CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Expediente: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad 1.

Me he apartado de la posición mayoritaria de la Sala en relación con el análisis del núm. 1.1. de la circular demandada, que se refiere al deber de publicar en el Secop la actividad contractual de las entidades públicas no sometidas al EGCAP “inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal". 2. Las razones que ofrece la providencia se fundamentan en que el art. 53 de la Ley 2195 de 2022 extendió el mecanismo de publicidad relativo al Secop a las entidades estatales con regímenes especiales sin hacer distinciones que permitan excluir la contratación que no implique tal erogación. Al interior de esta tesis indica que el deber de publicidad que se surte a través de dicha plataforma fue impuesto a todas las entidades del Estado que manejen recursos públicos, precisando que este concepto no está circunscrito a su esfera presupuestal sino que alude al “respeto por lo público”, de modo que comprende todo tipo de recursos que compartan tal origen, por lo que cualquier elucubración técnica en torno a la noción de “recursos públicos” resulta excesiva. 3.

Discrepo de tal entendimiento. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no es una normativa de la que pueda predicarse el abandono o apartamiento de nociones legales, técnicas o presupuestales; justamente es lo contrario. En variados aspectos, el ECAP corresponde a un estatuto de principios que debe llenarse de contenido a través de las instituciones contractuales previstas en el derecho común, en unión con las reglas especiales que el EGCAP incorpora en su normatividad, por tanto, está sujeto a las disposiciones y conceptos que en materia presupuestal ha definido el legislador. 4.

El núcleo de mi respetuoso disenso, radica en la comprensión que se debe hacer del contrato estatal, entendido en su dimensión económica y social como un vehículo de realización del gasto público dirigido a la satisfacción de necesidades colectivas. Esta plataforma conduce a afirmar que los conceptos relacionados con aspectos presupuestales están integrados al escenario de la contratación estatal y deben aplicarse conforme a la disciplina económica que rige sus preceptos.

Lo anterior no supone un ejercicio de elucubración, sino que es expresión del principio de legalidad del gasto que por esta vía se ejecuta, el cual es de estirpe superior e inconmutable. 2 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente 5.

Para el suscrito, más allá de memorar el aforismo que indica que donde la ley no distingue tampoco es dable al intérprete hacerlo, como lo expresa el fallo del cual discrepo, lo relevante es señalar que en este caso existen elementos incorporados en las premisas legales que por sí mismos imponen considerar el alcance del concepto relativo a los “recursos públicos”.

Ello responde a una disciplina de integración normativa en el actuar del juez, en la que se reclama y tiene cabida la armonización de nociones de diversas temáticas en un sólo ámbito de legalidad, que reconoce el contenido que el legislador atribuye a ciertos conceptos, para decantar la regla legal que se analiza. 6. Este predicamento, vigente en las bases del mismo Código Civil expedido en 1873 (arts. 28 y 29), establece entre las pautas de interpretación de la ley, que las palabras empleadas se utilizan en su sentido natural y obvio, pero habrá de estarse a lo definido por el legislador en determinadas materias para darle el significado legal que le corresponda; a su vez, esta regla respalda el mandato subsiguiente que pregona que las expresiones técnicas deben ser entendidas conforme a la ciencia que las profesa. 7.

No puedo acompañar una postura que escoja prescindir del análisis acerca del alcance conferido por las normas de presupuesto a la noción de recursos públicos y al de erogación presupuestal, objeto de la censura, y prefiera atribuirle el significado o alcance del “respeto por lo público”, redefiniendo tal concepto. Esta novedosa perspectiva no se corresponde con aquella que postula la ley y lo único que proyecta es una generalidad que puede abarcarlo todo. 8.

En cambio, la Ley 1150 de 2007 expresamente introdujo “(…) disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, y en este marco dispuso normas relacionadas con el manejo de los recursos públicos en materia contractual para aquellas entidades no sometidas a la Ley 80 de 1993 (título II), entre otros aspectos. 9. En su exposición de motivos revela la necesidad de afianzar los preceptos de eficacia y transparencia en la contratación estatal ante el impacto que esta forma de gestión representa en el producto interno bruto - PIB, y sus consecuencias frente a las necesidades públicas que se suplen por esta vía. Entre sus razones fundamentales explicó lo siguiente: “En cuanto constituye el principal instrumento de ejecución del gasto público, la contratación pública aparece como un asunto esencial para el correcto devenir de la administración pública y, por ende, para la satisfacción de los cometidos estatales (…) Un simple dato resulta explícito: La participación promedio de la contratación del sector público en el PIB supera el 11%, lo que debe llevar a concluir que cualquier medida que impacte tal volumen de recursos, sin duda tendrá una significación mayor en el contexto no sólo de la administración pública, sino en el terreno de lo económico1. 1 La exposición de motivos tomó como fuente de esas cifras al documento CONPES 3249 de 2003, “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”, que en su título relativo a la “Contratación, Economía y Eficiencia” precisó: “La participación promedio de la contratación del sector público en el PIB para el período 2000 – 2001 fue de 11,6%.

Para el 2002 la proyección realizada estima que el gasto de contratación ascenderá al 11.13% del PIB. Esta participación resulta importante si se tiene en cuenta que sectores tan importantes en la economía como la Agricultura, la Ganadería, la Caza y la Silvicultura por una parte y por otra, la Industria Manufacturera, tuvieron una contribución en el PIB que solo supera ligeramente el registro porcentual que alcanza el gasto de contratación” (pág. 8). 3 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente En ese panorama y no obstante el tamaño e impacto del gasto que se ejecuta por medio de contratos, se aprecia la ausencia de instrumentos legales que permitan la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contratación. De esta forma, el proyecto que se presenta busca orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” al proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utilización eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual”2 (resaltado añadido). 10.

El eje central de la Ley 1150 de 2007 fue el reconocimiento del contrato como instrumento de realización del gasto público, y sus objetivos se enmarcaron en el uso transparente y eficiente de tales recursos en su esfera presupuestal, como quedó explicitado. De suerte que los instrumentos dispuestos en dicha normatividad ataron el concepto de los recursos públicos en materia de contratación estatal, a la clasificación de gasto público3 –uno de los vértices que integran la noción de presupuesto general4, en el subcomponente de presupuesto de gastos5–, quedando sometido a los principios de planificación, anualidad y programación integral del presupuesto público, que demandan organización y coherencia en el sistema presupuestal para cada vigencia fiscal en relación con las partidas disponibles, los planes de desarrollo, y la simultaneidad que deben contemplar los gastos de inversión y de funcionamiento. 11.

El ligamen entre la noción de gasto público y su forma de ejecución o realización que es la erogación presupuestal es innegable, al compás de lo dispuesto en el artículo 3456 de la Carta Política. Lo anterior, en tanto manifestación del principio de legalidad del gasto conforme al cual, toda erogación 2 Exposición de motivos, proyecto de ley 020 de 2005.

Visible en: Gaceta del Congreso No. 458 del 1 de agosto de 2005, páginas 7 y 8. 3 Ello es concordante con la noción doctrinaria relativa al gasto público, a cuya clasificación pertenecen los gastos de funcionamiento, de inversión y de servicio a la deuda. PLAZAS VEGA, Mauricio: “Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario”, Tomo I, Editorial Temis, Segunda Edición, 2006, pág. 385. 4 ARTÍCULO 11.

El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes: (…) b) El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos (…)”.

Se precisa que estas estructuras en materia de presupuesto público aplican a nivel territorial y distrital según sus respectivos estatutos orgánicos de presupuesto. 5 “El presupuesto de gastos del Estado se divide en: i) funcionamiento, ii) servicio de la deuda pública, e iii) inversión (…) “Las leyes sobre presupuesto en Colombia mantienen la clasificación clásica que diferencia entre gastos de funcionamiento (u operativos) y gastos de inversión (o de capital).

Los gastos de funcionamiento se han entendido tradicionalmente como los que se deben realizar en forma indispensable para el correcto y normal desenvolvimiento de la administración en general, que pueden ser gastos de consumo, por ejemplo la conservación y reparación de edificios, renovación de bienes muebles, etc.; o retributivos de servicios, por ejemplo, el pago de sueldos, salarios, honorarios, etc.

Estos gastos no significan un incremento directo del patrimonio del Estado, pero contribuyen a la productividad general del sistema económico y son tan necesarios como los gastos de inversión. Por otro lado, la comprensión de los gastos de inversión se ha referido a aquellas erogaciones del Estado que significan un incremento directo del patrimonio público.

Pueden consistir en los emanados de la adquisición de bienes de producción como el caso de maquinarias, equipos, etc. o, en inversiones en obras públicas de infraestructura (presas hidroeléctricas; viaductos, carreteras, puentes) o en inversiones destinadas a industrias claves (siderurgia, petroquímica, fabricación de equipo pesado, etc.).

Según se observa, mientras que los gastos de funcionamiento retribuyen bienes de consumo o prestaciones de servicios, los gastos de inversión retribuyen bienes de capital y, por consiguiente, contribuyen a aumentar el capital del sector público de la economía”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de septiembre de 2018.

Rad 11001030600020180016700 y concepto del 20 de febrero de 2014. Rad 11001030600020130041900. 6 “ARTICULO 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos” (resaltado añadido). 4 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente debe (i) estar precedida de su decreto por el órgano de representación respectivo, (ii) apropiada en la ley de presupuesto, para, (iii) ser ejecutada mediante la correspondiente erogación como parte integral del proceso presupuestal; así lo ha reconocido el máximo tribunal constitucional7 al señalar, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) en virtud del principio de legalidad, la ley anual de presupuesto contendrá el monto de los ingresos y “la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva”.

Este principio supone que se incluyan en la ley de apropiaciones las erogaciones, es decir, la autorización máxima de gasto a los órganos que conforman el PresGN”8 (se resalta). 12. Hay que señalar que la noción presupuestal del recurso público en materia contractual fue dispuesta desde la misma expedición de la Ley 80 de 1993 y tiene fundamento en las finalidades inherentes a la contratación del Estado (art. 3).

Esto se explica, en la medida que el objeto de dicho estatuto se cierne sobre el dispositivo negocial que permite la adquisición de bienes, obras o servicios necesarios para satisfacer el interés general, lo que conlleva a planificar y ejecutar una operación respaldada en la ley de presupuesto, que tiene como destino remunerar al contratista por la ejecución idónea y oportuna del objeto pactado. 13.

La línea presupuestal enfocada al gasto público quedó prevista en los artículos 25.6 y 25.13 de la Ley 80 de 1993, que impusieron a las entidades estatales regidas por este estatuto la obligación de contar con las respectivas partidas, disponibilidades o reservas presupuestales para abrir sus procesos de selección, celebrar contratos, o realizar ajustes al mismo, según corresponda, así como la de incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir costos asociados a los pagos y a la revisión de precios –art. 25.14–. 14.

En igual perspectiva, el art. 30.1 del mismo cuerpo legal estableció el deber del representante legal de la entidad pública de adecuar su contratación a los planes de inversión, de adquisición o compras, al presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, antes de proceder con la apertura de un proceso de escogencia de contratistas.

Estas pautas ilustran que el cariz de los recursos públicos en la contratación del Estado obra como instrumento de ejecución del gasto público y, en esa medida, habrá de entenderse que los contratos celebrados con cargo a recursos públicos, lo son en su esfera presupuestal. 15. Lo anterior, no debe confundirse con los casos en que el objeto del contrato sea o recaiga sobre la disposición de un bien público, pues éstos hacen parte del concepto de patrimonio público, pero no aluden a la noción presupuestal de los recursos públicos con cargo a los cuales se concreta un negocio jurídico.

Incluso en estos eventos existen normas especiales a las que se debe acudir. 7 La Corte Constitucional en la sentencia C-170 del 10 de junio de 2020, al desarrollar el principio de legalidad del gasto público indicó: “Este Tribunal también ha dejado claro que, en materia de gastos, este principio irradia dos momentos distintos del proceso presupuestal pues, las erogaciones que se incluyen en el proyecto de presupuesto no solo deben ser decretadas previamente por el Congreso (art. 346 superior) sino que, posteriormente, deben ser apropiadas en la ley de presupuesto para poder ser efectivamente ejecutadas (art. 345 de la Constitución)” (se resalta). 8 Ibidem.

La expresión de cierre del citado párrafo está referida al Presupuesto General de la Nación. 5 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente 16. Al hilo de este análisis, es comprensible que el art. 3 de la Ley 1150 de 2007, cuando dispuso que el Gobierno Nacional desarrollaría el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, hubiese señalado que éste “c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos” (se subraya), expresión que razona en clave de la ejecución del presupuesto. 17.

Con el mismo sentido y entendimiento, el reglamento expedido por el ejecutivo en relación con la obligación de publicación de los contratos en el SECOP –art. 7 del Decreto 103 de 2015, compilado en el Decreto 1081 de 2015– determinó, en punto a establecer los sujetos a quienes se dirige tal imperativo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.1.1.2.1.7.

Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).

Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione. Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)” (se resalta). 18.

Debo aclarar que la existencia de diversos conceptos en la esfera económica no empaña ni entraba el entendimiento de que la exigencia en materia contractual está ligada a la disponibilidad de recursos del presupuesto que respalden el negocio a celebrar, y ello impone partidas económicas que corresponden a recursos públicos, es decir, aquellos susceptibles de apropiación bajo la ley del presupuesto, y de pago de las operaciones que respaldan. 19.

Por lo dicho, a juicio del suscrito Magistrado la expresión del numeral 1.1. de la circular demandada que impone a las entidades no sometidas al EGCAP publicar en el Secop su actividad contractual “inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal", excede el marco legal que desarrolla el art. 13 de la ley 1150 de 2007, aun con la reforma legal. 20.

Una aclaración adicional me impone señalar que la precisión de las nociones presupuestales aludidas no genera el riesgo de dejar fuera de control fiscal o de eximir del deber de publicidad los contratos de las entidades estatales no sometidas al EGCAP, ni siquiera en los casos en que no se ejecute presupuesto, pues el Secop no es el único mecanismo con el cual se logran estos cometidos; y tampoco autoriza a ignorar las demás leyes que regulan las diversas materias que atañen al régimen aplicable al contrato, al principio de publicidad, y a la especialidad de las disposiciones que regentan su actividad. 6 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente 21.

Entre ellas, debo referirme a la Ley Estatutaria 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, en tanto estableció que toda información en posesión, control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal (art. 2).

A su vez, dispuso que son sujetos obligados las entidades y organismos del Estado, así como las personas naturales o jurídicas que desempeñen funciones públicas o administren recursos públicos (art. 5), indicando la información mínima que debe ser objeto de publicidad (arts. 9 y 11). 22. Respecto a la contratación, el art. 10 estableció: “ARTÍCULO 10.

Publicidad de la contratación. En el caso de la información de contratos indicada en el artículo 9 literal e), tratándose de contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción”. 23.

La citada norma dispuso que las entidades sujetas al EGCAP están obligadas a publicar en su plataforma institucional las contrataciones en curso, junto con el vínculo que direccione la consulta al Secop para acceder al proceso contractual. Con esta distinción, los demás sujetos obligados, los no regidos por el EGCAP, quedaron comprometidos a publicar en sus canales institucionales la información señalada en el literal e) del art. 9 de dicha normativa: “e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 20119.

En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas” 24. De conformidad con el anterior contexto, esta ley estatutaria reconoció un tratamiento específico para el cumplimiento del principio de publicidad en la contratación, según si se trataba de contratos sujetos al EGCAP o no y, en ambos casos, entendería cumplido este principio incluyendo lo previsto en el literal g) del art. 11 de la Ley Estatutaria de 201410. 9 La ley 1474 de 2011, estableció: “ARTÍCULO 74.

Plan de acción de las entidades públicas. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión (…)

PARÁGRAFO. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión”. 10 “ARTÍCULO 11. Información mínima obligatoria respecto a servicios, procedimientos y funcionamiento del sujeto obligado. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva: a) Detalles pertinentes sobre todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo normas, formularios y protocolos de atención; b) Toda la información correspondiente a los trámites que se pueden agotar en la entidad, incluyendo la normativa relacionada, el proceso, los costos asociados y los distintos formatos o formularios requeridos; c) Una descripción de los procedimientos que se siguen para tomar decisiones en las diferentes áreas; d) El contenido de toda decisión y/o política que haya adoptado y afecte al público, junto con sus fundamentos y toda interpretación autorizada de ellas; 7 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente 25.

No desconozco que el art. 53 de la Ley 2195 de 2022 estimó insuficientes las reglas relacionadas con la publicidad de la contratación con recursos públicos que adelantaban las entidades no sometidas al EGCAP, por lo que dispuso que el Secop sería el mecanismo más adecuado de prevención y corrección de las prácticas de corrupción que dicha normatividad busca reprimir11.

De esta forma, es cierto que la publicidad de la actividad contractual en los dos casos indicados, converge en una misma plataforma que es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública. 26. Sin embargo, al preguntarme ¿si por cuenta de unificar el mecanismo de publicidad en los términos anotados, se desvaneció el fundamento del título II de la Ley 1150 de 2007 (al que ingresó el art. 53 ib.), en cuya estructura se expidieron “disposiciones generales para la contratación con recursos públicos”? debo señalar que la respuesta es negativa.

Ofrezco mis razones: 27. La reforma efectuada en 2022 no derogó ninguno de los elementos del primer inciso del art. 13 de la Ley 1150 de 2007. La gesta se dirigió al desarrollo de sus postulados en el marco de la publicidad que acoge el Secop, pero no sacrificó su naturaleza y fines, ni abandonó el ámbito normativo al que pertenece: la contratación efectuada con recursos públicos. 28.

No podrá pasarse por alto que el derecho privado y las normas especiales referidas a las actividades de las entidades exceptuadas del EGCAP constituyen la regla que gobierna su actividad contractual. Premisa a partir de la cual, se deduce que el artículo 13 obra como una excepción a dicho tratamiento al incorporar la aplicación de los principios de la función pública y de la gestión fiscal al régimen de sus contratos. 29.

Con este panorama, el art. 53 ib. no puede entenderse por fuera de tal excepción, en la medida que dicha norma no reformuló los elementos de lo que correspondía a la actividad contractual, concepto que desde su génesis estuvo ligado a la ejecución de recursos públicos del presupuesto, por lo que la reforma de 2022 sólo impuso la obligación de publicar en el Secop los documentos de e) Todos los informes de gestión, evaluación y auditoría del sujeto obligado; f) Todo mecanismo interno y externo de supervisión, notificación y vigilancia pertinente del sujeto obligado; g) Sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones; h) Todo mecanismo de presentación directa de solicitudes, quejas y reclamos a disposición del público en relación con acciones u omisiones del sujeto obligado, junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y los tiempos de respuesta del sujeto obligado;

(…) (Se subraya)”. 11 Gaceta del Congreso 1160 de 2020 pág. 3. Entre los análisis citados, indicó que en palabras de Francisco Thoumi “esta erosión de la base moral de la sociedad colombiana, propicia la corrupción cotidiana, la cual se ve influenciada por la cultura del narcotráfico que ha engrandecido la idea de obtener dinero rápido y por cualquier medio necesario”.

La ponencia para segundo debate de esta ley, explica que el informe de Transparencia Internacional `Exportando corrupción´ (2020) evaluó la implementación en 47 países de los parámetros de la convención Anti-cohecho de la OCDE. Seis países, que representan el 6,8% de las exportaciones mundiales, han mejorado sus niveles de aplicación, entre ellos Colombia, que mejora en comparación con la evaluación del año 2018 pasando de la categoría “cumplimiento escaso o nulo” a la “categoría de cumplimiento limitado”.

Además, hizo referencia al impacto que los actos de corrupción generan, “pues al año se estima que se entregan US$2 billones (millones de millones) en sobornos a lo largo del mundo”11. En Colombia, según datos de la Contraloría General de la República, para el año 2019, había 1.193 casos de los denominados elefantes blancos que representaron un atraso significativo en la ejecución de los proyectos y pérdidas de 8.7 billones de pesos.

De acuerdo con analistas en la materia, en la región los contratos adjudicados con soborno aumentan su costo final hasta un 71%, mientras que en aquellos no afectados por este fenómeno, el valor final apenas crece en un 6% 8 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente dicha actividad –obrando como mecanismo de registro, no de reformulación sustancial–. 30.

Cuando la citada disposición enlista los documentos que componen la actividad contractual y que deben ser registrados en el Secop (actos, contratos, informes, entre otros) de ninguna manera ello conduce a desconocer que las normas atinentes al Título II de la Ley 1150 de 2007, incluido el art. 13 en su integridad, desarrolla normas relacionadas con la “CONTRATACIÓN CON RECURSOS PÚBLICOS”; de modo que la interpretación del alcance y fines de la mencionada reforma no puede aislarse del contexto legal al que pertenece, para pregonar el desconocimiento de su propia naturaleza. 31.

Ello, en cambio de ser coherente, desdice de la especialidad de su régimen y podría dar lugar a una aparente antinomia; máxime si se tiene en cuenta que para el régimen de las empresas de servicios públicos no solo existe una remisión hacia el derecho privado de cara al régimen de sus contratos, sino que además se expidió una ley especial con asiento en las bases que el mismo constituyente edificó, y bajo el cual fue expedida la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 186 se estableció que esa normativa prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten con posterioridad, y que afecten el régimen de los servicios públicos.

De lo cual tampoco se ocupó el análisis de la sentencia para establecer cómo aplicar al régimen especial de las ESP la excepción del art. 13 de la Ley 1150 de 2007 y sus reformas. 32. Recogiendo las razones que fundan el disenso que aquí expreso, considero que la circunstancia de que el art. 53 de la Ley 2195 de 2022 no hubiera discriminado si el deber de publicidad en el Secop aplicaba tanto a la contratación con cargo a recursos públicos, como a la que se adelantara sin ellos, no implica que esa distinción no exista en las bases mismas de tal normativa. 33.

La actividad contractual de que trata el art. 13 de la Ley 1150, incluida la modificación que se estudia, está circunscrita desde sus orígenes a la existencia de recursos públicos con cargo a los cuales se respalde la ejecución del contrato. De suerte que dicha actividad sigue siendo la misma y no excluye ninguno de sus elementos, por manera que el deber de publicidad en el Secop para las entidades no sometidas al EGCAP se limita a la contratación con recursos públicos. 34.

No sobra indicar que las medidas adoptadas por la Ley 2195 de 2022 referidas a una multiplicidad de escenarios y formas de responsabilidad, no tienen en la publicación que prevé el art. 53 ib. la medida plena u omnicomprensiva frente a los diversos actos y focos de corrupción que busca combatir; de modo que, para hacer frente a este flagelo, también múltiples mecanismos están disponibles de cara a todo tipo de bienes y rentas que integran el patrimonio estatal. 35.

Además, de cara a la aplicación de los principios de la gestión fiscal que dispone el pluricitado art. 13, la publicación o no de la contratación de las entidades no sometidas al EGCAP en el Secop, antes y luego de la reforma, no 9 Radicación número: 11001032600020220019000 (69.162) Demandante: Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente excluye o limita el ejercicio del control fiscal respectivo pues, como esta Corporación tuvo oportunidad de precisar “[l]os entes que ejercen el control fiscal podían [y pueden] acceder a la información que en su concepto fuera necesaria para ejercer sus competencias, pues es deber de quienes gestionan recursos públicos responder los requerimientos de información que les hagan los entes competentes”12. 36.

Por las razones expresadas estimo que la interpretación armónica y sistemática de las normas examinadas, cimentado en el análisis de la estructura legal a la que pertenecen, que en este caso definen al elemento asociado a los recursos públicos como parte del concepto presupuestal atinente al gasto público –incluida su forma de realización que es la erogación presupuestal– determina el espectro de contratos a los que se refiere la norma especial y de exclusión contenida en los artículos 13 de la Ley 1150 de 2007 y 53 de la Ley 2195 de 2022. 37.

En estos términos, el escenario dispuesto en el Título II de la Ley 1150 no se contradice ni desvanece por la modificación legal incorporada bajo el artículo 53 pluricitado; mejor aún, a través del criterio de interpretación histórico basado en las motivaciones del legislador y las nociones presupuestales definidas por el legislador, hacen de su unión expresión de una razonada ilación y univocidad que se suma a la conclusión que respetuosamente dejo consignada en este salvamento parcial de voto.

Fecha et supra, Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento parcial de voto 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de octubre de 2023, Rad. 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151) y otros acumulados.