CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Tema: Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala de Subsección B, presento las razones que me llevaron, a aclarar el voto, en la sentencia que decide de fondo el presente proceso.

En el caso de la referencia, la Sala de Subsección B, decidió «Revocar la sentencia proferida el 22 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda» (sic). El fundamento de la Sala, se centró en considerar que, el acto administrativo objeto de censura, la Resolución N° 2732 del 15 de diciembre de 2016, por medio de la cual, fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de Director Regional del Sena, grado 07«por inhabilidad sobreviniente, con base en fallo de responsabilidad fiscal», no estaba viciado de nulidad, en tanto que, lo único que debía constatar el nominador, era la existencia de un fallo ejecutoriado en el que se hubiese declarado responsable fiscalmente al empleado, como en efecto, sucedió en el caso sub judice.

Aunque, comparto el razonamiento al que llegó la Sala de Decisión, considero que, en el fallo, correspondía realizar varias precisiones. (4528-2021) Demandante: Nestor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena 2 En mi criterio, era necesario poner de relieve la naturaleza y características que revisten el proceso de responsabilidad fiscal, con el fin de precisar que, se trata de un proceso de naturaleza resarcitoria no sancionatoria, que se orienta en establecer la responsabilidad patrimonial tanto de los servidores públicos, como los particulares, y se adelanta por los órganos de control fiscal, que son, la Contraloría General y las Contralorías Territoriales.

En lo que corresponde al alcance de este proceso, es relevante destacar que, la responsabilidad que se declara es administrativa y autónoma, direccionada a resarcir un daño patrimonial, en atención a ello, no es considerada como una sanción, y, por lo tanto, no sigue los linderos del proceso penal o disciplinario, sino que, se debe a la salvaguarda del patrimonio público y la gestión eficiente del erario por parte de los gestores fiscales.

Tomando como punto de partida, que la responsabilidad fiscal del servidor público o particular que ejerce como gestor fiscal, parte de la causación de un daño, constituido sobre un detrimento patrimonial, era necesario destacar en la providencia que aclaro, que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal es el dolo o la culpa grave, como así lo consagra expresamente el artículo 118 de la Ley 1474 de 20111. 1 Ley 1474 de 2011.

Art. 118 ARTÍCULO 118. «Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.

Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado;c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales» (sic).

(4528-2021) Demandante: Nestor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena 3 Desde este punto de vista, no era posible considerar que, los 3 meses que establece el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 190 de 19952, que brindan la oportunidad al sancionado de resarcir el daño fiscal, para que desaparezca la inhabilidad, solo tiene lugar para quienes incurren en responsabilidad a titulo de culpa leve, puesto que, en esta clase de juicio, este grado de culpabilidad no da origen a que se declare la responsabilidad fiscal.

En otro punto, relacionado con la inhabilidad sobreviniente como causal de retiro del servicio, el artículo 6° de la Ley 190 de 1995 referido anteriormente, dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 6.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar» (sic). En mi criterio, correspondía estudiar con mayor detalle, al artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, según el cual, constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, entre otras, «haber sido declarado responsable fiscalmente».

Asimismo, indica que esta «inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al servidor público del boletín de responsables fiscales». De otra parte, debió analizarse que, el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 indica que se proferirá fallo con responsabilidad fiscal, cuando «en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor 2 Ley 190 de 1995. «ARTÍCULO 6.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar». (4528-2021) Demandante: Nestor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena 4 fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia, se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».

De acuerdo, con las disposiciones normativas mencionadas, en el presente caso, concernía estudiar el pago que realizó el Grupo Empresarial OPUS S.A., en el juicio de responsabilidad fiscal, y su efecto, en la reparación del daño causado y la situación del demandante, para que, con fundamento en este hecho, precisar, si la inhabilidad sobreviniente desapareció según lo expuesto en el artículo 6 previamente citado, y si se generó o no una incompatibilidad, en el presente asunto.

En estos términos, dejo expresadas las razones que me llevaron a aclarar el voto. Fecha ut supra, JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente