Radicado: 81001233900020200012701 Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós(2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 81001 23 39 000 2020 00127-01 Actor: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 en la pérdida de investidura de la referencia, que dispuso: “PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto decretó la pérdida de investidura del diputado de Arauca, señor JUAN ALFREDO QÜENZA RAMOS y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada”. Aunque estoy de acuerdo con la decisión de revocar la pérdida de investidura y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, el motivo por el que estimo pertinente aclarar mi voto se concreta en lo siguiente: 1. Se solicitó fuera decretada la pérdida de investidura del diputado del departamento de Arauca, señor Juan Alfredo Qüenza Ramos, elegido para el período constitucional 2020- 2023, por considerar la parte actora Radicado: 81001233900020200012701 Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que incurrió en la causal de tráfico de influencias prevista en el numeral 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
Se le endilgó al acusado solicitar y gestionar a través de su investidura como diputado y presidente de la asamblea departamental de Arauca en la Secretaría de Desarrollo Social y Equidad de Género del departamento, la entrega de kits de ayuda alimentaria al gremio de taxistas “mancha amarilla”, en el marco de la atención de la población de afectados por la emergencia sanitaria Covid -19, en dicho ente territorial. 2.
La Sala, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por el diputado acusado, analizó lo siguiente, luego de la transcripción literal de los audios de las entrevistas entregadas a medios de comunicación por el diputado Juan Alfredo Qüenza Ramos, las cuales obran en el proceso: “(…) b) De la autoincriminación en los procesos de pérdida de investidura.
Aun así, en este caso bajo examen, y como quiera que las declaraciones del diputado en las entrevistas sí son susceptibles de valoración, hayan sido el producto de preguntas que involucraran dichos audios o no, lo cierto es que la autoincriminación, en principio, no es un mecanismo válido ni permitido en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura para constatar hechos en contra del propio demandado.
Al respecto, la Sección ha determinado lo siguiente: (…) (…) “(…) En armonía con la postura asumida por la Sala, se tiene que en materia de pruebas la norma aplicable en los procesos de pérdida de investidura es el Código de Procedimiento Penal como quiera que esta codificación está dada para ser aplicada cuando el Estado ejerce su ius puniendi al igual que ocurre en la pérdida de investidura.
Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el Radicado: 81001233900020200012701 Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra.
Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado de su abogado defensor. (…) Corolario de lo anterior la Sala encuentra propicia la oportunidad para precisar la posición que sobre la confesión expuso en la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida dentro del proceso de pérdida de investidura 2015-00307, en el sentido de señalar que para efectos de evaluar el referido medio de prueba se debe acudir a la integración normativa con el Código de Procedimiento Penal y no con el Código General del Proceso como se afirmó en la aludida providencia judicial, todo esto atendiendo a la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura según las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores […]”1 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La Sala no observa motivo sobreviniente que le impida reiterar ahora, en vigencia de la Ley 1881, esta posición que fue vertida mientras permaneció en vigor la Ley 144 de 13 de julio de 1994, en el sentido de señalar que, para efectos de evaluar el medio de prueba de la confesión, se debe acudir a la integración normativa con el Código de Procedimiento Penal, que no con el Código General del Proceso, menos aún con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, -codificación esta última que ni siquiera regula dicho medio de prueba-, conforme se afirmó en la aludida providencia judicial, respondiendo así a la naturaleza sancionatoria de la acción de pérdida de investidura que no es más que una manifestación del ius puniendi del Estado, así como lo es la acción penal. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de febrero de 2017, número único de radicación 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E).
Radicado: 81001233900020200012701 Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Atendiendo, entonces, la singular esencia sancionatoria de la pérdida de investidura y al acudirse a la integración normativa con el Código de Procedimiento Penal, mas no con el Código General del Proceso por incompatible, en los términos explicados por la Sala, se advierte que el artículo 8º, de la Ley 906 de 31 de agosto de 20042, prevé la prohibición de autoincriminación, así: (…) Con fundamento en lo expuesto, para la Sala resulta evidente que este tipo de declaraciones entregadas a medios de comunicación, contrario a lo considerado en la sentencia apelada, no pueden ser valoradas en contra del demandado, ni tenidas como hechos ciertos y probados a partir de su propio dicho, toda vez que ello implicaría admitir su autoincriminación, lo que, está visto, no tiene lugar en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura como regla general, pero además en este caso tampoco están acompañadas de una manifestación excepcional, libre, consciente, voluntaria y debidamente informada del diputado, asesorada y asistida por su abogado defensor, de renuncia a ese derecho de no autoincriminación. Tales afirmaciones del señor JUAN ALFREDO QÜENZA RAMOS lejos de producirle consecuencias jurídicas adversas y concretas, como lo exige la codificación y jurisprudencia analizadas, tuvieron como único fin responder a cuestionamientos provenientes de periodistas en el desarrollo de entrevistas radiales y de Facebook, sin que hayan pretendido desplegar su autoincriminación o provocar una confesión de los hechos relativos a un supuesto tráfico de influencias como causal de pérdida de investidura.
En tal sentido, se reitera la posición jurisprudencial asumida por la Corporación, -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y esta Sección-, en torno a la prohibición de la autoincriminación en el proceso de pérdida de investidura y, por ende, la improcedencia de tener por confesado, para efectos judiciales, hechos como los relacionados en el asunto bajo examen con el tráfico de influencias alegado, que pudieran afectar los intereses del demandado quien, por demás, así lo adujo en su defensa en las distintas oportunidades procesales.
La valoración probatoria judicial de las declaraciones voluntariamente efectuadas en medios de comunicación por el diputado, en el desarrollo de entrevistas periodísticas, no es ajena a la proscripción del criterio auto incriminatorio, aun habiéndose recaudado de forma extraprocesal y sin coacción alguna; ello, por cuanto constituyen, en esencia, pruebas legalmente aportadas al proceso que luego de estar dentro 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal […]”.
Radicado: 81001233900020200012701 Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del expediente deben ser apreciadas por el Juez bajo las rigurosas reglas que gobiernan este proceso sancionatorio. (…)”. (negrillas y subrayas de la providencia) 3.
Aunque comparto la decisión de denegar la desinvestidura del diputado acusado en la medida que no se comprobó la causal de tráfico de influencias, es decir, su gestión indebida ante la Secretaría de Desarrollo Social y Equidad de Género de la gobernación de Arauca, discrepo del análisis que trae la providencia sobre la autoincriminación, pues ésta es una figura eminentemente procesal; lo que significa que no se le puede obligar a nadie, dentro del proceso, a que se auto incrimine, y si lo ha de hacer, deberá estar asistido.
Pero lo que voluntariamente dice una persona en público sí constituye prueba, salvo que haya sido coaccionada, pues esa manifestación libre y espontánea no es nada distinto a lo que acredita su dicho. En el caso bajo examen, está acreditado que algunas de las entrevistas citadas en el proceso fueron remitidas directamente por los medios de comunicación en donde el diputado las hizo y, en tal sentido, era posible su valoración sin que pueda dársele el alcance de autoincriminación; estas son, las entrevistas que se le hicieron al demandado en las emisoras Meridiano 70, -programa de opinión ‘Charlas con sabor a café’, de 5 de mayo de 2020-, y La Voz del Cinaruco, -entrevista sin editar con el diputado Juan Alfredo Quenza Ramos, de 5 de mayo de 2020-, y en el portal web Lupa Araucana, toda vez que, como la misma providencia lo dice, hay certeza sobre su origen y la persona entrevistada, ya que las dos primeras fueron remitidas de manera directa al expediente por los respectivos medios de comunicación y la tercera fue aportada en forma oportuna y legal por el actor al oponerse a las excepciones; no fueron tachadas ni desvirtuadas ni se hizo retracto alguno, y son las directas y propias expresiones del diputado, que las manifestó de manera libre y autónoma, y no son de terceros refiriéndose a él. Radicado: 81001233900020200012701 Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto.
Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado