Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Demandante: David Fernando Meriño Sandoval Demandado: Municipio de El Piñón Tema: Relación laboral subyacente o encubierta. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor DAVID FERNANDO MERIÑO SANDOVAL, instauró demanda en contra del MUNICIPIO DE EL PIÑÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio del 11 de junio de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al señor David Fernando Meriño Sandoval.
Que a título de restablecimiento del derecho se declare que entre el municipio de El Piñón y el señor David Fernando Meriño Sandoval existió una relación laboral, a partir del 2 de julio de 2009 hasta el 9 de julio de 2015. Que se condene a la demandada, a pagar al demandante las cesantías definitivas, primas de servicios, vacaciones, intereses sobre las cesantías, sanción por el no depósito de las cesantías a un fondo, sanción por no afiliación a salud y sanciones, indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas las acreencias laborales en todos los términos. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor David Fernando Meriño Sandoval, laboró mediante contrato de prestación de servicios con el municipio de El Piñón, desde el 2 de julio de 2009 hasta el 9 de julio de 2015. Que la labor desempeñada por el actor era la de instructor de música de banda marcial en las instituciones educativas del municipio.
Que el municipio de El Piñón hizo firmar al demandante varios contratos de prestación de servicios, para realizar la labor encomendada y que cumplía los servicios con la entidad demandada desde a las 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Que recibía una remuneración mensual por la labor realizada por un valor de $2.000.000. Que cumplía con los reglamentos impuestos por la demandada y con el horario de trabajo, por lo que ejecutó las labores encomendadas de manera personal y continua subordinación, de manera responsable y diligente.
Que no se le han cancelado las prestaciones sociales, como son cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas legales, subsidio familiar, calzado y uniforme, ni le han cancelado la indemnización por despido injusto, ni la sanción moratoria. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 11 de julio de 2018, notificada a la parte demandada, quien dio respuesta en forma oportuna, solicitando negar las pretensiones de la demanda.
Frente a los planteamientos de la demanda, expuso lo siguiente: Que no se encuentra desfigurado el contrato de prestación de servicios, ya que es inexistente la configuración de los 3 elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral.
Que el demandante, no cumplía con horario laboral y lo recibido como contraprestación de las funciones desempeñadas eran honorarios profesionales y no salario, situación que no da lugar a declarar el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del demandante, como tampoco da lugar a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que los Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos fueron de prestación de servicios y nunca hubo una subordinación o dependencia con el municipio.
En la audiencia inicial el Magistrado se abstuvo de pronunciarse acerca de la excepción de prescripción con el fin de hacerlo en la sentencia, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.
En audiencia de pruebas llevada a cabo el 17 de febrero de 2021, se recibió el testimonio de los señores José Luís Vizcaino de la Hoz y William Vizcaino Cabrera y por auto del 22 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 24 de marzo de 2021, negó las pretensiones afirmando que, de las órdenes de servicios, se puede colegir que fueron celebradas con el objeto de que el demandante prestara sus servicios como instructor de bandas de paz, quedando así demostrada la prestación de una actividad personal por parte del demandante.
Que de los elementos probatorios se puede inferir que el demandante, con ocasión de la suscripción de los contratos, obtuvo una remuneración como contraprestación de las labores desarrolladas, con lo cual queda zanjada la configuración de la remuneración como segundo elemento propio de la relación laboral. Pero, que, no se puede colegir que se hubiere configurado la subordinación, pues consideró que frente a los testimonios, existe una contradicción, en tanto que el señor José Luís Vizcaino de la Hoz señaló que el actor prestaba sus servicios como Instructor de Bandas en la cabecera municipal y en los corregimientos cuando se realizaban eventos culturales, mientras que el señor William Vizcaino Cabrera manifestó que el demandante desempeñaba sus funciones en la Oficina de Gestión Social del municipio de El Piñón, razón por la cual, para la primera instancia, no se acreditó de manera fehaciente que el actor hubiere desempeñado sus labores dentro de un horario previamente definido e impuesto; además de que tampoco se demostró que le hubieren sido impartidas órdenes específicas o que se le hubieran efectuado llamados de atención. Consideró que los testimonios fueron insuficientes para demostrar la presunta subordinación alegada por el accionante.
Que no fueron allegados otros medios de prueba que permitieran arribar a la certeza de que la parte demandante prestó sus servicios bajo la continua subordinación de su empleador. Que no se allegó ningún otro elemento de prueba que permitiera inferir que el demandante debía pedir permiso para ausentarse de sus labores, que recibía llamados de atención, que trabajaba en horarios preestablecidos y bajo la Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continua subordinación del empleador.
Señaló que es imposible concluir que se encuentre acreditado el tercer elemento de la subordinación, ya que no existen los elementos mínimos o básicos, que permitan desvirtuar que la modalidad aplicada al caso encubra una relación distinta a la establecida en los contratos. Por lo tanto, expresó que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no se acreditó la existencia de un contrato realidad al interior del plenario.
Por último, no condenó en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que teniendo en cuenta todas las pruebas que obran en el plenario como la documental, el interrogatorio de parte y los testimonios, se acredita que el demandante tuvo una relación laboral con el municipio de El Piñón, en el cargo de instructor de la Banda de Paz, de dicho municipio.
Hizo referencia a que el testigo José Luís Vizcaino de la Hoz, quien entre el año 2012 a 2015 fue Tesorero del municipio de El Piñón, afirmó tal situación y dio certeza y seguridad jurídica de la relación que tuvo el demandante con el municipio demandado. Que ese testigo, que era el profesional técnico en análisis de computadores y técnico administrativo en el municipio de El Piñón, afirmó que conoció al demandante entre los años 2012 al 2015, puesto que se encontraba trabajando en la Oficina de Gestión Social en donde el profesor David Meriño, tenía un contrato como instructor de bandas marciales en las cabeceras de los corregimientos, las cuales era supervisada por él y por el Alcalde; que éste cumplía con los tres elementos del contrato de trabajo (remuneración, subordinación y prestación del servicio) y que, desarrollaba sus actividades con los instrumentos suministrados por el municipio, además de manifestar que para que se pudieran cancelar sus servicios, debía presentar un informe mensual.
Con base en lo anterior, consideró que sí se encuentra el elemento de la subordinación en el contrato realidad y que, por lo tanto, no es una somera aseveración, sino una verdad que aflora de manera fáctica y sustentada de que existen los 3 elementos que constituyen el contrato de trabajo. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso.
Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las partes guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. La procuraduría delegada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Para el efecto, manifestó que se encuentran configurados dos de los elementos constitutivos de toda relación laboral, como son, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido.
Que, para dilucidar si en efecto se presentó́ la subordinación, debe analizarse en detalle el acervo probatorio, correspondiendo a la parte actora demostrarla, por ejemplo con el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir instrucciones permanentes de los superiores sobre las actividades a desarrollar, reportar informes sobre resultados, que cumplió sus labores de manera igual a los empleados de planta, que debía pedir permisos para ausentarse de la sede de la entidad, y en general todo aquello que lleve a la convicción de que realmente existió esa circunstancia en la prestación del servicio, ya que la presencia de una sola de esas circunstancias, no significa necesariamente la configuración del elemento de la subordinación Que, no se pudo demostrar el elemento de la subordinación continuada que implica uno de los elementos fundamentales de la relación laboral, al no poder ser probado que al demandante se le exigía el cumplimiento de órdenes y que su labor estuvo enmarcada por la dependencia en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, así como tampoco la similitud con un cargo de planta de la entidad, por lo que, en su entender, se debe confirmar el fallo del Tribunal.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si entre las partes, existió una verdadera relación laboral y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Resolución al caso concreto De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que el señor David Fernando Meriño Sandoval, tuvo las siguientes vinculaciones con el municipio de El Piñón: Núm. de contrato u orden Objeto Plazo Valor 060 de 2009 (2 de julio de 2009) Prestar servicios profesionales como instructor de Banda de Paz priorizado población estudiantil de las instituciones educativas de los corregimientos de Tres meses $6.300.000 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.
Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carreto, Sabanas, San Basilio y la Cabecera Municipal. 245 de 2010 (6 de diciembre de 2010) Realizar encuentro de Banda de Paz en El Piñón, Tiogollo, Sabanas Carreto;
Grupo Folkrórico y Danza Dan Basilio. 17 días calendario $2.100.000 044 de 2011 (9 de mayo de 2011) Organizar, dirigir e instruir las bandas de paz de la comunidad de niños, jóvenes, priorizando a los estudiantes de las instituciones educativas de los corregimientos de Carreto, Sabanas, San Basilio, Tiogollo y la cabecera municipal. 5 meses y 19 días $10.236.600 064 de 2012 (11 de mayo de 2012) Prestar los servicios de apoyo a la gestión como instructor de Banda de Paz de la comunidad de niños, jóvenes, priorizando a los estudiantes de las instituciones educativas de los corregimientos de Carreto, Sabanas, San Basilio, Tiogollo y la cabecera municipal. 6 meses $9.600.000 025 de 2013 (4 de enero de 2013) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los diferentes corregimientos. 6 meses $9.600.000 205 de 2013 (2 de julio de 2013) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los diferentes corregimientos. 2 meses $3.200.000 259 de 2013 (2 de septiembre de 2013) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los corregimientos de Carreto, Sabanas, Tiogollo y Cantagallar. 3 meses $4.800.000 053 de 2014 (20 de enero de 2014) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los corregimientos de Carreto, Sabanas, Tiogollo y Cantagallar. 4 meses y 11 días $7.301.000 109 de 2014 (16 de junio de 2014) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los diferentes corregimientos. 3 meses y 15 días $6.680.570 068 de 2015 (2 de febrero de 2015) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los diferentes corregimientos. 4 meses $7.995.580 258 de 2015 (11 de junio de 2015) Prestar sus servicios como instructor de Banda de Paz en la cabecera Municipal y en los diferentes corregimientos. 4 meses $7.995.580 En el trámite de primera instancia se logró demostrar que las labores desempeñadas para la prestación del servicio eran de forma personal por parte del señor David Fernando Meriño Sandoval, quien prestó sus servicios para el municipio de El Piñón, de conformidad con el objeto de los contratos y las obligaciones de los mismos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo al material probatorio allegado, especialmente de los contratos, se observa que el demandante percibió Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unos honorarios pactados con el municipio de El Piñón, en contraprestación por los servicios prestados.
Respecto de la subordinación y dependencia, la Subsección afirma que en el caso presente no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios. En el presente asunto no logró probar el demandante que las funciones por él realizadas se encontraban asignadas al personal de planta vinculado a la accionada, puesto que la prueba idónea para acreditar ese hecho es el manual de funciones de la entidad; es allí donde pueden verificarse con exactitud qué tareas se encuentran a cargo de cada uno de los funcionarios vinculados al municipio de El Piñón, prueba que en este proceso brilla por su ausencia. En efecto, se evidencia que, a partir de las órdenes y contratos de prestación de servicios, únicos documentos allegados al proceso, no es posible extraer con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el municipio de El Piñón hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.
En cuanto a las actividades a cargo del demandante, tampoco existe evidencia que demuestre que la contratante influyó de manera decisiva en la ejecución de estas. A partir de los documentos contractuales allegados, se tiene que el actor fue contratado por el municipio de El Piñón, en diferentes años, con el fin de prestar sus servicios como instructor de Bandas de Paz dirigidos a una población específica en el municipio de El Piñón, sin embargo, no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar el programa o que el mismo haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad.
Tampoco obra información alguna que permita advertir el deber del demandante de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, tampoco demostraron que se encontrara subordinado a las exigencias de los funcionarios del municipio de El Piñón, pues en ningún momento hicieron referencia que conocieran sucesos de órdenes, llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, que permitan afirmar que se le hubieran impartido al accionante y no obra en el expediente solicitudes para ausentarse del trabajo.
De otra parte, se considera, que los testimonios rendidos por los señores José Luís Vizcaino de la Hoz y William Vizcaino Cabrera tampoco dan cuenta de la existencia de una relación subordinada. El testigo José Luís Vizcaino de la Hoz indicó que conoció al señor David Meriño entre los años 2012 al 2015, que se desempeñaba en el municipio como instructor de Bandas de Paz.
Que los pagos que se le realizaban eran mensuales, que la labor la desempeñaba en la cabecera municipal y en los corregimientos del municipio, que cumplía órdenes del alcalde, cuando había eventos culturales Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y se desplazaba a los corregimientos y que las labores las cumplía en los colegios en horarios de 8 am a 12 pm y de 2 pm a 6 pm.
Que su superior era el alcalde y estaba bajo la supervisión del secretario de gestión social, que para girarle el cheque debía cumplir con todas las funciones desempeñadas durante el mes, que no le consta si le efectuaron llamados de atención al actor, porque su función era la de pagar. Que la labor la desempeñaba con los instrumentos del municipio, que él los desplazaba y se los prestaba a los alumnos. Que no existía en el municipio quien desarrollara la misma actividad de instructor de banda, que había otros profesores para danza y acordeón. Finalmente, señaló que el demandante todos los meses debía presentar la gestión realizada por él y lo hacía ante el secretario de gestión social.
El señor William Vizcaino Cabrera afirmó que conoció al señor David Meriño, entre los años 2012 al 2015, en razón a que el demandante tenía contrato con la alcaldía como instructor de bandas marciales en la cabecera y corregimientos, que se encargaba de dirigir las bandas marciales dentro del municipio y que, debía rendir información a la Oficina de Gestión Social.
Que su labor era desempeñada en horario de lunes a viernes de 8 am a 12 pm y de 2 pm a 6 pm y que le consta porque él debía rendir esa información mensualmente para poder realizar el cobro ante el secretario de turno de la Oficina de Gestión Social del municipio. Que dentro de sus funciones estaba la de reunir a los estudiantes de las diferentes sedes, instruirlos y enseñarles a tocar cada uno de los instrumentos que componían la banda marcial.
Que los instrumentos con los que desarrollaba su labor era los que tenían y hacían parte de la banda, instrumentos que eran de propiedad del municipio y de las instituciones educativas. Los testigos manifestaron, de manera general, que el demandante fue contratista del municipio de El Piñón; pero, no precisaron los extremos temporales de tal vinculación ni las obligaciones específicas que debía desempeñar como instructor de Banda de Paz.
Igualmente, aunque ambos declarantes hicieron referencia al cumplimiento de horario, no se refirieron, en particular, a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al demandante que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad ejecutada por el demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el municipio de El Piñón, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.
Ello por cuanto el actor no fue contratado como profesor de música para dictar la asignatura de instructor de banda en un establecimiento educativo oficial, sino que fue asignado a un programa social de bandas de paz que adelantaba la alcaldía municipal y se enfocaba en la comunidad en general con la priorización de niños y adolescentes para desarrollar esa actividad.
Además, no se realizaba durante todo el año, sino por unos determinados meses, lo cual evidencia que la contratación se hizo con sujeción a la temporalidad que ameritaba la necesidad del servicio y no puede compararse con la sujeción de un calendario escolar ni el seguimiento de un currículo preestablecido o la evaluación de estudiantes, preparación de las cátedras, entre otros aspectos inherentes a la actividad que ejercen los docentes adscritos a las secretarías de educación. Así, de las pruebas documentales y testimoniales no es posible extraer con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el municipio de El Piñón hubiera ejercido una imposición sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las obligaciones acordadas en los contratos.
En suma, las declaraciones no son suficientes para establecer que en realidad se presentó una relación laboral, por cuanto en el desarrollo de las actividades en un contrato de prestación de servicios debe existir una coordinación entre contratante y contratista, de manera que este último se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la labor contratada, lo cual puede incluir el cumplimiento de un horario, o recibir instrucciones y rendir informes sobre sus resultados a un funcionario de la entidad, sin que ninguna de aquellas signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Por otro lado, no se aportó ningún otro soporte (como cuadros de turno o de control de asistencia o de ingresos), aparte de los contratos de prestación de servicios y los mencionados testimonios, que corrobore la estricta exigencia de un horario al demandante.
La Subsección echa de menos, elementos de convicción tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.
Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo a las consideraciones expuestas y del material probatorio que obra en el expediente y tal y como lo advirtió la primera instancia, no encuentra esta Corporación pruebas documentales, ni testimoniales suficientes que lleven a la convicción de que hubo una relación de subordinación y dependencia continuada, elemento primordial para diferenciar el contrato de prestación de servicios de la relación laboral ya que el material probatorio obrante en el proceso solo hizo alusión a las funciones que desempeñó y labores coordinadas como resultado las actividades desarrolladas para dar cumplimiento a los objetos de los contratos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Radicación: 47001-23-33-000-2018-00038-01 (3606-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero. Confirmar la sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente