1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 520012333000-2016-00252-01 (70884) Demandante: Sufianza S.A.S. Demandado: Municipio de Sandoná Medio de control: Controversias contractuales Aclaración de voto 1.

Aunque coincido que las pretensiones de la demanda debían ser negadas, considero necesario aclarar mi voto en relación con la legitimación del fiador en el caso concreto. 2. La fianza tiene por finalidad ofrecer al acreedor una garantía personal frente al cumplimiento de una obligación. Su régimen jurídico define con precisión sus características y los derechos y obligaciones de la relación tripartita que esa figura jurídica comporta, entre fiador, deudor principal y acreedor.

A partir de ello, con ocasión de la naturaleza misma de la fianza, de la distinción entre las relaciones jurídicas involucradas y de la función específica que la ley le atribuye al fiador como garante, considero que este último no está legitimado para iniciar una acción judicial destinada a que se declare el cumplimiento del contrato principal, cuando ni siquiera media la acreditación de haberse compelido al pago de la garantía otorgada. 3.

El artículo 2361 del Código Civil define la fianza como una obligación accesoria en virtud de la cual una persona (fiador) responde de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, en el evento de no hacerlo el deudor principal. De esta definición y de los subsiguientes artículos de la misma codificación, se desprende que: (i) El fiador se hace responsable por el cumplimiento de una obligación que no es suya, lo que establece una relación jurídica tripartita (fiador, acreedor y deudor principal) distinta e independiente de la relación bilateral que origina la obligación principal (acreedor y deudor principal).

(ii) La responsabilidad del fiador es patrimonial y se rige por un vínculo contractual directo con el acreedor, con quien se compromete a cumplir -en todo o parte- la obligación del deudor principal si este no lo hace, obligación que puede Radicación: 520012333000-2016-00252-01 (70884) Demandante: Sufianza S.A.S. Demandado: Municipio de Sandoná Referencia: Controversias contractuales 2 ser de dar, hacer o no hacer, aunque comúnmente se traduce en el pago de una suma de dinero previamente fijada.

Esto significa que una vez que se ha configurado el incumplimiento y, de ser el caso, agotado el beneficio de excusión, el acreedor puede reconvenir directamente al fiador para que cumpla. (iii) La fianza se caracteriza por ser accesoria y subsidiaria. La primera condición implica que no es una obligación independiente, por cuanto está ligada a la existencia y validez de la obligación principal que garantiza, por lo que, si la obligación principal es nula o inexistente, la fianza carece de causa.

La segunda condición determina que el fiador solo es llamado a responder después de que el deudor principal ha incumplido y, atendiendo a la prerrogativa que la ley le otorga, solo lo hará después de que el acreedor ha agotado los medios para hacer efectivo el cobro contra el patrimonio de este último, acción que finca las bases del denominado beneficio de excusión. 4.

De manera que en el afianzamiento de obligaciones contractuales, el fiador presta su garantía personal en guarda de las adquiridas por el deudor principal, pero no participa de los derechos ni de las demás relaciones que surgen directamente del negocio jurídico subyacente celebrado entre éste y el acreedor. En esa medida, el fiador o no ostenta la calidad de parte del negocio jurídico garantizado, por cuanto ningún provecho o ventaja reporta de este, como tampoco adquiere algún derecho frente al acreedor, ni lo ligan a él otras relaciones jurídicas distintas a la de responder por la cosa debida, de manera que el fiador solo es, respecto del acreedor, un sujeto pasivo de las obligaciones pendientes del deudor principal1. 5.

Por ende, el acreedor puede exigir al fiador el cumplimiento de la obligación afianzada en las condiciones pactadas una vez verificado el incumplimiento. Y el fiador por su parte, podrá oponer al acreedor todas las excepciones que le sean propias en su calidad de fiador, como el beneficio de excusión ya reseñado derivado de la subsidiariedad de la fianza, o aquellas que determinan la extinción de ésta2.

Bajo estas premisas, en los términos del artículo 2380 del Código Civil, no podrá oponer al acreedor las excepciones personales del deudor principal. Además, en atención a la accesoriedad de la fianza, el fiador también podrá oponer las excepciones derivadas de la nulidad o extinción total o parcial de la obligación principal. 6. En tal escenario, verificado el incumplimiento de la obligación principal y ante la oposición del fiador, el acreedor podrá solicitar judicialmente que se le ordene cumplir la obligación garantizada.

En estas condiciones, una acción judicial iniciada por el fiador para que se declare el cumplimiento del contrato principal por una de sus partes (por ejemplo, el deudor principal, alegando que sí cumplió con 1 Corte Suprema de Justicia. G.J. Sala de Casación Civil. T. XXXVII, pág. 556, y LIX, pág. 724. 2 Como el relevo -en todo o parte- concedido por el acreedor, que este último por culpa suya haya perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse, o de haberse aceptado voluntariamente por el acreedor en descargo de la deuda un objeto distinto del que el deudor principal estaba obligado a darle en pago, así como la confusión de las calidades de acreedor/deudor y fiador.

Radicación: 520012333000-2016-00252-01 (70884) Demandante: Sufianza S.A.S. Demandado: Municipio de Sandoná Referencia: Controversias contractuales 3 sus prestaciones contractuales, o incluso la otra parte del contrato principal alegando que recibió el cumplimiento) no hace parte de la relación que la vincula y trasmuta una excepción en una acción, como si ésta fuera un medio para evitar el pago, lo que desdice de la separación de las relaciones involucradas y los derechos y deberes del fiador. 7.

La autonomía de la voluntad y el principio de relatividad de los contratos establecen que estos solo producen efectos entre las partes que los celebran, y el fiador no es parte del negocio jurídico principal, como tampoco determina, incide o participa en su ejecución o sus vicisitudes, por lo que discutir su cumplimiento implicaría inmiscuirse en una relación contractual de la que no reporta provecho o ventaja, y por ende en la que no tiene un interés directo (presupuesto de la legitimación en la causa), en la medida que no se beneficia directamente de su cumplimiento como tampoco asume los perjuicios directos de su incumplimiento; circunstancia que difiere, además, de la posible activación de su propia garantía, riesgo que asumió, sin perjuicio de las excepciones a su favor. 8.

No puede desconocerse que la fianza conlleva para el fiador la asunción de un riesgo consciente limitado únicamente por las excepciones derivadas su propia posición como garante, de manera que responde por una contingencia (el incumplimiento) y su obligación se hace exigible cuando la misma ocurre y es razonablemente alegada y acreditada por el acreedor, lo que no le habilita para promover un proceso en el que se discutan las vicisitudes de la ejecución del contrato base. 9.

La obligación y posición del fiador no le habilita para dirimir o participar en las controversias sobre la ejecución o el cumplimiento del negocio jurídico garantizado, sino que su compromiso se activa cuando el acreedor basándose en un incumplimiento exige el pago de la garantía, sin que por ello el fiador se subrogue en la posición contractual del deudor principal, y si este último considera que ha cumplido, es a él a quien corresponde iniciar la acción correspondiente en contra del acreedor.

Las disputas sobre si una de las partes del contrato principal cumplió -o no- con sus obligaciones, son propias de los contratantes originales, por lo que una acción declarativa sobre el cumplimiento contractual por parte del fiador desconocería su rol trasladándolo al lugar del codeudor, lo que desnaturaliza la finalidad misma de la fianza garantía, figura con la que el acreedor busca una seguridad frente al cumplimiento de la obligación principal a través del patrimonio de un tercero, y no la vinculación de un tercero a las disputas existentes con su contraparte incumplida. 10.

No puede soslayarse que la intervención del fiador se activa por el incumplimiento del deudor principal, no por la calidad o el alcance de dicho cumplimiento en la relación contractual subyacente. El acreedor con la fianza a su favor espera una vía expedita para el cobro en caso de incumplimiento del deudor principal, sin tener que incurrir en los debates propios del negocio jurídico garantizado con una tercera persona, por lo que permitir que el fiador discuta el cumplimiento de éste para oponerse al pago, iría en contra de la efectividad, la Radicación: 520012333000-2016-00252-01 (70884) Demandante: Sufianza S.A.S. Demandado: Municipio de Sandoná Referencia: Controversias contractuales 4 seguridad jurídica y la función de garantía que se busca con la figura de la fianza.

El objeto de la garantía es la protección frente al incumplimiento con el patrimonio del fiador, no la validación o disputa por parte de este sobre la ejecución de las prestaciones contractuales que le corresponden al deudor principal. 11. Desde una perspectiva adjetiva, una acción declarativa de cumplimiento del contrato principal no constituye una “excepción” ni una medida de oposición frente al pago a cargo del fiador.

Una excepción es un medio de defensa que se opone a una pretensión del demandante para enervarla, dilatarla o destruirla. La pretensión del acreedor contra el fiador es el pago de la fianza debido al incumplimiento del deudor principal, y el medio para el fiador de defenderse es demostrando la inexistencia, invalidez o inexigibilidad de la obligación principal, proponer el beneficio de excusión, o acreditar la extinción de la fianza, lo que no le habilita para considerase titular de la acción que depende de la relación contractual en la que no es parte e iniciar una acción declarativa sobre el cumplimiento del contrato principal con el propósito de utilizarla como excepción, pues ello representaría una desviación de la naturaleza de la garantía. 12.

Por las razones expuestas, considero que el fiador no puede utilizar, como si se tratare de una excepción, una acción judicial en contra del acreedor para que se declare que el contrato afianzado se cumplió, limitación que está fundamentada en la naturaleza accesoria y subsidiaria de la fianza, en la distinción de las relaciones jurídicas entre fiador, deudor principal y acreedor, y en el alcance preciso de las excepciones que el fiador puede oponer.

El fiador es un garante del incumplimiento, mas no parte activa en la determinación del correcto desarrollo del contrato principal. Firmado electrónicamente3 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF 3 Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador