiembre de 2004, rindió testimonio ante el a quo, la señora Ruby Magnolia Cerón Erazo, empleada de la sociedad actora, manifestó que para el mes de mayo de 2001 se dio cuenta de que estaba funcionando otro software, en momentos en que se disponía a remitir la información al Ministerio de Transporte.

Puso de presente que para ese momento no se les había notificado ninguna terminación del contrato. Precisó que la información presentada al Ministerio de Transporte fue rechazada por inconsistencias en la información de responsabilidad de los funcionario de la Secretaría, que ella mismo le tocó corregir. Afirmó que a pesar de la firma de otro contrato, el programa de la Secretaría siguió funcionando con el software de la actora.

Que siempre se prestó el apoyo y el mantenimiento de los equipos (fls. 6 a 9, c. 2). 51. El 29 de septiembre de 2004, la señora Zandra (sic) Wilma Multado Vasquez rindió testimonio ante el a quo, empleada del municipio de Jamundí para la época de los hechos, afirmó que existían buenas relaciones con la administración municipal que firmó el contrato en estudio.

Después de desvincularse del municipio, se enteró de la terminación del contrato, pero no tenía conocimiento preciso de las circunstancias de estos hechos. En el tiempo que estuvo en la administración municipal a cargo del tema de sistemas siempre observó un correcto cumplimiento del contrato (fl. 28, c. 2). 23 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 52.

En el dictamen pericial rendido ante el a quo, el ingeniero de sistemas Cristhian Gustavo Arias Iragorri, que no fue objetado, concluyó (fls. 156 a 158, c. ppal, 1ª instancia): 1. En cuanto a la determinación de la incidencia que tuvo (sic) los datos proporcionados por el municipio de Jamundí para la obtención de los rangos de especies venales que debió suministrarse al Ministerio de Transporte puedo confirmar que el aplicativo suministrado por el demandante cumplía en su momento, como lo hace actualmente, todas las características que el Ministerio de Transporte exigía para el envío de información, ya que este mismo sistema procesaba la información de otras entidades de tránsito sin que ninguna otra de las entidades atendidas por el demandante tuviera problemas con el envío de información al Ministerio de Transporte, incluso, la misma secretaría de tránsito de Jamundí envío correctamente la información en ocasiones previas.

De lo anterior se deduce que los problemas que se presentaron para el posterior rechazo de los archivos requeridos por parte del Ministerio, se debieron al mal ingreso de los datos o una mala manipulación del sistema por parte de los funcionarios de la secretaría de tránsito del municipio de Jamundí. (…) [se omite el numeral 2, como quiera que se refiere al lucro cesante por la demora en la entrega de los equipos] 3.

En cuanto a la similitud del objeto contractual contenido en el contrato administrativo de outsourcing suscrito entre Enterprise Software Ltda., de fecha 15 de mayo de 2000 y el convenio interadministrativo celebrado con COOPMUNICIPIOS de fecha junio 4 de 2001. Una vez leídos los citados contratos encontré: Las obligaciones especificadas en el contrato con Enterprise Software son bastante generales y perfectamente incluyen las obligaciones del contrato de COOPMUNICIPIOS en los referente a las capacidades del sistema de información, De otro lado, a pesar de que pude concluir que ambos contratos tienen el mismo objeto básico, encontré que en aquel que se firmó con COOPMUNICIPIOS se hizo una mención pormenorizada de los trámites y se adicionaron algunas obligaciones las cuales relacionado continuación: (…) [se transcriben la cláusula 2, numerales 6, 7, 16, 19 y 20] De lo anterior se puede concluir que los objetos de los contratos son similares pero que el contrato con COOPMUNICIPIOS incluye otras obligaciones que no tienen que ver con aspectos técnicos del sistema de información. Así mismo cabe notar que el valor del contrato suscrito con Enterprise Software tiene un valor de cincuenta millones de pesos anuales mientras que el que suscribió el municipio de Jamundí con Coopmunicipios no señala valor alguno. XII.

Del estudio de los cargos de nulidad 53. La Sala iniciará el estudio de los cargos formulados en la demanda y reiterados en la apelación, claro está, como ataques directos a la decisión del a quo, con aquellos que pretenden refutar el incumplimiento imputado en la caducidad. 54. En tal sentido, vale recordar que los actos administrativos de caducidad se fundamentaron en incumplimientos reiterados del contratista, la imposibilidad de reportar información al Ministerio de Transporte y las insatisfactorias explicaciones rendidas por la actora.

Por su parte, la sociedad actora estimó que con los descargos rendidos el 17 de octubre de 2001 superó todas las irregularidades imputadas y que la administración sólo se valió del instituto de la caducidad del 24 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual contrato para terminarlo y viabilizar la nueva contratación, que ya tenía con otra empresa. 55.

El a quo consideró que los incumplimientos imputados eran incluso anteriores a la apertura del proceso de contratación con la nueva empresa, los que el contratista nunca superó o al menos las pruebas no daban cuenta de ello. De esta forma, concluyó que los testimonios carecían de respaldo para imputar la responsabilidad a la inadecuada manipulación de los equipos y del sistema.

Igualmente, sostuvo que los contratos que se acusaban como iguales, no lo eran, en tanto el alcance de sus obligaciones era diferente, sin que se hubiera demostrado ningún detrimento patrimonial. 56. La parte actora, en su apelación, estimó que existió una indebida valoración de las pruebas, hasta el punto de configurar una vía de hecho, por defecto fáctico.

Estimó que los descargos fueron una mera formalidad para terminar su contrato y viabilizar la ejecución de un nuevo contrato con el mismo objeto, el cual había sido firmado 4 meses antes de pedir los descargos. Estimó superados todos los incumplimientos con el oficio del 17 de octubre de 2001, tal como lo confirmaban los testimonios y el dictamen pericial, prueba esta última que consideró no valorada por el a quo, y en la que se concluyó que el software de la actora era idóneo para la prestación del servicio contratado y, además, señaló como causa de los problemas el mal ingreso de la información por parte de los funcionario de la demandada. 56.1.

En esa medida, estimó probados los incumplimientos de la demandada y no los suyos; también afirmó probado que el objeto de los contratos era el mismo, como el perito lo concluyó. De manera que, a su juicio, no fue oído para tomar la decisión, sino que ya estaba tomada porque existía otro contrato para el mismo fin. 57. La Sala considera que, en línea con lo afirmado por el a quo, los incumplimientos del contratista se manifestaron desde el 14 de agosto y el 1 de septiembre de 2000 (supra 35 y 36), es decir, con anterioridad a la fecha en que se adjudicó el proceso de selección del convenio con Coopmunicipios, lo que ocurrió el 29 de mayo de 2001 (supra 39), inclusive, antes de la obtención de la autorización del Concejo municipal para celebrar ese nuevo contrato, que fue dada en febrero de 2001 (fl. 117, c. 2). 58.

Además, sobre estos incumplimientos, como lo manifestó el a quo, no existe prueba de que en su momento se hubieran satisfecho las obligaciones contraídas por parte de la actora; por el contrario, en abril de 2001, la Contraloría 25 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Departamental del Valle del Cauca confirmó que efectivamente no se cumplió con la instalación del servidor de que trataba la cláusula tercera, la cual le reclamó la entidad demandada a la actora desde el 1 de septiembre de 2000, reclamación que reiteró el 11 de octubre de 2001, al solicitarle sus descargos. 59.

La parte actora, al contestar los descargos, en su comunicación del 17 de octubre de 2001, aceptó el retiro de este equipo, atribuyó los daños del equipo a la mala manipulación de los funcionarios del municipio demandado y, además, sostuvo que retrasó la entrega de este equipo debido a la suscripción del nuevo contrato con Coopmunicipios; vale precisar que este equipo no fue entregado, si se tiene en cuenta que en la relación de equipos devueltos el 22 de febrero de 2002, tan sólo se consignó la devolución cuatro CPUs, una impresora y un CD-writer (fl. 133, c. 2), es decir, faltó una CPU. 60.

En tal sentido, la Sala observa que se trató de un incumplimiento confirmado, no sólo por un tercero, la Contraloría, sino por la actora al rendir sus descargos, el que excusó por la suscripción de un nuevo contrato. Esto no resulta atendible, primero, como quiera que la obligación del contratista, en los términos de la cláusula tercera, numeral 1º, era instalar todos los equipos y no los que considerara a motu proprio.

Segundo, porque si bien podría pensarse que la entrada de un nuevo contratista enervaba el cumplimiento de sus obligaciones, esto resulta infundado. Efectivamente, como las pruebas lo confirman, para cuando se requirió el cumplimiento de esta obligación, el contrato con la actora aún estaba vigente, no había caducado, y como la testigo Ruby Cerón lo confirmó, el contrato se encontraba en ejecución. En estos términos, la parte actora estaba obligada a cumplirlo. 61.

Igualmente, la mala manipulación de los funcionarios de la demandada tampoco puede excusar el incumplimiento de la actora, puesto que la obligación de capacitación estaba en cabeza suya, tal como se estableció en la cláusula 3, numeral 4). Por consiguiente, resulta forzado que pretendiera escudarse en este hecho para no cumplir con sus obligaciones, incluida, claro está, la de capacitación del personal. 62.

Todo lo expuesto contrasta con las afirmaciones de los testigos, al menos los dos empleados de la actora, que señalan que todo se cumplió en “óptimas condiciones”, cuando ya el mismo contratista aceptaba su incumplimiento y trataba de justificarlo. 26 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 63.

En ese orden, de los requerimientos efectuados en el año 2000, es fácil concluir que los incumplimientos existieron. Efectivamente, en la misma acta de iniciación el contratista se comprometió a instalar la versión 3.0 del SITT para el 15 de julio de 2000 (supra 34). Su cumplimiento fue requerido en agosto y septiembre de 2000 y se mantuvo por todo el contrato, respecto de lo cual el contratista, en el pluricitado escrito del 17 de octubre de 2001, se limitó a decir que “el software que se encontraba en funcionamiento hasta la fecha que entró a operar el concesionario era una versión totalmente nueva y mejorada del software de tránsito que cumplía con todos los requerimientos exigidos” (supra 42). 64.

No se desconoce que el dictamen pericial afirmó que el aplicativo de la actora cumplía con todas las exigencias impuestas por el Ministerio de Transporte para el envío de la información, pero esta afirmación tan sólo se respaldó en meras inferencias del perito por el cumplimiento en otras entidades; sin embargo, se echan de menos las explicaciones técnicas que fundaron estas conclusiones, al igual que el detalle de las pruebas o exámenes que se le hicieron al aplicativo y, además, si se trataba del mismo que se instaló para la ejecución del contrato en estudio13.

Exigencias de claridad, precisión y detalle que establecían los numerales 1 y 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y que se le imponen al juez al momento de la valoración de esta prueba, a la luz del artículo 241 de la primera codificación citada. 65.

El perito apoyó la anterior conclusión, en el hecho de que otras entidades usaron el aplicativo de la actora y que junto con la entidad demandada cumplieron en otras oportunidades con el reporte de la información al aludido Ministerio; sin embargo, se desconoce la forma y las condiciones de este cumplimiento, así como las entidades a las que se refiere el perito.

Frente a estas últimas, de tratarse de otros contratos, era necesario conocer si las condiciones eran exactamente las mismas, porque bien pudo ser que en estos escenarios sí se cumplieran las actualizaciones que aquí se echan de menos. Todos estos aspectos impiden darle plenos alcances probatorios al dictamen en comento. 13 Sobre la valoración del dictamen, esta Corporación ha precisado: “44.

Sobre la apreciación del dictamen, el artículo 241 del CPC establece que el juez debe valorar el dictamen pericial a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, con el fin de acogerlo total o parcialmente. De igual manera, el juez puede desechar los resultados del dictamen pericial, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, condiciones que consisten en: (1) la conducencia en relación con el hecho por probar;

(2) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (3) que no exista un motivo serio para dudar de la imparcialidad del perito; (4) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y sean consecuencia de las razones expuestas; (5) que la prueba haya surtido contradicción. Así mismo, el juez debe tener en cuenta los demás medios probatorios que obren en el proceso”.

En: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de abril de 2019, exp. 43311, M.P. Alberto Montaña Plata. 27 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 66. En suma, las justificaciones del contratista descansaron en la nueva contratación, la indebida manipulación de los equipos y de la información por parte de los funcionarios de la demandada y la posibilidad de demostrar su cumplimiento con documentos y los testimonios de sus técnicos. 66.1.

Frente a la nueva contratación, es preciso señalar que el perito se limitó a comparar las obligaciones de ambos contratos, para concluir que con el nuevo convenio se absorbieron la generalidad de las obligaciones pactadas en el contrato celebrado con la actora y, además, que se incorporaron unas nuevas. Esta conclusión, desborda el conocimiento técnico del perito y se inscribe en la labor interpretativa que le corresponde al juez. 66.1.1.

Sin embargo, más allá de las posibles ilegalidades frente al referido convenio, respecto de las cuales, la Sala se abstendrá de pronunciarse, por los motivos expuestos al estudiar la legitimación por activa, estas tampoco tienen la virtualidad automática de enervar el incumplimiento del demandante. Efectivamente, el contrato se mantuvo vigente, inclusive, contractualmente, su vigencia se prolongaba por tres meses más después de su terminación (cláusula quinta).

Igualmente, uno de los empleados de la demandante, confirmó que el contrato se siguió ejecutando. 66.1.2. En todo caso, los incumplimientos existieron, fueron sistemáticos y graves, hasta el punto que la falta de mantenimiento, suministro de equipos y de actualización, impactó en el cumplimiento de otras funciones de la entidad demandada.

Estas afirmaciones fueron el fundamento de la caducidad, razón por la cual era carga de la parte actora desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que pesaba sobre ellas, la cual, considera la Sala que, con las pruebas aportadas, no se logró. 66.2. Frente a la indebida manipulación de los equipos, valga reiterar que era obligación de la parte actora brindar la capacitación correspondiente, sin que esté demostrado que los servidores públicos hubieran obrado maliciosamente encaminados a configurar un incumplimiento infundado del contratista. 66.3.

Finalmente, tampoco se aportaron documentos distintos a los reflejados en los hechos probados de esta providencia. Los testimonios contrastan frente a las demás pruebas allegadas, conforme a las cuales el mismo contratista aceptó la sustracción de sus obligaciones, excusado en razones que carecen del peso para justificar su conducta contractual.

Este escenario mina la credibilidad de los testimonios, como quiera que estos aluden a un escenario de cumplimiento, cuando 28 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual el mismo contratista con sus manifestaciones desdice estas afirmaciones.

Además, en el testimonio de Zandra (sic) Wilma Multado Vasquez narra hechos anteriores a los incumplimientos aquí advertidos, los cuales conoce de oídas y sin que otras pruebas permitan corroborar su dicho. 66.4. Igualmente, el dictamen pericial carece de los respaldos y ejercicios necesarios para acompañar las conclusiones del experto, más allá de su conocimiento técnico, sin desconocer que algunas afirmaciones merecen credibilidad precisamente por este último aspecto, pero no así frente al supuesto cumplimiento del contrato. 67.

La Sala tampoco encuentra demostrada la violación al debido proceso ni al derecho de defensa y contradicción, como quiera que los incumplimientos existieron, inclusive, con anterioridad a la nueva contratación que se usó de excusa para no cumplir y, además, se mantuvieron a lo largo de la ejecución contractual. El contratista fue requerido en repetidas ocasiones, fue advertido de la posibilidad de rendir descargos y, además, que la suerte de contrato estaba por definirse, como ocurrió efectivamente con las decisiones que aquí se atacan.

En esa medida, no se trató de unos incumplimientos aparentes, ni tampoco se sorprendió al contratista con la caducidad; por el contrario, las pruebas dan cuenta del respeto pleno de las garantías constitucionales que la parte actora echa de menos. 68. Finalmente, como quiera que la liquidación judicial no fue cuestionada, la Sala mantendrá esta decisión incólume, sin que hayan más asuntos por definir.

XIII. Condena en costas 69. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 29 Radicación número: 76001233100020020473101 (53.799) Actor: Enterprise Software Ltda. Demandado: Municipio de Jamundí Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa para pedir la nulidad absoluta del convenio administrativo del 4 de junio de 2001, suscrito entre el municipio de Jamundí y Coopmunicipios.

SEGUNDO: LIQUIDAR el contrato de outsourcing de mayo 15 de 2000, celebrado entre el municipio de Jamundí y la empresa ENTERPRISE SOFTWARE LTDA. y, en consecuencia, se ordena al municipio de Jamundí que reintegre a la firma contratista el equipo servidor PROLIANT 800 PIII600, serie D013DDK3K609, el monitor de referencia 950BB48GODA5, cinco teclados y cinco mouses, siempre que aún no se haya cumplido con esta entrega.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

CUARTO: Sin costas.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF