11001031500020220221601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se confirma el fallo impugnado que declaró improcedente, pero por el incumplimiento del requisito atinente a la subsidiariedad - los argumentos que sustentan la supuesta vulneración del debido proceso dan lugar a que se promueva el recurso extraordiona de revisión, con fundamento en la causal quinta de revisión Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte accionante en contra de la sentencia de 3 de junio de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a través de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de su derecho fundamental «al debido proceso», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 1° de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68001-33-33-014-2014-00272- 01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Refirió que: «la señora PAOLA KARINA LEMUS JAIMES prestó sus servicios a la CDMB desde el 10 de junio de 2008 como Supernumerario; posteriormente suscribió Contrato de Prestación de Servicios y tuvo nombramientos en provisionalidad, siendo su última vinculación la sostenida del 16 de mayo de 2012 al 09 de enero de 2014, desempeñando el cargo de SECRETARIO, CÓDIGO 4178 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga GRADO 14, en provisionalidad, por nombramiento efectuado mediante Resolución No. 000592, posesionada según Acta 00075/2012». 2.2.

Indicó que, «mediante Acuerdo No. 1263 de 20 de diciembre de 2013, el Consejo Directivo de la entidad modifica la planta de personal y en relación con el cargo de SECRETARIO, CÓDIGO 4178 GRADO 14, decide suprimirlo», y agregó que: «mediante comunicación del 9 de enero de 2014 se le informa a la funcionaria PAOLA KARINA LEMUS JAIMES que a través del Acuerdo No. 1263 de 20 de diciembre de 2013 se suprimió el empleo SECRETARIO, CÓDIGO 4178 GRADO 14, que ella desempeñaba en la entidad en provisionalidad». 2.3.

Manifestó que la señora Lemus Jaimes promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, con el propósito de que se declarara nulo el Acuerdo No. 1262 de 20 de diciembre de 2013 y el acto administrativo por medio del cual le fue comunicada la supresión de su empleo y, como consecuencia de ello, solicitó su reintegro y el pago de todas las prestaciones sociales. 2.4.

Indicó que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, profirió sentencia de primera instancia en la que «declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 9 de enero de 2014 mediante el cual se concretó la supresión del cargo que ocupaba la demandante en la CDMB; ordenó a la CDMB el reintegro definitivo y sin solución de continuidad de la demandante, en provisionalidad, a un cargo de Secretaria Código 4178 Grado 14 o a uno de similares o mejores condiciones y le ordenó además, el pago a favor de la demandante, de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir como Secretaria Código 4178 Grado 14, desde la fecha de su desvinculación y hasta su efectivo reintegro.

Finalmente declaró que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante a la entidad demandada, y denegó las demás pretensiones de la demanda». 2.5. Puntualizó que «la decisión del A quo, fue objeto del recurso ordinario de apelación, instaurando por parte de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, <y en lo pertinente para la presente acción constitucional> el recurso interpuesto formuló reparos concretos contra la orden de reintegro proferida como parte del restablecimiento del derecho». 2.6.

Señaló que la «sentencia de segunda instancia, fue proferida por parte del Tribunal accionado, el día primero de marzo de la corriente anualidad, y en aplicación de la sentencia de unificación SU-556 de 2014, resolvió modificar los artículos 2 y 3 de la sentencia de primera instancia, confirmado el fallo en todo lo demás». 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga 2.7.

Advirtió que «formuló solicitud de adición, aclaración y corrección, frente a la sentencia del tribunal aquí accionando, por considerar: (i) que el Tribunal Administrativo de Santander, había aplicado de manera incompleta la ratio decidendi de la sentencia de unificación SU-556 de 2014, al excluir, precisamente, el aparte que se refiere a los condicionamientos que deben darse para que proceda la orden de reintegro en el restablecimiento del derecho.

(ii) que el tribunal no se había pronunciado respecto del problema jurídico planteado en el recurso de apelación por medio del cual, se formuló oposición a la procedencia de la orden de reintegro. (iii) porque se consideró una ruta procesal que podría subsanar un defecto sustantivo de la sentencia, derivado de la falta de motivación frente a la procedencia o improcedencia de la orden de reintegro, y (iv) que se estaba vulnerando la garantía del debido proceso». 2.8.

Destacó que la presente solicitud de amparo se «promueve para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en la medida que, al ordenarse el reintegro de un funcionario cuyo cargo fue suprimido, se le tendría que indemnizar sustitutivamente por la imposibilidad del reintegro, muy a pesar de no tener derecho preferente de reincorporación debido a que no se trata de un funcionario público con derechos de carrera administrativa, y con ello, se le hará incurrir a mi representada en la satisfacción de una erogación económica que no tiene sustento jurídico». 2.9.

Afirmó que en la sentencia objeto de tutela se incurrió en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente y en decisión sin motivación porque «la decisión del reintegro se profirió sin motivación ni justificación razonable». En desarrollo de ello, expuso, en síntesis, lo siguiente: […] Acorde con lo anterior, las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU- 354 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional expresan que es viable ordenar el “reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando, el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido” (…) <negrillas y subrayas propias> La expresión: siempre y cuando, indica una condición que se ha de cumplir necesariamente para que sea cierto o para que se produzca lo que se expresa.

Luego, el tribunal debía resolver un silogismo disyuntivo, y manifestar, <sí al adicionar el aparte solicitado en adición: siempre y cuando; el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido suprimido> es procedente ordenar el reintegro o la condición para que se produzca el reintegro no se cumple. […] El Tribunal Administrativo de Santander impartió una orden de condena a título de restablecimiento del derecho, que trasgrede el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, pues, no resolvió el problema jurídico planteado en el recurso de apelación, y como se ha explicado líneas atrás, ordenó el reintegro de una funcionaria sin derechos de carrera administrativa, y 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga sin entregar ningún argumento de valoración fáctica o jurídica que respalde tal determinación. […] En ese orden de ideas, se encuentra acreditado que la orden impartida como restablecimiento del derecho por el A quo, en punto al reintegro y, confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso administrativo, son contrarias al precedente constitucional de la sentencia de unificación SU-566 de 2014, y al deber de motivar la sentencia en garantía del derecho fundamental al debido proceso. […] III.

PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 2.1. Amparar el derecho al debido proceso de la Corporación Autónoma Regional Para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, vulnerado por defecto sustantivo por insuficiencia y/o ausencia de motivación de la decisión judicial, y por el desconocimiento del precedente constitucional de las sentencias de unificación SU-556 de 2014, en materia de limite indemnizatorio del daño, por sustraerse de resolver, si bajo las salvedades escritas en la sentencia de unificación era viable ordenar el reintegro o no. Consecuencial Principal: 2.2.

Revocar parcialmente la sentencia de fecha 01 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso radicado con el No. 68001333301420140027201, en cuanto ordenó el reintegro de la funcionaria sin motivación, ni justificación razonada, inadvirtiendo que, conforme a la sentencia de unificación SU-566 de 2014, el reintegro no procede en los casos en los cuales, el cargo ha sido suprimido; y porque la empleada no tiene el derecho preferente de reincorporación previsto en el artículo 44 de la ley 909 de 2004, para los empleados públicos de carrera administrativa.

Consecuencial Subsidiaria: 2.3. Dejar parcialmente sin efectos la sentencia de fecha primero de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso radicado con el No. 68001333301420140027201, y ordenar a dicha autoridad judicial, que dentro de un término razonable, profiera una sentencia complementaria, en la que sean tenidos en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación; en su integridad, la sentencia de unificación SU-566 de 2014, en punto a las excepciones allí́ previstas para la orden de reintegro en los casos en los cuales el cargo ha sido suprimido; y el derecho preferente de reincorporación previsto en el artículo 44 de la ley 909 de 2004. 2.4.

Las demás medidas que se estimen pertinentes para salvaguardar los derechos constitucionales indicados en la presente acción constitucional. […] IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La magistrada de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 22 de abril de 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga 2022, admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia, vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso a la señora Paola Karina Lemus Jaimes.

V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a la autoridad accionada y a la vinculada, estas optaron por guardar silencio dentro del presente trámite constitucional. VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante sentencia de tutela de 3 de junio de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo deprecado por la entidad accionante, luego de considerar que no se cumplía con el requisito de la relevancia constitucional, dado que se estaba ejerciendo esta acción constitucional como si se tratara de una tercera instancia. 7.

Como sustento de lo anterior, el a quo expuso las siguientes consideraciones: […] Revisada la demanda, se evidencia que la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate jurídico suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las órdenes de reintegro dispuestas, en el proceso promovido por la señora Paola Karina Lemus Jaimes contra dicha corporación, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional al proceso ordinario.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […] VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. La parte accionante, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, al considerar que: […] Revisada en su integridad la sentencia de tutela de primera instancia, se aprecia que el A quo, no abordó el problema jurídico planteado por el suscrito apoderado, ni tuvo en cuenta los antecedentes fácticos que motivan la trasgresión al derecho fundamental al debido proceso.

Se erró desde el recuento mismo de los antecedentes, al omitirse los más relevantes, y se erró en la formulación del problema constitucional. Puntualmente, el juzgador de primera instancia omitió, o pasó inadvertidos los fundamentos jurídicos y de hecho establecidos en la demanda con los números 1.6, 1.7 y 1.10, en virtud de los cuales, se explicó que en el proceso judicial, radicado 68001333301420140027200, mi representada promovió recurso de 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en dicho recurso formuló reparos concretos contra la pretensión consecuencial del reintegro; sin que el Tribunal Administrativo de Santander se pronunciara sobre esos motivos de disenso.

En ese sentido, el yerro atribuido al Tribunal Administrativo de Santander, en punto a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por confirmar la orden de reintegro de un empleado, sin resolver ninguno de los problemas jurídicos que sobre el particular se plantearon en el recurso de apelación, (léase: empleado sin derechos de carrera administrativa, y cuyo cargo había sido suprimido), resulta semejante al yerro que se le puede atribuir a la sentencia de tutela de primera instancia, pues el juez constitucional no advirtió, ni estudió, ni revisó la demanda de tutela en su integridad, y ello es claro, pues si lo hubiese hecho, en efecto, habría llegado a una conclusión diametralmente distinta. […] Ahora, obsérvese que el problema constitucional en el presente caso, no es que se tenga rencilla con una decisión judicial, es que mi representada formuló reparo concreto frente a la pretensión consecuencial del reintegro de la señora Paola Karina Lemus Jaimes a través del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Santander, en sede de segunda instancia, no lo resolvió, pero sí confirmo la condena consecuencial.

(Léase: incurrió en defecto sustantivo por insuficiencia y/o ausencia de motivación de la decisión judicial). De corolario, no resulta admisible para este profesional del derecho, que el sentenciador de primera instancia, exprese como razón de la decisión, que mi representada otea la presente acción constitucional como una instancia judicial adicional; contrario a ello, lo pretendido es que se garantice el debido proceso y se ordene el pronunciamiento del juez competente sobre el recurso de apelación y el reparo concreto que efectuó mi poderdante frente al derecho de reincorporación que se le confirió a la señora Paola Karina Lemus Jaimes, eso sí, se itera sin resolver el problema jurídico planteado, sin derecho de carrera administrativa y frente a un cargo suprimido de la planta de personal de la entidad que represento.

En el presente asunto, la acción de tutela se promovió para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en la medida que, al ordenarse el reintegro de un funcionario cuyo cargo fue suprimido, se le tendría que indemnizar sustitutivamente por la imposibilidad del reintegro, muy a pesar de no tener derecho preferente de reincorporación, debido a que no se trata de un funcionario público con derechos de carrera administrativa, y con ello, se le hará incurrir a mi representada en la satisfacción de una erogación económica que no tiene sustento jurídico. […] VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 9. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

VIII.2. Problemas jurídicos 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado, modificado o revocado4, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia objeto de tutela y que fue proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68001-33-33-014-2014- 00272-01, vulneró el derecho fundamental del debido proceso de la parte accionante, al incurrir presuntamente en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente y en decisión sin motivación. 11.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12. En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 13.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 14. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 15.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión8» que se encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga VIII.4.

El caso concreto 19. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de su derecho fundamental «al debido proceso», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 1° de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68001-33-33-014-2014-00272- 01.

VI.4.1.1. Subsidiariedad y/o agotamiento de todos los medios de defensa judicial en el caso sub examine 20. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19919, que expresamente prescribe: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 21. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza10); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 22. a Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 10 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]11. 23.

En ese sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, en la que expuso lo siguiente: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»12. 24.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 25.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 26. La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […].13 27.

Precisado lo anterior, la Sala pone de presente que, en el caso sub examine, la parte accionante consideró que el Tribunal accionado, al proferir la sentencia de 1° de marzo de 2022, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto «la decisión del reintegro se profirió sin motivación ni justificación razonable». 11 Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Sentencia T-1316 de 2001. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga 28.

A partir de lo expuesto, la parte impugnante advirtió que se incurrió en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente y en decisión sin motivación; sin embargo, para la Sala, aunque se alega la configuración de tres (3) causales de procedibilidad, cualquier pronunciamiento que se emita en el presente trámite constitucional, estará dirigido a determinar si la autoridad judicial accionada profirió una decisión sin motivación. 29.

Ello es así porque, tanto del escrito de tutela como de aquel contentivo de la impugnación, se advierte que la parte accionante controvierte la decisión objeto de censura luego de considerar que en ella no se resolvió el reparo concreto que planteó respecto de la orden de reintegro, tal como se evidencia de los siguientes apartes del mecanismo de amparo: […] Ahora, obsérvese que el problema constitucional en el presente caso, no es que se tenga rencilla con una decisión judicial, es que mi representada formuló reparo concreto frente a la pretensión consecuencial del reintegro de la señora Paola Karina Lemus Jaimes a través del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Santander, en sede de segunda instancia, no lo resolvió, pero sí confirmo la condena consecuencial.

En este contexto, es pertinente señalar que, tal como lo ha considerado con anterioridad esta Sección14, los argumentos asociados con la ausencia de motivación en la sentencia dan lugar a que se promueva el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, en consideración a que así lo precisó esta Corporación15 al pronunciarse respecto del alcance de la referida causal: […] IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser 14 Frente al cargo de decisión sin motivación, ha señalado esta Sala que procede el recurso de extraordinario de revisión, Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de abril del 2020, número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00579 00.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 9 de julio de 2020, número único de radicación: 11001-03-15- 000-2020-02431-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 5 de abril del 2016, número único de radicación: 11001 03 15 000 2008 00320 00.

C.P. Danilo Rojas Betancourt. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”16. Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos.

El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”17.

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”18. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”19. [ ] Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (Resalta la Sala) 31.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine existe otro mecanismo de defensa judicial para garantizar la protección del derecho fundamental del debido proceso de la parte accionante y controvertir lo decidido en la sentencia objeto de tutela, como lo es, el recurso extraordinario de revisión. 32. Sumado a lo anterior debe señalarse que, conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 2015, reiterada en providencia SU-026 de 2021, «la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración del debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión», circunstancias que se presentan en el sub examine ya 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 17 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 18 Ibíd. 19 Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga que únicamente se alega la vulneración del debido proceso20 y los argumentos que sustentan tal afectación encuadran de manera integral dentro de la causal quinta de revisión, tal como se expuso previamente. 33.

Por los anteriores razonamientos, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la parte accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez de la causa y, además, en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio21. 34.

Por tanto, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente el mecanismo de amparo, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de junio de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el mecanismo de amparo, pero por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. 20 Mayoritariamente la Sala aclara que, ello no quiere significar que toda violación al debido proceso puede ser tramitada a través del recurso extraordinario de revisión, pues la eventualidad que se presente debe necesariamente enmarcarse en alguna de las causales de revisión consagradas en el artículo 250 del CPACA. 21 Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997). 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02216-01 Accionante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(18)