Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2011 y 2013).
Competencia de la UGPP. Firmeza de las declaraciones PILA. Motivación de los actos administrativos. Procedimiento de determinación. Bonificaciones salariales y aplicación del límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) y, aportes voluntarios a pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2, contra la sentencia del 28 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”3, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la sociedad demandante respecto del Decreto 575 de 2013, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial n.º RDO-2016-01228 de 29 de diciembre de 2016, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho: a) DECLARAR la firmeza de las declaraciones presentadas por el periodo de enero a diciembre de 2011 por el subsistema de pensión, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. b) ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- proceda a la liquidación de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social a cargo de MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA 1 Índice 11 de SAMAI.
Archivos: «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_REQUERIMIE_RV__RESPUEST A_AL_OFI(.zip) NroActua 11» y «3_250002337000201700694001recibememorialapelsente2021217194346(1).zip». Documento: «Apelación Exp. 2017-00694». 2 Índice 10 de SAMAI. 3 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUAD2CD8FOLIO237NULIDADYRES TABLECIMIENTODELDERECHO_TESTIG ODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2».
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 S.A., atendiendo los términos señalados en la parte motiva de esta providencia únicamente por el periodo de enero a diciembre de 2013 por el subsistema de pensión4.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]».
ANTECEDENTES Proceso nro. 5017 El 30 de mayo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 460, contra Medplus Medicina Prepagada S.A. por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes a los subsistemas de salud, ARL, SENA, ICBF y CCF, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013.
El 1º de junio de 2015, la misma dependencia expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 448, en la que acogió lo propuesto en el anterior requerimiento. Contra ese acto se interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto por la Resolución nro. RDC 363 del 8 de julio de 2016. Esos actos se demandaron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiendo su conocimiento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente con radicado nro. 25000-23-37-000-2017-00087-005.
Proceso nro. 5017C (actos objeto de control judicial) El 31 de marzo de 2016 la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016-00323, contra Medplus Medicina Prepagada S.A. por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones y fondo de solidaridad pensional por los periodos de enero de 2011 a diciembre de 2013.
El acto se notificó por correo el 15 de abril de 20166. El 29 de diciembre de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-01228, por las conductas, períodos y subsistemas objeto del anterior requerimiento para declarar y/o corregir, y se sancionó por inexactitud por el periodo 2013.
El acto de liquidación se notificó por correo el 3 de enero de 20177. En el presente asunto la parte demandante acudió a la jurisdicción bajo la figura del per saltum. 4 Entiende la Sala que esta orden se impartió con el propósito de que se expidiera una nueva liquidación excluyendo el periodo 2011, en tanto que las pretensiones de la demanda frente a los 12 periodos del año 2013 se negaron. 5 Consultado el aplicativo SAMAI se evidencia que se profirió sentencia de primera instancia el 7 de abril de 2022, M.P. Amparo Navarro López.
Ingresó al despacho de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto para proferir sentencia de segunda instancia el 2 de noviembre de 2022, exp. 26983. 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_03ANEXOSDEMANDA-CD EN FOLIO 58 CD EN FOLIO 147(.pdf) NroActua 2». Págs. 144 a 163. 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_03ANEXOSDEMANDA-CD EN FOLIO 58 CD EN FOLIO 147(.pdf) NroActua 2».
Págs. 22 a 61 y 20. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones8: «Solicito que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: -Acto demandado 1.
La Liquidación Oficial No. RDO 2016-01228 del 29 de diciembre de 2016, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, por medio de la cual modifica las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013 y sanciona por inexactitud. -Restablecimiento del Derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del anterior acto administrativo, solicito que se restablezca el derecho de la contribuyente de la siguiente forma: 1.
Declarando que la sociedad MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S. A. no tiene deuda alguna por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos enero a diciembre de los años 2011 y 2013, ni ha incurrido en hechos objeto de sanción. 2. Declarando la firmeza de las declaraciones tributarias denominadas Planilla Única de Liquidación de Aportes PILA por los periodos enero a diciembre de los años 2011 y 2013. - Excepción de Inconstitucionalidad Solicito de manera especial que de conformidad con el artículo 4° de la Constitución, se inapliquen los Decretos 5021 de 20089 y 575 del 22 de marzo de 2013, por ser contrarios a la Constitución, conforme se sustenta en esta demanda. - Condena en Costas Solicito que se condene en costas a la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La conducta de la Entidad demandada fue temeraria y sin fundamento, porque no atendió los recursos interpuestos en vía gubernativa y en consecuencia, congestionó la jurisdicción con un proceso que debió evitarse y que genera un desgaste innecesario, tanto para la administración de justicia, como para el contribuyente. Estas agencias en derecho se reconocerán a favor de la parte demandante, para retribuir los gastos en que incurrió por la necesidad de interponer los recursos en vía gubernativa y acudir a la jurisdicción, además de los que se generen en caso de una segunda instancia. Estos gastos incluyen, los gastos procesales que se prueben, y las agencias en derecho tanto en vía gubernativa como ante la jurisdicción. Para este fin solicito se tenga en cuenta el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura que establece las tarifas de las agencias en derecho». 8 Índice 2 de SAMAI.
Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2» Págs. 1 a 2. 9 A este decreto solo se hizo alusión en el acápite de pretensiones de la demanda. El concepto de la violación se concretó en el Decreto 575 de 2013. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Invocó como disposiciones violadas las siguientes10: • Artículos 15, 29, 58, 228 y 363 de la Constitución Política • Artículos 702, 705, 711, 712, 714, 730 y 742 del Estatuto Tributario • Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 • Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 17 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 178, 180 y 193 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 7 del Decreto 1406 de 1999 • Decretos 1465 de 2005, 5021 de 2009 y 575 de 2013 Como concepto de la violación expuso: 1.
La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP no tiene competencia legal para adelantar acciones de fiscalización. Inconstitucionalidad del artículo 21 del Decreto 575 de 2013 El Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad para modificar la estructura de las entidades del orden nacional (numeral 16 del artículo 189 de la CP), profirió el Decreto 575 de 2013, en cuyo artículo 21 le otorgó facultades a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP que implican la revelación de datos económicos reservados y documentos privados de los aportantes, con lo que se vulnera el derecho a la intimidad (artículo 15 de la CP) y, por tanto, el mencionado decreto debe ser inaplicado por inconstitucional.
Además, las funciones que involucran la revelación de datos privados no pueden ser otorgadas por un decreto que no tiene fuerza de ley, pues la citada norma constitucional dispone que pueden exigirse «en los términos que señale la ley». El Ejecutivo, por medio del Decreto 169 de 2008, de manera general enumeró las funciones de la UGPP, pero no estableció quién tenía la facultad de intervenir al interior de la entidad, ni cuál es el alcance de la competencia, o cuándo y en qué condiciones podían ejercerlas.
Si bien el Gobierno Nacional en el Decreto 5021 de 2009, definió las funciones al interior de la entidad, éste no tiene fuerza de ley y se expidió por fuera del término para ejercer la potestad legislativa extraordinaria conferida por el legislador (6 meses). 2. Violación al debido proceso y los principios de eficiencia y non bis in idem Conforme con los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y 50 de la Ley 1739 de 2014, previo a la expedición de la liquidación oficial, la UGPP debe enviar un requerimiento para declarar y/o corregir, que puede ser respondido por el aportante dentro de los 3 10 Índice 2 de SAMAI.
Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECI MIENTODELDERECHO_02DEMANDA(.pd f) NroActua 2». Págs. 7 y 8. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 meses siguientes a la notificación y, si hay mérito para ello, la entidad proferirá la liquidación oficial, dentro de los 6 meses siguientes.
Se vulneró el debido proceso porque la UGPP profirió 3 requerimientos para declarar y corregir y 2 liquidaciones oficiales por los mismos periodos fiscalizados, desconociendo que según el artículo 702 del ET, las liquidaciones privadas se pueden modificar «por una sola vez», lo que implica expedir solamente un acto preparatorio y uno definitivo por cada período.
Con lo anterior también se vulneró el principio de eficiencia pues al aportante le tocó asumir cargas excesivas sobre su obligación de responder ante la administración y, al iniciar dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos periodos fiscalizados, se congestionó la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La sociedad fue objeto de un procedimiento no previsto en el ordenamiento jurídico que vulneró el debido proceso, la eficiencia y el principio non bis in idem, lo que conduce a la nulidad de todo lo actuado. 3.
La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP no observó las formalidades establecidas para la determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social. Violación al debido proceso 3.1. Violación del debido proceso por falta de requisitos del requerimiento y de la liquidación oficial La agrupación de 24 periodos gravables en un solo acto sin que se especifiquen las planillas PILA en las que se incurrió en inexactitud, impide una adecuada revisión de la liquidación oficial y atenta contra el derecho de defensa.
Además, el CD anexo al acto de liquidación al contener más de 2.600 filas de registros hacen difícil su revisión. El artículo 711 del ET exige que la liquidación oficial se contraiga exclusivamente a la declaración del contribuyente, por lo que debe existir correspondencia entre las planillas PILA, el requerimiento y la liquidación. 3.2.
Falta de motivación La UGPP liquidó los aportes sin explicar las razones de hecho que la condujeron a la decisión, pues en su sentir, solo se realizaron observaciones que no se asemejan a la realidad, lo que impidió el ejercicio del derecho de defensa. La sociedad presentó las planillas por cada periodo, con la totalidad de los cotizantes y por todos los subsistemas y pagó los aportes de forma oportuna, por lo que es improcedente imputarle la conducta de «no registro aportes en los meses de 2011 o de 2013».
Si la entidad juzga que en la planilla no se incluyó un cotizante individualmente considerado –un trabajador específico– sobre el que debió declararse, lo que se evidencia es el registro de un menor valor en la autoliquidación, es decir, que se incurrió en inexactitud y no en mora. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.3.
El procedimiento seguido por la UGPP no es el señalado legalmente De acuerdo con el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, previo a expedir la liquidación oficial, la UGPP debe enviar ya sea un requerimiento para declarar o uno para corregir, pero no se permite la expedición simultánea de un requerimiento para declarar y/o corregir porque se trata de actos excluyentes.
El requerimiento para declarar está previsto para los casos en los que no se genera la autoliquidación y pago de las contribuciones, entre tanto, el de corregir se produce cuando se presenta un menor valor declarado y pagado. Existe nulidad en la actuación administrativa porque por un mismo periodo un aportante no puede dejar de presentar las autoliquidaciones e incurrir en inexactitud simultáneamente. 4.
Preclusión de la oportunidad para modificar las autodeclaraciones Conforme con el artículo 714 del ET, operó la firmeza de las planillas de los periodos de enero a diciembre de 2011, toda vez que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 15 de abril de 2016, es decir, cuando habían trascurrido más de dos (2) años contados desde el vencimiento del plazo para presentar y pagar la declaración. Si bien el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 modificó el término previsto en la Ley 1151 de 2007 para fijarlo en cinco (5) años, en virtud del principio de irretroactividad de la norma, solo aplica para las autoliquidaciones que se presenten con posterioridad al 26 de diciembre de 2012, por lo que insistió en que las correspondientes al periodo 2011 se encuentran en firme. 5.
Ajustes determinados por inexactitud en el pago de aportes al sistema de la protección social 5.1. Los aportes se realizaron de acuerdo con el Ingreso Base de Cotización - IBC Para el pago de los aportes parafiscales y a la seguridad social, el IBC está constituido por el salario mensual que resulta de aplicar los artículos 127 y 128 del CST.
El artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, incluyó como pagos no salariales los beneficios o auxilios habituales u ocasionales que se acuerden entre el empleador y el trabajador, los cuales no hacen parte de la base para liquidar los aportes al sistema de la protección social. No obstante, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 estipuló que dichos pagos que se excluyen del IBC no pueden superar el 40% del total de la remuneración, límite que aplica para los aportes a salud y pensiones, y no altera la base para los parafiscales. 5.2.
Bonificaciones La sociedad no discute que las bonificaciones sean salariales, sino que existen acuerdos entre empleador y trabajadores para que las mismas no hagan parte de la Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 base gravable para liquidar las contribuciones a los que se les debe dar validez con el propósito de que se eliminen los ajustes. 5.3.
Aportes voluntarios a pensiones Existe contradicción de la entidad sobre este rubro, pues en la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir reconoció que los pagos se hicieron a fondos de pensiones voluntarias, pero en la liquidación oficial afirmó que no se acreditó la existencia del fondo de pensiones. Los aportes voluntarios a pensiones no constituyen salario porque son rubros que pretenden cubrir los riesgos de vejez de los trabajadores beneficiarios a través de las administradoras de pensiones, precisando que, tanto los aportes obligatorios como los voluntarios ingresan a la cuenta individual de ahorro del afiliado.
Si bien es cierto la ley permite el retiro de los aportes voluntarios, también lo es que dicha circunstancia no le quita el carácter de prestación social no constitutiva de salario y, por lo tanto, no se incluyen en el IBC. Las prestaciones sociales que son diferentes de la remuneración por los servicios prestados por el empleado no están sujetas al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 5.4.
La sociedad cumple con el límite de pagos laborales no constitutivos de salario Al tenor del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos que constituyen salario, sobre los que se pactó que no integrarían la base gravable de las contribuciones al sistema de la protección social, no pueden ser superiores al 40% del total de lo percibido por el trabajador como remuneración, límite legal que la empresa cumplió al momento de liquidar y pagar los aportes. 6.
Otros pagos no salariales 6.1. Cesantías plus, intereses plus y prima plus En el proceso paralelo (Expediente nro. 5017) adelantado por la UGPP por los mismos periodos fiscalizados, la entidad reconoció el carácter no salarial de los conceptos cesantías plus, intereses plus, plan de compensación y primas plus, por lo que, a su juicio, deben excluirse en su totalidad de la base gravable, pues tampoco están sujetos al límite del 40%.
En caso de que estos pagos se incluyeran para determinar el tope de la remuneración y el límite del 40%, los aportes a la seguridad social se estarían haciendo sobre rubros que están excluidos del IBC. 6.2. Auxiliar cuentas contables La UGPP incluyó en el IBC gastos propios de la empresa como capacitación, honorarios, gastos de viaje, gastos deportivos, entre otros, que son ajenos a la relación Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 laboral, no retribuyen el servicio y se incurre en los mismos por exigencia legal dado el número de trabajadores de la empresa, por lo que no pueden ser considerados como salariales.
Agregó que esos rubros se registraron contablemente en cuentas diferentes a las de gastos de personal. La entidad pretende que la sociedad declare o certifique un mismo pago a dos beneficiarios distintos, pues los emolumentos que aspira incorporar al IBC ya fueron registrados a favor de los proveedores de los servicios (capacitaciones) quienes recibieron el ingreso correspondiente. 7.
La base de cotización del salario integral es del 70% La UGPP desconoce que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 previó que la base gravable en los trabajadores que estén bajo la modalidad de salario integral se calculará sobre el 70% de la remuneración, pues el 30% restante corresponde al factor prestacional. 8. Sanción por inexactitud La entidad no explicó suficientemente las razones por las que procede la sanción por inexactitud, además, el hecho sancionatorio y la penalidad misma, planteadas en el requerimiento y en la liquidación oficial son diferentes, lo que da lugar a la nulidad de los actos y al levantamiento de la sanción. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: No procede la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 575 de 2013, porque está ajustado al ordenamiento legal, fue expedido por la autoridad competente, se presume legal y tiene validez.
Además, la demandante no explicó los preceptos constitucionales que se vulneraron con el decreto ni la contradicción con la norma superior. La entidad actúo en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales y de las facultades previstas en la ley, que le otorgan la competencia para adelantar el proceso de determinación para la adecuada, completa y oportuna liquidación de las contribuciones parafiscales.
La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía competencia para expedir el acto administrativo demandado, toda vez que los artículos 1 (lit. b.) y 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008, facultaban a la entidad para adelantar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones al sistema de la protección social, así como para realizar las acciones de determinación y cobro y, las 11 Índice 2 de SAMAI.
Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECI MIENTODELDERECHO_11CONTESTACIO NDEMAND(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 investigaciones pertinentes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales.
El legislador en la Ley 1151 de 2007 fijó la competencia general de la UGPP, y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 5021 de 2009 determinó las competencias de las dependencias al interior de la entidad, norma en la que se dispuso que la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía facultad para proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación, y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración. No le asiste razón a la demandante al señalar que exigir la presentación de documentos privados vulnera el artículo 15 de la Constitución Política, pues conforme con la sentencia C-992 de 2011 de la Corte Constitucional, se pueden requerir los libros contables y demás documentos privados para el desarrollo de los procesos de fiscalización en materia tributaria.
Los actos demandados, expedidos dentro del proceso nro. 5017C se refieren a la afiliación y pago de los aportes al subsistema de pensiones, mientras que los proferidos en el nro. 5017 giran en torno a los demás subsistemas que integran el sistema de la protección social (salud, ARL, SENA, ICBF y CCF), y pese a que se tratan del mismo aportante y períodos, las conductas y el acto final de cierre son diferentes, motivo por el cual, a su juicio, no se vulneraron los principios al debido proceso, eficiencia y non bis in idem.
En atención al volumen de la información que se requiere para la verificación y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes, en el archivo SQL anexo a los actos, se detallan los trabajadores, períodos, el IBC, las novedades y la naturaleza de los pagos, y en la parte considerativa del documento se explican los ajustes y la sumatoria de los aportes liquidados.
El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que el procedimiento para expedir la liquidación oficial se debe ajustar a lo señalado en los Títulos I, IV, V y VI del Libro V del ET, y precisó que esa norma solo opera para aspectos procedimentales y su aplicación es de carácter residual. Añadió que el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 reguló el término de prescripción y de caducidad de la actuación de la UGPP, razón por la cual está vedado aplicar el artículo 714 del ET.
La Constitución Política, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, como los aportes a la seguridad social, no son susceptibles de la prescripción de la acción de cobro.
Citó el artículo 128 del CST para señalar que los empleadores y trabajadores tienen la facultad para excluir algunos pagos salariales de la base de cuantificación de las contribuciones, sin embargo, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 ordena que aquellos que no son constitutivos de salario deben ser parte del IBC cuando excedan el límite del 40%, por lo que el acto demandado se encuentra ajustado a la ley.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al analizar los casos de María Marcela Ávila Roa, Johanny Arley Rojas Peña e Iliana Margarita Medina López, se puede concluir que: (i) existe correspondencia entre los valores reportados, (ii) la entidad tuvo en cuenta como salariales el sueldo y como no salariales sujetos al límite del 40% los pagos por auxilio de alimentación registrados en la nómina y (iii) incluyó en el IBC la porción que superó el citado límite.
Aclaró que los ajustes se produjeron porque la sociedad solo integró la base gravable con el sueldo. La entidad catalogó las cesantías plus, intereses plus y prima plus, como no constitutivas de salario, pero las sujetó al límite del 40%, y la proporción que lo excedió se agregó al IBC. Las bonificaciones fueron habituales y continúas, lo que excluye la libre disposición o voluntad del empleador y, por lo tanto, son una remuneración directa del servicio.
Se refirió el caso de María Consuelo Pareja Sierra quien devengó la bonificación en 8 períodos de los 12 que conforman el año 2011, motivo por el cual, la catalogó como habitual y la incluyó en el IBC, aclarando que como tenía pactado salario bajo la modalidad de integral, liquidó los ajustes sobre el 70% de la remuneración. También revisó el asunto de Jenny Liliana Soto Ojeda quien recibió la bonificación en los 12 períodos del año 2011.
Para catalogar los aportes voluntarios a pensión como no salariales se requiere que los recursos se destinen únicamente a fines pensionales, y que se entreguen solo cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la prestación, pero si se retiran cuando el beneficiario se desvincula de la empresa, se convierten en pagos periódicos que retribuyen el servicio.
No se puede descartar la naturaleza salarial de los aportes voluntarios a pensión porque la demandante no entregó durante el proceso de fiscalización los documentos que se requieren para el efecto (escritura pública de constitución del fondo de pensiones, autorización de la Superintendencia Financiera, plan de pensiones institucional y contrato de adhesión al plan institucional celebrado entre la administradora del fondo y la sociedad como patrocinadora).
El cálculo del IBC de los trabajadores que devengaron salario integral se efectuó con base en la información reportada en la nómina de la demandante. Citó los casos de los trabajadores Carlos Mario González Ospina, Luis Roberto Arismendi Díaz y Cesar Augusto Guevara Nido para indicar que multiplicó el salario por el 70%, a partir de lo cual, determinó la base gravable.
De conformidad con el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, impuso sanción por inexactitud que corresponde al 60% de la diferencia entre el valor determinado por la UGPP y el declarado por el aportante. AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 26 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112.
En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, 12 Índice 2 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 nulidades, medidas cautelares o excepciones que debieran ser declaradas.
El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demandada y la contestación y, se requirió a la UGPP para que remitiera copia de la Liquidación Oficial nro. RDO 448 del 1° de junio de 2013 y de la Resolución nro. RDC 363 del 8 de julio de 2016, por medio de las cuales la demandada modificó las autoliquidaciones y pago de los aportes al sistema de la protección social por los periodos objeto de estudio.
El apoderado de la UGPP recurrió esta última decisión y el tribunal la confirmó al resolver el recurso. El 25 de octubre de 2018 se realizó la audiencia de pruebas consagrada en el artículo 181 de la Ley 1437 de 201113. En la diligencia se advirtió que el 10 de agosto de 2018 se allegaron los actos administrativos solicitados como prueba, por lo que se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”14, en la sentencia apelada resolvió: (i) negar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 575 de 2013, (ii) declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial demandada, (iii) a título de restablecimiento del derecho: a) declarar la firmeza de las declaraciones de los períodos de enero a diciembre de 2011 y b) ordenar a la UGPP liquidar las contribuciones al sistema de pensiones de los 12 períodos del año 2013 y, (iv) negar las demás pretensiones.
Además, se abstuvo de condenar en costas por no estar probadas. Todo lo anterior, con fundamento en lo siguiente: De conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, los Decretos 169 de 2008, 5021 de 2009 y la Ley 1607 de 2012, el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP tiene competencia para expedir el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial demandada.
Negó el cargo. No procede la excepción de inconstitucionalidad, porque el Decreto 575 de 2013 fue expedido por el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria que le asiste, y la Constitución permite que para efectos fiscales se solicite la exhibición de documentos privados. Las planillas PILA presentadas antes del 26 de diciembre de 2012, se rigen por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Libro V, Títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario, es decir, aplica el término de firmeza de dos (2) años previsto en el artículo 714 del ET, y para las posteriores a dicha fecha, el plazo es de cinco (5) años, señalado en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.
Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_15AUDIENCIAINICIALP(.pdf)NroActua 2». 13 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECI MIENTODELDERECHO_19AUDIENCIAPR UEBASP(.pdf) NroActua 2». 14 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUAD2CD8FOLIO237NULIDADYRES TABLECIMIENTODELDERECHO_TESTIG ODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2».
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En el caso particular las planillas de autoliquidación de aportes parafiscales presentadas por el periodo de enero a diciembre de 2011 por el subsistema de pensión adquirieron firmeza conforme al artículo 714 del ET, toda vez que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 31 de marzo de 2016, es decir, cuando habían transcurrido más de dos (2) años de su presentación. Si bien la demandante incurrió en las conductas de mora e inexactitud en los aportes al sistema de la protección social y parafiscales, el término de firmeza de dos (2) años se cuenta para las declaraciones que presentaron inexactitudes, por lo que respecto de los aportes sobre los cuales no se declaró, el término sería de cinco (5) años (art. 717 ET), sin embargo, aplicó el artículo 714 del ET, por cuanto la sociedad actora presentó y pagó las declaraciones por el periodo de enero a diciembre de 2011, pero omitió el deber de registrar todos los conceptos sobre los cuales estaba obligada a declarar.
Prosperó parcialmente el cargo. Pese a que la UGPP adelantó dos procesos de fiscalización por los mismos periodos (enero a diciembre 2011 y 2013), existe un hecho diferenciador que es el subsistema fiscalizado, pues el caso objeto de estudio únicamente hace referencia al subsistema de pensión, conducta que no está prohibida en el ordenamiento jurídico.
Si bien realizar una fiscalización separada por cada subsistema no resulta eficiente, lo cierto es que en las etapas del proceso de determinación la demandante pudo ejercer su derecho a la defensa por lo que concluyó que no se vulneraron el debido proceso y los principios de eficacia y non bis in idem. Negó el cargo. El acto demandado no adolece de falta de motivación porque se plasmaron los conceptos por mora e inexactitud, los motivos de la modificación y los datos de los trabajadores con base en las respuestas otorgadas por la demandante en el requerimiento para declarar y/o corregir.
En el archivo Excel anexo se discriminaron los ajustes por cada trabajador y subsistema de la protección social y, se creó un consolidado de datos que estableció el tipo de incumplimiento, los días trabajados, de incapacidad, vacaciones y suspensión, además se diferenció el salario, las novedades y se dispuso una celda en la que se indicaron los motivos por los cuales se incurrió en el ajuste.
El acto demandado y el archivo Excel anexo deben ser leídos de manera conjunta dado que se relacionan entre sí, pues en una parte se encuentran las normas y la jurisprudencia que soportan los ajustes y en la otra está la liquidación discriminada por cada empleado. Negó el cargo. La demandante tenía la carga de demostrar la falsa motivación por imputarse la conducta de mora, pero no puntualizó ni discriminó en qué casos particulares la UGPP imputó ajustes por mora bajo la modalidad de inexactitud.
Reiteró que revisado el archivo SQL, la demandada discriminó los trabajadores y el subsistema frente a los cuales no se registraron aportes. Negó el cargo. Conforme al artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, previo a la expedición de la liquidación oficial, la UGPP debe enviar un requerimiento para declarar o corregir, situación que se cumplió en el presente caso.
Aclaró que la denominación del acto no constituye Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 causal de nulidad ni invalida la actuación de la entidad, habida cuenta que se profirió y la demandante pudo ejercer su derecho de defensa.
Negó el cargo. Todo pago cuya finalidad no sea remunerar y que no incremente el patrimonio del trabajador no constituye salario. Agregó que el artículo 128 del CST estableció que el trabajador y el empleador pueden pactar pagos que no sean constitutivos de salario, pero los mismos no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración (artículo 30 de la Ley 1393 de 2010).
La parte actora no identificó en qué casos la UGPP incluyó dentro del IBC costos propios de la empresa, y no tuvo en cuenta los acuerdos de desalarización sobre costos, tampoco aportó las pruebas relacionadas con las anteriores situaciones. Negó el cargo. La actora no refirió casos específicos ni señaló de manera puntual frente a qué trabajadores la UGPP incurrió en el error de adicionar al IBC los aportes voluntarios a pensión, y tampoco allegó pruebas que dieran cuenta de las condiciones de esos pagos (plan de pensiones).
Además, no le asiste razón a la demandante al afirmar que tales sumas no son un ingreso del trabajador, pues, por el contrario, sí incrementan el patrimonio desde el momento de su realización, y se puede acceder a los mismos una vez se desvincule el beneficiario de la empresa, se reconozca la pensión o fallezca. Los aportes voluntarios tienen la connotación de pago laboral no constitutivo de salario por disposición legal (núm. 3, art. 169 del Decreto Ley 663 de 1993), pero están sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), como lo determinó la UGPP en los actos demandados.
Negó el cargo. Las cesantías plus, intereses plus, plan de compensación y prima plus, por tratarse de factores que no constituye salario están sujetas al límite del exceso del 40% para determinar el IBC (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). Negó el cargo. La demandante no indicó respecto de qué trabajadores que devengaron salario integral se presentó la inconsistencia, sin embargo, revisó el archivo SQL anexo a la liquidación oficial, la hoja denominada «Fondo de Solidaridad» y filtró aquellos que tenían salario integral para evidenciar que en la mayoría de los casos desapareció el ajuste y persistió respecto de 7 empleados, pero no precisamente por la forma de calcular el IBC por el tipo de salario, sino porque no se incluyó la bonificación en la base gravable ni se aportaron los pactos de desalarización. Negó el cargo.
Como no se desvirtuó la legalidad de las inexactitudes determinadas en los actos demandados, es procedente la sanción impuesta. No hay lugar a la condena en costas por no aparecer probadas. RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 La parte demandada apeló la sentencia en los siguientes términos15: En cuanto al cargo que prosperó parcialmente, relacionado con la firmeza de las declaraciones presentadas por los periodos de enero a diciembre de 2011, indicó que a las planillas no les aplica el término de firmeza de que trata el artículo 714 del ET, por los siguientes motivos: (i) la firmeza prevista en el ET es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, (ii) el recaudo está destinado al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, (iii) el artículo 714 del ET es de contenido sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y (iv) la firmeza no procede respecto de las conductas de omisión y mora ante la ausencia de autoliquidación. El proceso de fiscalización inició con el requerimiento de información del 11 de marzo de 2014, notificado el 14 del mismo mes y año, es decir, en vigencia del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que establece que la UGPP podrá iniciar acciones sancionatorias y de determinación dentro de los 5 años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante declaró y no lo hizo o declaró por valores inferiores, por lo tanto, la entidad tenía hasta septiembre de 2014 para iniciar el proceso de fiscalización, motivo por el cual, no operó la firmeza de las declaraciones para el periodo 2011.
En el recurso de apelación se adicionó el argumento según el cual, la demandante presentó corrección a algunas de las planillas de los períodos febrero a septiembre del año 2011 con posterioridad al «29 de diciembre de 2012», por lo que les aplica el término de cinco (5) años previsto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 y, en consecuencia, no estarían en firme.
La parte demandante16 apeló la sentencia con los siguientes argumentos: La UGPP vulneró los derechos al debido proceso y a la intimidad en atención a que la Subdirección de Determinación de Obligaciones no tenía competencia para solicitar información de carácter reservado (documentos económicos y contables), pues la facultad se confirió por decreto desconociéndose que solo el legislador lo puede hacer, ya que es un tema sujeto a reserva de ley.
En el Decreto 169 de 2008 no se asignaron las funciones o competencias de los servidores públicos de la UGPP, y que esto solo ocurrió con el Decreto 5021 de 2009, que no tiene fuerza de ley porque se profirió con fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política y por fuera del término que le otorgó el Congreso al Gobierno para ejercer la potestad legislativa extraordinaria.
Se vulneró el debido proceso y los principios de eficiencia y non bis in idem, porque la entidad demandada desconoció que solo se puede modificar por una vez las liquidaciones privadas, y en el presente asunto se expidieron varios requerimientos para declarar y/o corregir, así como liquidaciones oficiales. 15 Índice 10 de SAMAI Archivo: «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_RECURSOAP_APELACION2610 1(.pdf) NroActua 10». 16 Índice 11 de SAMAI Archivos: «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_REQUERIMIE_RV__RESPUEST A_AL_OFI(.zip) NroActua 11», «3_250002337000201700694001recibememorialapelsente2021217194346 (1).zip», documento «Apelación Exp. 2017-00694».
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El acto está falsamente motivado porque no se explican las modificaciones que se realizaron a las planillas integradas de liquidación de aportes, los rubros que se adicionan y, en su lugar, se realizó una determinación global que impide la adecuada defensa.
Agregó que la entidad confundió las conductas de mora e inexactitud, y desconoció que no se puede expedir simultáneamente un requerimiento para declarar y otro para corregir, pues son actos preparatorios excluyentes. El juez de primera instancia no debió exigir los pactos celebrados entre el empleador y los trabajadores en los que se estipuló que las bonificaciones no tienen connotación salarial, pues basta con señalar que estos pagos no hacen parte del IBC.
El tribunal se equivocó al considerar que, pese a que los aportes voluntarios a pensión no son salariales están sujetos al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues este solo opera para lo que se encuentra definido como salario en el artículo 127 del CST. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación se admitieron mediante auto del 2 de junio de 202217.
Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)18. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la demandante por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos de enero a diciembre de 2011 y 2013, y se sancionó por inexactitud por el último año. En los términos de los recursos de apelación de las partes, la Sala debe resolver, en primer lugar, si procede la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 575 de 2013.
Si esta no prospera, se debe determinar: (i) si a las autoliquidaciones de aportes no se les aplica la regla sobre firmeza de las declaraciones tributarias, prevista en el artículo 714 del ET, (ii) si la liquidación oficial incurrió en falta de motivación, (iii) si se vulneró el debido proceso y los principios de eficiencia y non bis in ídem de la demandante, (iv) si los pagos que no constituyen salario están excluidos del límite del 40% del total de la remuneración de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y (v) si procede la sanción por inexactitud.
La Sala no se referirá frente a los conceptos de Cesantías plus, intereses plus y prima plus porque lo decidido por el tribunal frente a los mismos, no fue objeto de reparo concreto en el recurso de apelación. 17 Índice 13 de SAMAI. 18 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Cuestión previa.
Impedimento El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto19, por encontrarse incurso en las causales previstas en los numerales 1 y 12 del artículo 141 del CGP20, toda vez que: (i) su cónyuge tiene interés directo en las resultas del proceso porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 200921 y 21 del Decreto 575 de 201322, expedidos por el Gobierno Nacional23, normas cuya inaplicación se solicita en este asunto y (ii) dio concepto fuera de la actuación judicial a la parte actora sobre el asunto materia de estudio.
Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 200324, se precisó que para que se configure la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.
En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto, contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso. En este caso, se encuentra fundada la manifestación de impedimento, toda vez que la parte actora solicitó la inaplicación de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, por considerar que el Presidente de la República los profirió por fuera del plazo de seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley, cuestión que debe ser analizada por esta Sala, de modo que, como lo puso de presente el magistrado Milton Chaves García, dado el interés que le asiste a su esposa en este tema, por ser parte dentro del proceso que actualmente cursa en la Sección Primera de esta Corporación, se vería comprometida su imparcialidad.
Al prosperar dicha causal de impedimento, la Sala se abstiene de analizar la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP. En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y se procederá a dictar sentencia, puesto que se cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de los integrantes de la Sala. Caso concreto 19 Índice 23 de SAMAI. 20 «1.
Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso». «12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo». 21 Se refiere a las funciones asignadas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 22 Esta norma se ocupa de las funciones que le corresponden a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 23 Radicado 11001-03-24-000-2015-00489-00 que se tramita en la Sección Primera del Consejo de Estado, Magistrado Sustanciador Dr. Oswaldo Giraldo López.
A la fecha, el citado proceso se encuentra en trámite. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166. Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 1.
Excepción de inconstitucionalidad del Decreto 575 de 2013. Reiteración de jurisprudencia25 El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».
Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación específica se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.
Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución26.
De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un asunto en particular y con efecto inter partes las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. La sociedad demandante fundamentó la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 575 de 2013, en tres aspectos: i) Fueron proferidos por el Presidente de la República por fuera del plazo de los seis (6) meses concedido por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para «expedir normas con fuerza de ley que determinen las funciones y el sistema específico de carrera para los empleados de la entidad». ii) No podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP porque no tienen fuerza de ley, pues fueron proferidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política. iii) Porque conforme al artículo 15 de la CP, la exigencia de documentos privados para el control tributario se puede hacer solo «en los términos que señale la ley», entendida como aquella que profiere el legislador, y en esa medida, la facultad concedida por el Gobierno Nacional mediante los decretos a la UGPP para solicitar información a los aportantes vulnera el derecho a la intimidad y, en consecuencia, deben inaplicarse por inconstitucionales. 25 Sentencias del 15 de octubre de 2021, exp. 23623 y del 24 de febrero de 2022, exp. 24670, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 En este sentido, Cfr. la sentencia C-122 de 2011.
La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Frente a los puntos i) y ii) debe señalarse que fue a través de los Decretos 16827 y 16928 de 2008 que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente, los cuales fueron proferidos y publicados el 23 de enero de 200829, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la publicación de la Ley 1151 de 2007, que tuvo lugar el 25 de julio de ese año30.
En el Decreto 5021 de 2009, el Gobierno Nacional estableció «la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias», el cual fue derogado por el artículo 33 del Decreto 575 de 2013, expedido por la misma autoridad, y por medio del cual se «modifica la estructura» de la entidad y se determinan las funciones de sus dependencias.
Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política31, en consonancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 199832 que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.
Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición. Se destaca que la remisión a las anteriores normas (arts. 189 CP y 54 de la Ley 489 de 1998) obedece a la voluntad del legislador, quien en el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que «la UGPP ejercerá sus funciones de acuerdo con lo que defina la reglamentación que en el ejercicio de sus potestades constitucionales expida el Gobierno Nacional».
Por lo expuesto, se concluye que el término de los seis (6) meses previsto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, se predica respecto de los Decretos 168 y 169 de 2008, por los que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, plazo que no puede extenderse a los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.
Así las cosas, en el presente caso, no se evidencia contrariedad 27 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». 28 «Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». 29 Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008. 30 Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007. 31 «Artículo 189.
Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». 32 «Artículo 54.
Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas: (…)».
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 con normas de rango superior, que conduzca a la inaplicación del decreto expedido en el año 2013, vía excepción de inconstitucionalidad33. En relación con el punto iii) debe señalarse que según el artículo 15 de la CP todas las personas tienen derecho a su intimidad personal, familiar y a su buen nombre y, que el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
Así mismo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, y a que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respeten las libertades y demás garantías constitucionales. El mismo artículo dispone que «[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley […]».
En el presente asunto, la facultad de la UGPP para solicitar información a los aportantes no surge de alguno de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, sino de la propia Ley 1151 de 2007 en cuyo numeral ii) del artículo 156 se dispuso que la UGPP «[…] podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos […]».
La función legal de solicitar información que se asignó a la Subdirección de Determinación de Obligaciones (Decreto 575 de 2013, art. 21, numerales 5 y 8), lo fue también en virtud de la Ley 1151 de 2007, que se reitera, dispone que la UGPP ejercería sus funciones conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Por lo tanto, no existe desconocimiento del artículo 15 de la CP, pues la facultad de la entidad para solicitar información a los aportantes está señalada expresamente en la ley.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad, porque no se evidencia contrariedad con normas de rango superior, que conduzca a la inaplicación del Decreto 575 de 2013, vía excepción de inconstitucionalidad. 2. Firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.
Reiteración jurisprudencial34 El a quo declaró la firmeza de las autoliquidaciones de aportes por los periodos de enero a diciembre de 2011, porque para la fecha en la que fueron presentadas aplicaba el término de dos (2) años establecido en el artículo 714 del ET, por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, y como el requerimiento para declarar y/o corregir no se profirió dentro de dicho lapso eran inmodificables.
La UGPP disiente de la decisión del tribunal, porque a su juicio, a las planillas PILA no les aplica el término de firmeza de que trata el artículo 714 del ET, por los siguientes 33 En este sentido, cfr. la sentencia del 25 de agosto de 2022, exp. 25623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 34 Sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 23 de junio de 2022, exp. 24961 y del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 motivos: (i) así no fue previsto por el legislador ni siquiera con la Ley 1607 de 2012 en la que se contempló un término de caducidad y no de firmeza, (ii) la firmeza de que trata el ET es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, (iii) el artículo 714 del ET es de carácter sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, (iv) el proceso se inicia con el requerimiento de información y (vi) porque frente a las conductas de omisión y mora no existe autoliquidación que pueda ser declarada en firme.
Como lo ha considerado la Sección35, tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2)36 el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007, hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación, lo cual es procedente, pues los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», que tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.
En ese orden, se advierte que una vez vencido el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET37, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir, disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.
Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma»38. Situación diferente ocurre con las autoliquidaciones presentadas con posterioridad a la fecha en la que entró a regir la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), frente a las cuales, aplica el artículo 178 ibidem que reguló de manera específica el plazo en el que la UGPP puede ejercer sus facultades de fiscalización, fijándolo en 5 años.
En el presente caso, los periodos fiscalizados, respecto de los cuales se declaró en primera instancia la firmeza, corresponden a los meses de enero a diciembre de 2011, por lo que, para efectos de decidir se debe tener en cuenta que esta ocurre una vez vencido el plazo señalado en la norma vigente al momento en el que comenzó a transcurrir, en el sub examine, el de dos (2) años previsto en el artículo 714 del ET, disposición aplicada por el tribunal en la sentencia apelada. 35 Cfr. las sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 15 de octubre de 2021, exp. 23623, del 28 de abril de 2022, exp. 24131 y del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 36 Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial nro. 48.655. 37 Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 38 Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Cabe aclarar que según el artículo 714 del ET, el plazo de firmeza se interrumpe con la notificación del requerimiento especial, que para el caso de los tributos administrados por la UGPP equivale al requerimiento para declarar y/o corregir, pues así fue consagrado expresamente en la norma que aplica a los períodos fiscalizados, que se repite, es el Estatuto Tributario.
Respecto al planteamiento de la UGPP de que frente a las conductas de omisión y mora no puede aplicarse el término de firmeza ante la ausencia de autoliquidación, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 10 de noviembre del 202239, en la que se advirtió: «[…] que las normas que disciplinan el procedimiento de revisión instituido en el ET –y, en particular, la previsión del artículo 714 ejusdem– son compatibles con la naturaleza del procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales, pues ambas actuaciones tienen como presupuesto fáctico y eje central la declaración tributaria, al margen del tipo de conducta que se determine en contra del obligado (i.e. omisión, mora o inexactitud), de manera que ambos procedimientos están encaminados a una finalidad común: corregir los yerros en que eventualmente haya incurrido el contribuyente al autoliquidar su obligación tributaria, lo que para el caso de las contribuciones al SPS puede ocurrir por omitir la afiliación o pago de los aportes respecto de un trabajador o determinarlos en forma errada.
Por consiguiente, las diferencias en la denominación de los actos y conductas que caracterizan tales actuaciones no excluyen a la fiscalización que lleva a cabo la UGPP de la aplicación de las reglas del ET, pues, de lo contrario, se tornaría inoperante el reenvío normativo efectuado por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007». Por lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste razón a la UGPP al pretender, en este asunto, sustraerse de la aplicación del término de firmeza a las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.
Ahora, la UGPP en el recurso de apelación, indicó que la demandante presentó corrección a algunas de las planillas de los períodos febrero a septiembre del año 2011 con posterioridad al «29 de diciembre de 2012», por lo que les aplica el término de cinco (5) años previsto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 y, en consecuencia, no estarían en firme.
Al respecto se precisa que, así como la Sección40 se abstiene de analizar los argumentos ajenos a la demanda que la parte actora invoca en el recurso de apelación, corren la misma suerte los planteamientos expuestos por la entidad demandada con ocasión del recurso de alzada, pues la contraparte no tuvo oportunidad de controvertirlos y el juez de primera instancia de examinarlos en la sentencia. Por lo anterior, no hay lugar a examinar si las planillas de corrección frente a los períodos del año 2011 también se encuentran en firme, porque no fue un argumento propuesto en la oportunidad procesal pertinente, como lo es la contestación a la demanda y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia sobre la firmeza de los 12 períodos del año 2011, en tanto que en el recurso de apelación no se propuso reparo concreto en torno a los motivos que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para declarar la firmeza por dichos periodos. 39 Exp. 25987, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
En igual sentido, ver las sentencias del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 16 de junio de 2022, exp. 26018, del 28 de julio de 2022, exp. 26192, y del 20 de octubre de 2022, exp. 26671, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 40 Cfr. sentencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 22652. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 3. Motivación de los actos administrativos. Reiteración jurisprudencial41 La Sección ha considerado que, tratándose de la motivación de los actos de determinación expedidos por la UGPP, estos se entienden motivados en la medida que incluyan los valores y las razones en las que se sustentan los ajustes.
Además, ha aceptado como parte de la motivación los archivos Excel, que detallan la forma en la que se determina el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas. Para la Sala, en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora y/o inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos.
La parte demandante afirma que el acto demandado carece de motivación porque la UGPP determinó contribuciones parafiscales sin indicar las razones de hecho pues se limitó a realizar unas observaciones que no se asemejan a la realidad lo que impidió ejercer su derecho de defensa. Agregó que el acto no cumple con las exigencias de ley porque no se explicaron las modificaciones que se realizaron en las planillas de liquidación de aportes.
Revisados los actos enjuiciados, se concluye que están motivados, porque evidencian los antecedentes que los originaron, los motivos de inconformidad que expuso el aportante, los fundamentos legales y jurisprudenciales, y en ellos se hace énfasis en las observaciones que contiene el archivo Excel adjunto, que hace parte integral de los mismos, en el que se detalla la liquidación o ajustes determinados, identificando el nombre del trabajador, el subsistema revisado, el periodo, las novedades, los pagos y su naturaleza, así como la base de cotización, sin que la parte actora indique las columnas y filas que a su parecer no son claras.
Además, se advierte que contrario a lo afirmado por la demandante, esta pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto es así que la UGPP valoró los argumentos expuestos en la contestación del requerimiento para declarar y/o corregir, encontrando viable la eliminación o disminución de algunos ajustes. Ahora bien, la sociedad demandante indicó que la UGPP no siguió el procedimiento del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 porque, en su concepto, no se puede expedir un requerimiento para declarar y uno para corregir en un mismo acto ya que son conductas excluyentes.
Al respecto, debe señalarse que el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, vigente para cuando se expidieron los actos, establece que la UGPP debe enviar un requerimiento para declarar y/o corregir o un pliego de cargos, el cual deberá ser respondido por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación, sin que haga distinción alguna sobre las conductas que deben incluirse en dicho acto, motivo por el cual, resulta viable que la entidad fiscalizadora en un solo acto administrativo pueda 41 Cfr. las sentencias del 2 de octubre de 2019, exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 26 de agosto de 2021, exp. 25735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 acumular las conductas de mora e inexactitud para determinar la completa y oportuna liquidación de aportes al sistema de la protección social.
En ese contexto, se concuerda con el tribunal, en que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por falta de motivación ni por violación del procedimiento consagrado en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, en consecuencia, no prospera el recurso de apelación. 4. Si el proceso de fiscalización vulneró el debido proceso y los principios de eficiencia y non bis in idem Para la parte actora se vulneró el debido proceso y los principios de eficiencia y non bis in idem, porque la entidad demandada desconoció que las liquidaciones privadas se pueden modificar solo una vez y, en el presente caso, se expidieron varios requerimientos para declarar y/o corregir y liquidaciones oficiales frente a los mismos períodos.
El tribunal negó el cargo, tras considerar que pese a que la UGPP adelantó dos procesos de fiscalización por los mismos periodos (enero a diciembre 2011 y 2013), existe un hecho diferenciador que es el subsistema fiscalizado, pues en el proceso de determinación que nos ocupa solo se hace referencia al subsistema de pensiones. En el expediente está probado que la UGPP adelantó dos actuaciones administrativas, en las que se expidieron los siguientes actos preparatorios y liquidaciones oficiales, contra Medplus Medicina Prepagada S.A. a) Expediente administrativo nro. 5017 i) El Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 460 del 30 de mayo de 2014, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes a los subsistemas de salud, ARL, SENA, ICBF y CCF, por los períodos enero a diciembre de 2011 y 2013.
El 30 de septiembre de 2014, se profirió una ampliación al requerimiento (sin número) que fue notificada el 9 de octubre de 2014. ii) La Liquidación Oficial nro. RDO 448 del 1° de junio de 2015, por las conductas de mora e inexactitud, en los subsistemas y períodos del anterior requerimiento para declarar y/o corregir. Contra ese acto se interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto por la Resolución nro.
RDC 363 del 8 de julio de 201642. b) Expediente administrativo nro. 5017C i) El Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016-00323 del 31 de marzo de 2016, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones y fondo de solidaridad pensional por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013. 42 Esos actos se demandaron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiendo su conocimiento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente con radicado nro. 25000-23-37-000-2017-00087-00.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 ii) La Liquidación Oficial nro. RDO-2016-01228 del 29 de diciembre de 2016, por las mismas conductas, subsistema y períodos que el requerimiento para declarar y/o corregir.
Ese acto se demandó per saltum y es objeto de pronunciamiento en el proceso de la referencia. Como lo ha considerado la Sección43, los subsistemas que conforman el sistema de la protección social son: (i) sistema general de seguridad social en salud, (ii) sistema general de seguridad social en pensiones, (iii) sistema general de riesgos laborales, (iv) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, (v) régimen del subsidio familiar – cajas de compensación familiar y (vi) Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
También se ha precisado que las cotizaciones obligatorias a los diferentes subsistemas que integran el sistema de la protección social son de naturaleza tributaria, se enmarcan dentro de la categorización de tributos (como género) y se clasifican dentro de las denominadas contribuciones parafiscales (como especie)44. La anterior conceptualización, para señalar que los aportes que se destinan a cada uno de los subsistemas se consideran un gravamen autónomo e independiente, pues si bien, en sí conforman un solo sistema con características similares (periodicidad), cada uno tiene sus propios elementos, como, por ejemplo, la tarifa y el tratamiento de las novedades (v. gr. durante incapacidad y vacaciones no se contribuye a la ARL), por lo que no se puede desconocer su independencia. Pese a ser autónomos e independientes, las autoliquidaciones de las contribuciones de cada uno de los subsistemas se realizan mediante la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA), sistema implementado por la Resolución nro. 001303 del 200545, con el propósito de facilitar el trámite mensual de los aportantes, evitando el diligenciamiento de formularios individuales por la administradora y un proceso singular de pago, para en su lugar, diligenciar una sola planilla que permite la liquidación y pago integrado, sin que por esto, los precitados subsistemas pierdan su individualidad.
Ahora, la norma que regula el procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones al sistema de la protección social (artículo 180 de la Ley 1607 de 201246), establece que «previo a la expedición de la Liquidación Oficial […] la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar y/o Corregir […]», disposición que debe entenderse en función de la modificación, que mediante el acto preparatorio, se propone al subsistema y período que es objeto de fiscalización, sin que la misma disponga que el requerimiento deberá abarcar en su totalidad los subsistemas que integran el sistema de la protección social.
Nótese que, en el caso concreto, los dos requerimientos para declarar y/o corregir y las dos liquidaciones oficiales, si bien cuestionan los mismos períodos y conductas, no se dirigen contra los mismos subsistemas, pues en unos actos se fiscalizaron los correspondientes a salud, ARL, SENA, ICBF y CCF, en tanto que en los otros se concretó en relación con la pensión y el fondo de solidaridad pensional, actuaciones 43 Cfr. sentencia del 2 de octubre de 2019, exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 44 Cfr. sentencia del 24 de marzo de 2022, exp. 25826, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 45 Por la cual se adopta el contenido del formulario único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. 46 El artículo fue modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, solo en cuanto a los términos para responder el requerimiento para declarar y/o corregir o el pliego de cargos, y para interponer el recurso de reconsideración, aspectos que no son objeto del recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 administrativas que, según se evidenció son independientes y frente a las mismas se ejerció el derecho de defensa, cuestionando su legalidad ante esta jurisdicción, en procesos diferentes.
Como lo consideró la Sección en la sentencia del 20 de octubre de 202247, al analizar la incidencia de la expedición de dos requerimientos para declarar y/o corregir en el caso de los tributos administrados por la UGPP, «el hecho que se hayan expedido dos requerimientos para declarar y/o corregir respecto de subsistemas diferentes, no desconoce el debido proceso y tampoco vicia de nulidad los actos aquí demandados, pues la norma que consagra el procedimiento que debe seguir la UGPP para la determinación de las contribuciones al sistema de la protección social no impide que los diferentes subsistemas que lo integran se fiscalicen de forma independiente».
De otra parte, en lo que se refiere a la vulneración al principio non bis in ídem, la Sección48 ha precisado que dicho principio implica que el Estado no puede imputar más de una vez la misma conducta sancionable, cualquiera que sea la denominación jurídica que tenga, por lo que, de acuerdo con esa premisa, en el caso concreto la UGPP no podía determinar ajustes por la misma conducta, período y subsistema por más de una vez, lo que no ocurrió en este asunto, pues como quedó expuesto, los dos procesos de fiscalización abordaron subsistemas diferentes.
Por último, tampoco se desconoció el principio de eficiencia, que según la Corte Constitucional49 «se trata de la máxima racionalidad de la relación costos-beneficios, de manera que la administración pública tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos menores […]», porque no está probado un mayor costo que el beneficio producto del proceso de determinación adelantado contra la demandante.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. 5. Inclusión en el IBC de bonificaciones y aportes voluntarios a pensión. Carga probatoria Sobre las bonificaciones, el tribunal reconoció que los beneficios que recibe el trabajador de manera habitual u ocasional, no constituyen factor salarial siempre y cuando las partes así lo hayan acordado (art. 128 del CST).
Además, indicó en relación con el sistema de seguridad social integral que la base la conforma el salario mensual y los pagos no salariales que superen el tope del 40% del total de la remuneración (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). En concordancia con lo anterior, sostuvo que la actora omitió identificar frente a qué trabajadores la UGPP no tuvo en cuenta los acuerdos de desalarización, ni aportó las pruebas de tales pactos.
Motivos por los cuales, negó el cargo. La parte demandante disiente de la posición del a quo, porque a su parecer, no se deben exigir los pactos celebrados entre el empleador y los trabajadores en los que se estipuló que las bonificaciones no tienen connotación salarial, pues basta con señalar que no hacen parte del IBC. 47 Exp. 26538, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 48 Sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 23636, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 49 Sentencia C-826 de 2103, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En relación con el alcance de los acuerdos entre las partes de la relación laboral para que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario (última parte del artículo 128 del CST), la Sección50 en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 señaló que «la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado» y, además, «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores».
En la citada providencia se enfatizó en que la consecuencia del referido acuerdo es que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización» [negrilla original]. Dicho de otra forma, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza.
Tratándose de la formalidad y prueba del pacto de desregularización salarial, para la Sección51, «si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo exige un acuerdo expreso, no quiere decir que se requiera de fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, esta Sección, al precisar el alcance y contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció como regla número 4 que el pacto “debe estar probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes”».
Lo referente al acuerdo en el que se decide excluir de la base gravable un pago salarial, debe interpretarse en sintonía con el límite de pagos no salariales previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual, «para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración».
Como se explicó en la sentencia de unificación, el propósito del legislador con la citada norma «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social».
En ese sentido, el límite del 40% será aplicable a los pagos que siendo salariales las partes deciden excluirlos de la base gravable, y no a los emolumentos que por disposición legal no son salariales, pues estos por no remunerar el servicio no integran la base de cuantificación. En relación con las bonificaciones, en la liquidación oficial demandada se estableció lo siguiente52: «[…] en el caso de estudio, las Bonificaciones que el aportante alega fueron consideradas por esta Unidad como SALARIALES tanto en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 460 del 30/05/2014 como en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD 2016-00323 del 50 Del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 51 Sentencia del 19 de mayo de 2022, exp. 25124, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 52 Índice 2 de SAMAI.
Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_03ANEXOSDEMANDA-CD EN FOLIO 58 CD EN FOLIO 147(.pdf) NroActua 2». Págs. 22 a 61. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 31/03/2016 de igual manera, le fue explicado en la ampliación del 30/06/2014, donde esta Unidad expuso de forma amplia y detallada las razones que la motivó a considerar estos pagos bajo esta naturaleza, y se adujo que no reposa en el expediente soporte alguno del acuerdo de voluntades que el aportante afirma existir entre las partes.
Es preciso, aclarar que la sociedad MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A. en ninguna etapa del proceso de fiscalización allegó los soportes a los cuales tanto hace alusión, escasamente se evidencia en el expediente un solo otrosí de la trabajadora SOTO OJEDA JENNY pero debe tener presente la investigada que el derecho laboral es individual y que bajo ese único documento esta Unidad no puede validar de forma efectiva que estos pagos se hayan acordado por las partes como no salariales, por lo anterior, la objeción no está llamada a prosperar y los ajustes de inexactitud que se derivan de estos pagos persisten».
Del aparte transcrito se evidencia que la UGPP consideró los pagos por concepto de bonificaciones como salariales, cuya consecuencia es la inclusión en el IBC para calcular los aportes al sistema de seguridad social integral. La entidad también advirtió la falta de los soportes sobre el acuerdo de voluntades para que dichos pagos se excluyeran de la base de cuantificación, carga que, según se lee en el acto de liquidación no cumplió la aportante durante el trámite administrativo.
La falta de prueba sobre la desalarización de las bonificaciones fue replicada en sede judicial, pues el tribunal en la sentencia de primera instancia advirtió que no se aportaron los citados acuerdos que dieran lugar a analizar si los pagos superaron el límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) y, en esa medida, qué porción integraba el IBC.
En el recurso de apelación, la parte actora tampoco cumplió con las exigencias probatorias advertidas tanto en sede administrativa como judicial, y se limitó a señalar que el a quo «no tenía porqué exigir el eventual pacto entre empleador y trabajadores, porque bastaba con señalar que las bonificaciones no tienen porqué ser gravadas en la forma como lo hizo la UGPP»53, con lo que se desconoció la regla de unificación número 4 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, según la cual, «4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes». De otra parte, en cuanto a los aportes voluntarios a pensión, el a quo consideró que la demandante no refirió los casos específicos en los que la UGPP erró al liquidar oficialmente las contribuciones, y tampoco allegó las pruebas que demostraran las condiciones de los pagos (plan de pensiones).
Además, adujo que esos emolumentos incrementan el patrimonio del trabajador, quien puede acceder a ellos una vez se desvincule de la empresa, se reconozca la pensión o fallezca. De igual forma, precisó que esta clase de aportes tienen la connotación de pago laboral no constitutivo de salario por disposición legal (núm. 3, art. 169 del Decreto Ley 663 de 1993), pero están sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), como lo determinó la UGPP en los actos demandados, razones por las que negó el cargo.
La parte actora en el recurso de apelación cuestionó lo decidido por el a quo, por considerar que, si los aportes voluntarios a pensión por disposición legal no constituyen salario, no están sometidos al límite del 40%, pues este solo aplica a los pagos 53 Índice 11 de SAMAI Archivos: «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_REQUERIMIE_RV__RESPUEST A_AL_OFI(.zip) NroActua 11», «3_250002337000201700694001recibememorialapelsente2021217194346 (1).zip», documento «Apelación Exp. 2017-00694».
Pág. 5. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 salariales definidos en el artículo 127 del CST, y los aportes cuyo pago se discute están ubicados en el artículo 128 ibidem. En relación con los aportes voluntarios a pensión, en la liquidación oficial acusada se indicó lo siguiente: «Sobre la naturaleza no laboral de las contribuciones realizadas a estos fondos, el numeral 3° del artículo 169 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, reitera lo dispuesto por el Decreto 2513 de 1987, así: […] Lo anterior, permite a esta Subdirección reforzar las razones expuestas previamente sobre la naturaleza no laboral de los aportes a Fondos de Pensiones, no solo porque reconoce lo dispuesto en ese sentido en los Decretos 2315 de 1987 y 633 de 1993 sino también porque reconoce que solo hasta el momento en que se cumple la condición establecida en el plan de pensiones, se consolidan en cabeza del trabajador los aportes realizados a su nombre. […] Así mismo, el artículo 173 del EOSF clasifica los planes de pensiones de jubilación e invalidez, entre otros, como abiertos e institucionales, siendo los primeros aquellos a los que puede vincularse en calidad de partícipe cualquier persona natural que así lo desee, mientras que en los institucionales la calidad del partícipe se encuentra reservada para los trabajadores o miembros de las Entidades que los patrocinen.
Definidas las clases de plan de pensiones, el artículo 173 ibidem, señala igualmente el contenido que debe estipularse en dichos planes, a saber: […] Así las cosas, con base en las consideraciones previamente expuestas, se concluye que existen supuestos que no fueron demostrados dentro del expediente, necesarios a efectos de adecuar las erogaciones en cuestión, a la calidad de aportes Voluntarios a AFP, esto es, los requisitos señalados en el artículo 169 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, el aportante debió probar la existencia de la constitución del fondo de pensiones, protocolizado mediante Escritura Pública, la autorización con base en el precitado acto protocolizado, por parte de la Superintendencia Financiera, así como la existencia de un plan de pensiones institucional, la autorización de la Superintendencia Financiera y el Contrato de Adhesión al Plan Institucional, suscrito entre la administradora del Fondo de Pensiones y la patrocinadora (empleador), mediante el cual se relacionan los partícipes, beneficiarios, aportes de cada uno de las partes, vigencia, así como sus otrosí y/o cláusulas adicionales, medios probatorios que se echan de menos en la presente instancia razón por la cual se reafirma la naturaleza laboral del concepto denominado “Aportes Voluntarios a Pensión”, persistiendo los ajustes al respecto».
Del contenido del acto administrativo acusado, entiende la Sala que la UGPP reconoce que los aportes voluntarios a pensión realizados por las entidades patrocinadoras no tienen naturaleza laboral por disposición del artículo 4 del Decreto 2513 de 1987, replicado en el numeral 3° del artículo 169 del Decreto 663 de 1993, pero sujeta tal reconocimiento al cumplimiento de los requisitos que sobre los planes de pensiones – abiertos e institucionales – establece el artículo 173 ibidem, los cuales advirtió la entidad, se abstuvo de acreditar la parte interesada, pues no aportó los documentos correspondientes sobre la existencia de la constitución del fondo de pensiones, lo que dio lugar a que se consideraran los pagos como de naturaleza laboral.
La anterior situación también fue advertida por el tribunal, pues hizo énfasis en la falta de las pruebas (plan de pensiones) que dieran cuenta de las condiciones en las que se Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 pagaron los aportes voluntarios a pensión, y en la no identificación de los trabajadores frente a quienes se presentó la inconsistencia advertida por la UGPP en los actos demandados, lo que no fue desvirtuado en el recurso de apelación. Vale precisar que, si bien, el a quo afirmó que esos aportes estaban sujetos al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, como aparentemente lo dispuso la UGPP, de la revisión de los actos administrativos demandados no se evidencia tal hecho, pues la entidad los consideró como salariales ante la falta de prueba de lo contrario, cuestión que se reafirma en esta instancia. Así, para la Sala, al igual que lo fue para la UGPP, la naturaleza no laboral de los aportes voluntarios a pensiones no opera ipso iure, pues para ello se requiere el cumplimiento de las condiciones previstas en el numeral 1 del artículo 173 del Decreto 663 de 1993, las que no son objeto de verificación pues no se probó la constitución del fondo de pensiones.
Por lo tanto, no pueden revestirse de naturaleza no salarial los pagos analizados. En conclusión, la parte actora no aportó prueba que desvirtúe la connotación salarial de los pagos por bonificaciones y aportes voluntarios a pensiones, desconociendo que quien pretenda la declaratoria de nulidad de los actos demandados, debe probar en sede jurisdiccional la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social y las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya incurrido la UGPP54.
Por lo anterior, no prospera el cargo de apelación analizado. Finalmente, comoquiera que no fueron desvirtuados los ajustes imputados por la UGPP en el acto acusado, es procedente la sanción por inexactitud, por lo que se niega este el cargo. Teniendo en cuenta que no prosperaron los cargos de apelación propuestos por las partes, se confirmará la sentencia apelada.
De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso. 54 En este sentido, cfr. la sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00694-01 [26101] Demandante: Medplus Medicina Prepagada S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 2.
CONFIRMAR la sentencia del 28 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Aclara el voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN