CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro1 Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 7 de marzo de 20252, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. I. PROVIDENCIA IMPUGNADA 1.
Mediante la providencia antes indicada3, el a quo negó el decreto de la medida cautelar solicitada4 por la parte actora5, referente a la suspensión provisional 1 Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – Fiducoldex S.A. conformaron el Consorcio SAYP 2021. 2 De conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 125 y 243 ibidem.
Además, según lo previsto en el numeral 3º del artículo 244 del CPACA, la impugnación se presentó de manera oportuna, dado que el auto se notificó por estado el 10 de marzo de 2025 -índice 62-, y el recurso se formuló el 12 de ese mismo mes y año -índice 66-. 3 Visible a índice 59 del aplicativo Samai del Tribunal. 4 La parte actora manifestó como sustento de la medida cautelar que se vulneraron: (i) los artículos 1604,1605,1608 y 1610 del Código Civil, y el artículo 86 de la Ley 1474, dado que la ADRES procedió a imponerle al Consorcio SAYP 2011 la obligación de indemnizarle unos pretendidos perjuicios, por la vía de liquidar unilateralmente el Contrato de Encargo Fiduciario, sin haberlo citado a la audiencia de la última norma señalada;
(ii) las garantías de cumplimiento contenidas en la Ley 80 y en la Sección 3 del Decreto 1082 de 2015 y los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio, al no hacer uso del amparo de cumplimiento, dado que no citó al garante del Consorcio SAYP 2011 a la audiencia a la que se refiere el artículo 86 de la Ley 1474; (iii) la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 1596 del Código Civil respecto de la cláusula penal; y (iv) el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 porque el ADRES carecía de competencia temporal para liquidar el contrato.
Además, indicó que se han causado perjuicios con la ejecución forzada de los actos acusados porque a pesar de que se suspendió el proceso administrativo de cobro coactivo hasta que exista decisión judicial en firme, se estaban afectando recursos y la disposición de los mismos, por un valor de $2.680’313.750, pues la decisión que se debió adoptar fue la terminación del proceso de cobro coactivo conforme al artículo 833 del Estatuto Tributario. 5 Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – Fiducoldex S.A. presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES-, con el fin de que: i) se declare la nulidad de las Resoluciones 544 de 2021 y 609 de 2021, ii) se declare a título de restablecimiento del derecho que la parte actora no está obligada a reintegrarle a la ADRES la suma de dinero a la que se refieren los actos acusados, ni debe responder por las reclamaciones y perjuicios que se deriven para la demandada de las imágenes perdidas de recobros y reclamaciones del FOSYGA; iii) se condene a la ADRES a indemnizar a la parte actora de todos los daños que hayan experimentado o lleguen a experimentar como consecuencia de la expedición y ejecución de los actos acusados, y iv) se ordene la liquidación del contrato de encargo fiduciario 467 de 2011, celebrado entre las partes, declarando a paz y salvo por todo concepto a la Fiduprevisora S.A. y Fiducoldex S.A.,como miembros que fueron del consorcio SAYP 2021.
El objeto del contrato 467 de 2011, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio SAYP 2011, consistió en: “EL CONSORCIO se compromete a realizar el recaudo, administración y pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos establecidos en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, en especial en los artículos 167, 205 y 218 a 224 de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1283 de 1996, 1281 de 2002, 050 de 2003, 2280 de 2004, 3990 de 2007, lo señalado por la Comisión de Regulación en Salud y el Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, y demás normas y reglamentos que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan, que cumpla con las exigencias técnicas, jurídicas y económicas definidas en el Pliego de Condiciones y en la propuesta presentada por el contratista”.
Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 2 de los efectos de las Resoluciones 544 de 20216 y 609 de ese año7. Estimó el Tribunal que, al confrontar los actos administrativos demandados con las normas superiores, no se advertía que resultaran contrarios a derecho.
Por ello, el análisis en torno a la legalidad o no de los actos administrativos suponía el estudio de fondo e integral del caso, tanto jurídico como probatorio, a efectos de determinar, entre otros: (i) ¿si la entidad accionada no tenía competencia temporal para proferir los actos demandados?; (ii) ¿si se encuentra acreditado que la entidad desconoció el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 al no adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio?;
(iii) ¿si a la ADRES le correspondía aplicar la cláusula penal y hacer efectiva la póliza de cumplimiento?; (iv) ¿si fundamentó la expedición de los actos administrativos demandados, en una metodología que no determinaba los incumplimientos y que no era conocida por el contratista?; y (v) ¿si las sumas que se ordenó pagar por el contratista resultan desproporcionadas?. 2.
Asimismo, se indicó que, pese a que la parte actora pretendía el restablecimiento del derecho y afirmaba que se afectaron los recursos de las sociedades integrantes del Consorcio SAYP 2011, lo cierto era que el proceso de cobro coactivo al que aludía se suspendió hasta que se resolviera la controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que no se demostraba sumariamente la configuración de los perjuicios.
Recurso de apelación 3. En la impugnación8, la Fiduprevisora S.A. y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior9 solicitaron que se revoque en su integridad el auto del 7 de marzo de 2025. Como fundamento indicaron que los actos acusados violan manifiestamente normas superiores. Además, señalaron que el procedimiento de cobro coactivo iniciado por la ADRES, a pesar de encontrarse suspendido, continuaba generando perjuicios, en particular por los embargos decretados y practicados. 4.
Respecto de las normas vulneradas, argumentaron que la ADRES no dio aplicación al artículo 86 de la “Ley 1474” porque determinó los “Valores a Restituir a Cargo del Contratista”, bajo la premisa de un pretendido incumplimiento de una parte de las obligaciones a cargo de la actora, sin seguir el procedimiento señalado en la referida norma, fundándose única y exclusivamente en el informe final de interventoría que le solicitó a JAHV McGregor S.A. y por vía de la liquidación unilateral del Contrato de Encargo Fiduciario 467 de 2011. 5.
Adujeron que la demandada, al imponerle al Consorcio SAYP 2011 el pago 6 “Por medio de la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Encargo Fiduciario 467 de 2011”, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES-. 7 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio SAYP contra la Resolución No. 544 del 04 de mayo de 2021, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES-. 8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en auto del 26 de marzo de 2025 dispuso no reponer la decisión, reiteró que, de los argumentos de la parte actora, per se no se probaba que los actos cuestionados hubieran sido proferidos con infracción del ordenamiento jurídico superior, sino evidenciaba la interpretación de diversas normas y principios del procedimiento administrativo sancionatorio; las cuales debían ser analizadas al momento de proferir la correspondiente sentencia. 9 Visible a índice 66 del aplicativo Samai del Tribunal.
Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 3 de perjuicios derivados de un pretendido incumplimiento contractual, desconoció las normas imperativas relativas a las garantías de cumplimiento de “la Ley 80”, el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015 y los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio, dado que la ADRES no hizo efectiva la garantía constituida a su favor, omisión que no resulta irrelevante, pues de conformidad con las reglas generales, le corresponde a quien reclama una indemnización demostrar la existencia y la cuantía de los perjuicios. 6.
Alegaron que el ADRES ignoró el término establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dado que para justificar que la liquidación unilateral se hizo en tiempo, computó el plazo no desde la terminación del contrato, sino desde la suscripción del acta de recibo final, sin que las partes lo hubieran acordado. En ese sentido, los actos administrativos se expidieron cuando ya se había vencido el plazo de los cuatro meses previstos en el artículo señalado, dado que el Contrato de Encargo Fiduciario finalizó el 31 de julio de 2017, por lo que incluso no se cumplieron con los dos meses previstos para liquidarlo de forma unilateral. 7.
En relación con los perjuicios, indicaron que debido al embargo de las cuentas bancarias de la parte actora como consecuencia de la ejecución de los actos administrativos demandados10, el 10 de mayo de 2024, constituyeron a favor de la ADRES dos depósitos judiciales en el Banco BBVA, por un valor total de $2.680’313.750, para que se levantaran las medidas cautelares que habían sido decretadas y practicadas.
Por ello, desde esa fecha, tales sumas estaban congeladas sin generar ningún tipo de rentabilidad. Finalmente, destacaron que el 2 de diciembre de 2024 le solicitaron a la demandada la sustitución de esa garantía por un Fondo de Inversión Colectiva a la Vista (FIC)11, para disminuir el impacto de los perjuicios que actualmente se están ocasionando, pero a la fecha la ADRES no se había pronunciado al respecto.
II. CONSIDERACIONES12 8. Ab initio, estima la Sala que las mismas razones que se exponen en el recurso, no por estar acompañadas por las manifestaciones de “evidente” y “manifiesta” contradicción con normas superiores de derecho y aspectos propios que atañen al contrato y su régimen legal, confirman el acierto del Tribunal en el 10 En la Resolución 61161 de 2024 la ADRES resolvió “ARTICULO PRIMERO: LIBRAR Mandamiento de Pago en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A., con NIT 860.525.148-5 y la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. -FIDUCOLDEX, con NIT 800.178.148-8 que conforman el CONSORCIO SAYP 2011, a favor de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, por las siguientes sumas de dinero: 1.
Por la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.340.156.875) conforme con lo establecido en la Resolución 544 del 4 de mayo de 2021 confirmada mediante Resolución No. 609 del 28 de mayo de 2021 (…)
ARTICULO QUINTO: ORDENAR el embargo y retención de los dineros depositados en las cuentas de ahorros, corrientes y/o CDT u otros productos financieros de los que sean titular la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA S.A., con NIT 860.525.148-5 y la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. -FIDUCOLDEX, con NIT 800.178.148-8, en las entidades bancarias con funcionamiento a nivel Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 837 del Estatuto Tributario Nacional; limítese la medida cautelar en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.680.313.750,00), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 838 ibidem”. 11 Constituido por Fiduprevisora S.A. y Fiducoldex S.A. como integrantes del Consorcio SAYP 2011, y del cual sería beneficiaria la ADRES. 12 El proceso subió al despacho el 8 de mayo de 2025.
Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 4 sentido de que los análisis que se proponen en la petición de cautela, solo podrán develar un actuar contrario a derecho -tal como se sostiene en la demanda- después de agotar las fases introductoria, probatoria y de alegaciones finales del proceso.
De esta manera, se confirmará el auto del 7 de marzo de 2025, en tanto no se cumplen los supuestos para la imposición de la cautela13. 9. El artículo 231 del CPACA establece como requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional que: (i) sea solicitada por el demandante o por quien la ley le otorgue esa facultad;
(ii) exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas -en la demanda o en la solicitud que realice en escrito separado- o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, (iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
A su vez, la jurisprudencia de la Corporación14 ha establecido que cuando el juez administrativo determina que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora. 10. El 4 de mayo de 2021, la Directora Administrativa y Financiera de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- expidió15 la Resolución 544 del 2021, en la que dispuso (se transcribe al tenor literal): “ARTÍCULO PRIMERO. – Liquidar unilateralmente el Contrato de Encargo Fiduciario 467 de 2011, suscrito entre el entonces Ministerio de la Protección Social y el Consorcio SAYP conformado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. Y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX S.A. cuya liquidación fue subrogada a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES, en el marco de lo consagrado en el artículo 24 del Decreto 1429 de 2016, modificado por los Decretos 546 y 1264 de 2017.
ARTÍCULO SEGUNDO. – El Consorcio SAYP conformado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. Y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX S.A. debe reintegrar la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS 13 En atención a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala no se pronunciará frente a los aspectos de la decisión recurrida que no fueron objeto de apelación, y se circunscribirá únicamente al estudio de lo planteado en el escrito del recurso.
En ese sentido, no se emitirá pronunciamiento respecto del supuesto desconocimiento de “lo previsto en la cláusula décimo segunda del contrato 467 de 2011 al no aplicar la cláusula penal y no tasar la indemnización en debida forma”, dado que no fue objeto de reproche. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
(19 de junio de 2020). Auto 11001032400020160029500 [C.P. Hernando Sánchez Sánchez]. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. (22 de febrero de 2022). Auto 11001-03-26-000-2021-00207-00 (67621) [C.P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
(10 de abril de 2025). Auto 25000234100020240002201 [C.P. Hernando Sánchez Sánchez]. 15 La entidad indicó que “el parágrafo del artículo 24 del Decreto 1429 de 2016 estableció que ‘La liquidación de los contratos de encargo fiduciario, de interventoría al contrato de encargo fiduciario y el de auditoría especializada al Fosyga la adelantará un equipo de trabajo conformado por funcionarios de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y del Ministerio de Salud y Protección Social.
En la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), el proceso será liderado por quien establezca el Director General. Por el Ministerio de Salud y Protección Social participarán los funcionarios que designe el Ministro de Salud y Protección Social’. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 5 MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.340.156.875) a la ADRES, dentro de los 30 días siguientes a la firmeza del presente acto administrativo, en la CUENTA DE AHORROS DAMAS del BANCO DAVIVIENDA No. 0550473000095041 a nombre de ADRES ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD con NIT 9010379161.
ARTÍCULO TERCERO. – El consorcio SAYP conformado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. Y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX S.A. debe entregar la información magnética y/o física relacionada con los recobros y reclamaciones de los universos de imágenes perdidas y no entregados, dentro de los seis (6) meses siguientes a la firmeza del presente acto administrativo según lo expuesto en el numeral 4º de la presente Resolución.
ARTÍCULO CUARTO: De conformidad con el art. 4 del Decreto-ley 491 de 2020, mientras se mantenga la declaración de Emergencia Sanitaria – Resolución 2230 de 2020 del Ministerio de Salud–, este acto administrativo se notificará por medios electrónicos al Consorcio SAYP, a la dirección electrónica a la cual se remitió la comunicación que inició esta actuación administrativa, que coincide con la dirección desde la cual se solicitaron por parte del contratista las reprogramaciones de las reuniones de revisión de la liquidación bilateral del contrato de Encargo fiduciario 467 de 2011 -fsanabria@fiduprevisora.com.co.
ARTÍCULO QUINTO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición ante la Dirección Administrativa y Financiera de la ADRES, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de conformidad con lo preceptuado por el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO SÉXTO: Publicar el presente acto administrativo en la plataforma SECOP I de conformidad con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015.
ARTÍCULO SÉPTIMO: El presente acto administrativo rige a partir de su notificación”. 11. En la parte motiva del acto antes referido se indicó, con fundamento en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 -modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012- y el artículo 11 de Ley 1150 de 2007, junto con la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 y el Consejo de Estado17, que el contrato de Encargo Fiduciario 467 de 2011 debía ser objeto de liquidación, al ser un negocio jurídico de tracto sucesivo, es decir, que su ejecución se dio de manera periódica desde el 23 de septiembre de 2011 hasta el 31 de julio de 2017, con base en las obligaciones contractuales contraídas en virtud de dicho contrato.
Además, se indicó que se encontraba acreditado uno de los requisitos para liquidarlo de forma unilateral, consistente en que “las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de la liquidación”18. 12. En el apartado de valoración de obligaciones del contrato, se señaló que la suma a reintegrar por el Consorcio SAYP ascendía a $1.340’156.875, cifra 16 Cita: “Corte Constitucional (21 de noviembre de 2012) Sentencia C 967 de 2012;
MP. Jorge Iván Palacio Palacio”. 17 Cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C, Rad. 25000- 23-26-000-2001-02508-01(28881); MP.”. 18 En los antecedentes de la resolución la ADRES resaltó que adelantó todas y cada una de las actividades tendientes a liquidar el contrato de manera bilateral, indicó que en el oficio 20211450125091 del 25 de marzo de 2021, envió el acta de liquidación bilateral del contrato de encargo fiduciario 467 de 2011 y propuso celebrar una reunión, en la que el Consorcio SAYP manifestó que era necesario que el comité directivo de las fiduciarias que lo conformaban dieran su aprobación, comprometiéndose a dar una respuesta máximo el día 30 de abril de 2021, pero, al no haber una respuesta en dicha fecha, la entidad procedió a liquidar unilateralmente el contrato.
Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 6 resultante de la suma de los $764’981.255 del balance contractual y los $575’175.620 de los Valores de Operación del FOSYGA.
Asimismo, se indicó que dada la importancia que revestía para la ADRES y para el SGSSS poder contar con la información físico/magnética faltante -referente a imágenes correspondientes a las solicitudes de recobros y reclamaciones tramitadas en vigencia del contrato-, se exhortaba al Consorcio SAYP 2011 para que continuara ejecutando los ejercicios tendientes a su restauración, búsqueda, copiado y entrega que se requieran para la recuperación de la misma, toda vez que ello resultaba imperativo para la adecuada operación del proceso de reconocimiento y giro de recursos al interior de dicho sistema. 13.
Posteriormente, el 28 de mayo de 2021 la Directora Administrativa y Financiera de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- expidió la Resolución 609 de 2021, en la que dispuso (se transcribe al tenor literal): “ARTÍCULO PRIMERO. Desestimar los argumentos propuestos en el recurso de reposición presentado por el apoderado del consorcio SAYP; en consecuencia, CONFÍRMASE la decisión contenida en la Resolución No. 0544 del 04 de mayo de 2021 “Por medio de la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Encargo Fiduciario 467 de 2011”.
ARTÍCULO SEGUNDO. De conformidad con el art. 4 del Decreto-ley 491 de 2020, mientras se mantenga la declaración de Emergencia Sanitaria – Resolución 2230 de 2020 del Ministerio de Salud-, este acto administrativo se notificará por medios electrónicos al Consorcio SAYP, a las direcciones de correo electrónico dispuestas en el recurso de reposición, las cuales son: fsanabria@fiduprevisora.com.co – notificaciones.judiciales@fiducoldex.com.co – fpiquero@esguerra.com ARTÍCULO TERCERO. Contra esta decisión no proceden recursos.
ARTÍCULO CUARTO. En firme el presente acto administrativo queda liquidado el Contrato de Encargo fiduciario 467 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO. Publicar el presente acto administrativo en la plataforma del SECOP I de conformidad con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015”. 14. Se ha señalado que la Ley 1150 de 2007 clarificó la posibilidad de que las entidades impongan las multas y sanciones que hayan sido pactadas en el negocio jurídico, mediante un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso. 15.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 prevé que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios, imponer multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Este procedimiento impone observar el debido proceso, a la par que la actuación debe compatibilizarse con los principios de celeridad y eficiencia que caracterizan la contratación estatal, cuyo Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 7 propósito es asegurar la continuidad en la prestación de bienes y servicios para la satisfacción del interés general19. 16.
A su vez, la liquidación del contrato, ya sea porque sea obligatoria o porque haya sido pactada por las partes, tiene como objeto definir las acreencias pendientes o los saldos a favor o en contra de cada una. En ese sentido, su finalidad apunta a determinar quién debe a quién y cuánto, por lo que la liquidación debe reflejar el estado económico del contrato y dejar constancia de los derechos y obligaciones derivados de su ejecución. 17.
Al evaluar la Resolución 544 del 4 de mayo de 2021, “por medio de la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Encargo Fiduciario 467 de 2011”, y la Resolución 609 de 2021, que desestimó el recurso de reposición contra el primer acto administrativo, la Sala no evidencia en este momento procesal que hubieran tenido la finalidad declarar el incumplimiento del contrato, cuantificar los perjuicios del mismo, imponer multas, sanciones o hacer efectiva la cláusula penal, sino una actuación dirigida a efectuar un ajuste o rendición final de cuentas para establecer quién le debía a quién y cuánto.
En ese sentido, para determinar si en efecto era procedente o no la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, es necesario valorar el régimen legal aplicable, el contrato, los informes y, en general, efectuar una amplia y precisa valoración de las pruebas obrantes en el proceso. 18. De otra parte, la demandante alega que la ADRES no hizo efectiva la garantía constituida a su favor, por lo que infringió las normas imperativas contenidas en la Ley 80 de 1993, la Sección 3 del Decreto 1082 de 2015, especialmente en el artículo 2.2.1.2.3.1.1920, el artículo 175721 del Código Civil y los artículos 107722 y 108823 del Código de Comercio.
Dichas normas se relacionan con supuestos diferentes al acto que liquida unilateralmente el contrato; por ello, como se indicó con anterioridad, se requiere de un análisis de fondo para determinar si la Resolución 544 de 2021 impuso una multa, declaró un incumplimiento o la ocurrencia de un 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. (4 de abril de 2025).
Providencia 68001233300020150023002 (71.800) [C.P. José Roberto Sáchica Méndez]. 20 “Artículo 2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así: 1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado.
El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante.
El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros”. 21 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 22 “Artículo 1077. Carga de la prueba. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. <Inciso adicionado por el artículo 243 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de los seguros paramétricos o por índice, la ocurrencia del siniestro y su cuantía quedarán demostrados con la realización del índice o los índices, de acuerdo con el modelo utilizado en el diseño del seguro y definido en el respectivo contrato”. 23 “Artículo 1088.
Carácter indemnizatorio del seguro. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso. <Inciso adicionado por el artículo 242 de la Ley 2294 de 2023.
El nuevo texto es el siguiente:> Para el caso del seguro paramétrico o por índice, el pago por la ocurrencia del riesgo asegurado se hará efectivo con la realización del índice o los índices definidos en el contrato de seguro”. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 8 siniestro, todo ello a la luz del régimen legal aplicable, aspecto que solo podrá ser dilucidado en la sentencia que defina el proceso, todo esto sin considerar que el análisis sobre si la demandada omitió un deber como el que indican los demandados, realmente aconteció y si tiene proyección para presentarse como elemento causal de las varias pretensiones de la demanda. 19.
Respecto del tiempo con el que contaba la ADRES para liquidar unilateralmente el contrato, se requiere de un análisis fáctico, probatorio y normativo, y de interpretación del contrato, su régimen legal y el acontecer contractual; solo así se podrá determinar desde qué momento corrían los términos acordados y si las partes obraron con corrección o no y los efectos que de ello se derivarían, a la luz de lo pretendido en el proceso. 20.
Las razones antes indicadas relevan a la Sala de estudiar el segundo supuesto de la medida cautelar, referente a la prueba sumaria de los perjuicios que normativamente corresponde a una exigencia acumulativa a aquellas que no se encuentran acreditadas. En consecuencia, se confirmará el auto del 7 de marzo de 2025, porque como lo indicó el a quo, para determinar si los actos violan las disposiciones invocadas o los contenidos prestacionales pactados a la luz el régimen legal aplicable, es necesario realizar un estudio de fondo e integral de las pretensiones y los medios de defensa, asunto que supera en sus bases fácticas, probatorias y normativas, la etapa en que actualmente discurre el proceso.
Pronunciamiento sobre costas 21. El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación y, además, que cuando el superior confirme la decisión de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia. 22. En ese sentido, se condenará en costas a la parte actora, dado que se resolvió desfavorablemente el recurso y se encuentra acreditado que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con apoderado judicial24 y se pronunció respecto de la apelación interpuesta25. 23.
Así, se fijan las agencias en derecho a favor de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la suma equivalente a medio (0,5) SMLMV, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 201626, expedido por el Consejo Superior de la 24 Poder visible en el índice 19 del aplicativo Samai del Tribunal. 25 Visible a índice 38 del aplicativo Samai del Tribunal. 26 “ARTÍCULO 2.
Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
( ) ARTÍCULO 5o. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: ( )
7. RECURSOS CONTRA AUTOS. Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V.”. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00389-02 (72.737) Actor: Fiduciaria La Previsora S.A. y otro Demandado: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Referencia: Controversias contractuales 9 Judicatura. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. 24.
En mérito de lo expuesto, la Sala III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de marzo de 2025, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, a favor de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para el efecto, las agencias se fijan en la suma de medio (0,5) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.
CUARTO: En firme la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.
Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF