Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante OPERADORA MINERA S.A.S. Demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Falta de motivación. Competencia de la UGPP y jueces laborales. Sistema de causación contable (vacaciones). Alcance recurso de apelación. Pagos no salariales. Devolución de aportes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que dispuso lo siguiente1:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nº º RDO-2019-02716 del 27 de agosto de 2019 por medio de la cual se profirió liquidación oficial por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes y por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social, y se sancionó por no declarar por conducta de omisión e inexactitud; y de la Resolución Nº RDC-2021-01406 del 28 de mayo de 2021 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial; ambas proferidas por la UGPP, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que efectúe una nueva liquidación de los aportes de la sociedad Operadora Minera S.A.S., teniendo en cuenta las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado, especialmente las relacionadas con que los pagos no salariales no pueden hacer parte de la base de cotización de aportes.

De forma consecuencial, se deberán reajustar las sanciones por omisión e inexactitud conforme al valor que arroje la nueva liquidación.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: La condena impuesta en la presente sentencia, la cumplirá la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta providencia archívese el expediente.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir RCD 2019-00190 del 17 de enero de 2019, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), profirió la resolución RDO 1 Samai del Tribunal. Índice 22. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019-02716 del 27 de agosto de 2019, mediante la cual determinó la liquidación oficial por mora, omisión e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de seguridad social a cargo de la sociedad por los períodos de enero a diciembre de 2013, y la sancionó por las últimas dos conductas.

Contra la anterior decisión se presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la resolución RDC 2021–01406 del 28 de mayo de 2021, en el sentido de reducir los aportes por mora e inexactitud, incluida la sanción, y confirmar lo relacionado a la omisión2.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3:

PRIMERO: Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. RDO-2019-02716 del 27/08/2019, “por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión y por inexactitud”, y la Resolución Nro.

RDO-2021-01406 del 28/05/2021 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto frente a la Liquidación Oficial Nro. RDO-2019-01716 del 27/08/2019.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho: Se declare que Operadora Minera S.A.S. no está en la obligación de pagar los aportes Parafiscales y de la Seguridad Social e intereses por mora sobre los mismos, a todas las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social, o en el evento que OPERADORA MINERA S.A.S durante el trámite de este proceso se vea obligado a realizar dicho pago, se ordene la devolución de esos dineros.

Se declare que Operadora Minera S.A.S. no está en la obligación de pagar la sanción por inexactitud impuesta por la UGPP, o en el evento que OPERADORA MINERA S.A.S durante el trámite de este proceso se vea obligado a realizar dicho pago, se ordene la devolución de esta.

TERCERO: Se condene a la UGPP al pago de intereses de mora desde la fecha en que OPERADORA MINERA S.A.S haya realizado el pago de la sanción, y hasta el momento del cumplimiento de la sentencia.

CUARTO: Se condene a la UGPP al reconocimiento de costas y agencias en derecho. A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 127 a 132, y 189 a 192 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social; 156 de la Ley 1151 de 2007; 30 de la Ley 1393 de 2010; 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012; el Decreto Ley 169 de 2008; así como los decretos 5021 de 2009 y 3033 de 2013.

Los argumentos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1. Falta de motivación Alegó que del contenido de los actos demandados y de los archivos Excel era imposible individualizar los conceptos que la UGPP fiscalizaba. Si bien se contaba 2 Los antecedentes administrativos pueden consultarse en el Índice 2 de Samai. Carpeta antecedentes administrativos. 3 Índice 2 de Samai.

PDF demanda Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con un archivo instructivo, las explicaciones allí contenidas eran generales y no permitían dilucidar cada una de las nociones que la entidad categorizó, incluso se cambió la denominación de algunos conceptos lo que dificultó aún más la defensa de la compañía. Sostuvo que en la parte final del acto que resuelve el recurso de reconsideración se incluyó un listado de causales que sufrieron modificaciones sin que contenga la totalidad de las inconsistencias alegadas por la demandada ni los valores adeudados por la demandante.

Refirió la existencia de un archivo Excel «construido por la entidad» que no le fue allegado, que contenía más información y que hubiera facilitado identificar lo que se le estaba cobrando. 2. Competencias de la jurisdicción laboral. Exoneración de aportes Los artículos 25 y 32 de la Ley 1607 de 2012 consagraron la exoneración del pago de los aportes por parte del empleador a salud, SENA e ICBF, respecto de los trabajadores que devengaran hasta 10 SMMLV.

Sin embargo, la demandada entendía como «devengar» un mayor número de conceptos, tales como los pagos no salariales, los que fueron excluidos por la sociedad como parte de la remuneración para la determinación del tope legal y acceder al beneficio tributario. Según el artículo 10 del Decreto 862 de 2013, que reglamentó la exoneración, la expresión devengado debía contener los pagos salariales del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y era el empleador el responsable de determinar el monto total del salario respecto de cada trabajador.

No obstante, dicha norma fue derogada por el artículo 7º del Decreto 1828 del 27 de agosto de 2013, y aunque suprimió la referencia al artículo 127 tampoco incluyó los pagos no salariales del artículo 128. Pero, la demandada amplío la base de lo que debía entenderse como percibido, aplicando incluso de manera retroactiva la modificación de una norma, lo que conlleva la vulneración a la confianza legítima con la que la sociedad venía determinando la base de los aportes.

Ese exceso en la facultad reglamentaria de la UGPP, ya que no cuenta con las facultades para definir que hace parte del salario, implicó que en varios casos se superara el monto de los 10 SMMLV y se perdiera el derecho a la exoneración. Además, en la columna de las observaciones del Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se indicaron razones genéricas sin precisar por qué no aplicaba el beneficio.

A su vez, la entidad tomó mal la contabilidad al entender que el total devengado era no solamente lo percibido, sino que también le adicionó la base salarial que por defecto se encuentra registrada en el sistema. 3. Competencia de la UGPP Pagos no salariales: Cuando la discusión jurídica versara sobre la naturaleza salarial de determinados conceptos, la remuneración del servicio, o el enriquecimiento del trabajador por su pago, la UGPP no tenía competencia para dirimirla.

De la lectura de los actos acusados se advierte que la entidad estaba ejerciendo funciones ajenas a las de vigilancia de los aportes parafiscales al actuar como juez laboral y señalar que el asunto se regía por los principios de remuneración, calidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de trabajo y primacía de la realidad, entre otros.

Tampoco estaba facultada para establecer si a un empleado se le adeudaban prestaciones sociales, si el vínculo debía ser laboral y no civil, o la conveniencia del traslado de un empleado a determinado régimen pensional. Advirtió que aun cuando el Consejo de Estado anuló apartes del acuerdo 1035 de 2015 expedido por la UGPP, ésta insistía en su competencia para determinar conceptos salariales, justificándose erradamente en que era una autoridad tributaria y usando como soporte una sentencia del año 2012.

Agregó que en el recurso de reconsideración se puso de presente la existencia de errores en la contabilidad, lo cual fue despachado de forma desfavorable exigiendo una tarifa probatoria inexistente en la ley. Vacaciones: Expuso que desde el requerimiento para declarar y/o corregir la demandada declaró la existencia de derechos para varios trabajadores que presentaron la novedad de retiro en la PILA, calculando el valor de las vacaciones y pasando por alto la posibilidad de que fueron pagadas de manera anticipada.

Lo anterior es función del juez laboral y no de la demandada. Aprendices: La UGPP actuó sin competencia y consideró que dos aprendices debían entenderse como empleados de la empresa, declarando la existencia de una relación laboral respecto de personas que no recibían salarios. Actividades de alto riesgo: Desde el requerimiento para declarar y/o corregir la demandada creó la obligación de la cotización adicional a pensiones por el ejercicio este tipo de actividades y, luego, exigió el traslado de régimen persistiendo los ajustes para los afiliados a Colpensiones, controversia que solo podía dirimir el juez laboral.

Contrato realidad: Refiere que la demandada no tiene competencia para declarar la existencia de una relación laboral respecto de los aprendices; lo cual implicaba el reconocimiento de prestaciones legales y extralegales. Además, también realizaba un cálculo actuarial, el cual solo procede i) en los eventos en que el empleador realizaba una afiliación retroactiva con el fin de que le sean tenidas en cuenta las semanas de cotización; y ii) por condena judicial en la que se ordena a Colpensiones el reconocimiento del derecho y, por ende, el ex-empleador debe pagar aportes retroactivos, situaciones que no se daban en el presente asunto. 4.

Huelga Resaltó que lo recibido por los trabajadores durante un período de huelga no es salarial, sin embargo, la entidad rechazó este evento argumentando que no se reportó la suspensión del contrato, lo cual significaba imponerle al empleador una exigencia que no estaba en la ley, y que en últimas era el juez laboral quien debía calificar la validez de la interrupción del contrato4. 5.

Aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 La demandada, desbordando sus competencias, define el concepto de remuneración total e incluye costos que en principio no debería asumir el empleado, como, por ejemplo, «abono a fondos de cesantías, cesantías no gravables, devolución ahorro vacacional, intereses cesantías no gravados, intereses consolidados, prima de servicios (semestral), subsidio de transporte». 4 Invocó la sentencia C-993 del 2000 de la Corte Constitucional.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Desconocimiento del sistema de causación contable El error de la UGPP se presentó fundamentalmente cuando un trabajador empezaba a disfrutar las vacaciones en determinado mes y las terminaba en el siguiente, castigando la costumbre que se tiene de pagar la totalidad del descanso en el período en que empieza su disfrute, pero causándolas en la contabilidad en el siguiente.

Así, la actuación de la sociedad no fue ilegal, ni constituía un incumplimiento de las obligaciones en el pago de los aportes. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda por lo siguiente5: Señaló que, por mandato legal, cuenta con la competencia para establecer la correcta liquidación de los aportes al sistema de seguridad social, y para cumplir con ese cometido puede examinar los conceptos de pago reconocidos a los empleados y la naturaleza salarial de estos, pero solo para los fines y propósitos de sus facultades, y sin perjuicio de las funciones de la jurisdicción ordinaria.

Explicó que en los actos administrativos se le informó a la demandante los pagos considerados como salariales y los que no lo eran, y para estos últimos se aplicaron las reglas del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Con todo, los conceptos fueron tomados de la nómina y auxiliares allegados por la sociedad en el proceso de fiscalización. Ejemplificó el caso de 1 trabajador para concluir que el cálculo del IBC estaba ajustado a derecho.

Así mismo, en el archivo Excel anexo se identificaron los trabajadores y las observaciones para cada ajuste, lo que dejaba en evidencia la debida motivación. Precisó que en el Decreto 1828 de 2013, que regula la exención de aportes del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, se dejó claro que la expresión devengar se refería a todas las sumas percibidas por el empleado sin importar si eran o no constitutivas de salario; pues de haberse querido indicar que el tope de los 10 SMMLV se refería únicamente a los pagos salariales descritos en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, se hubiera plasmado de esa forma, así como se hizo inicialmente en el Decreto 862 de 2013, el cual fue derogado.

Además, no era cierto que la entidad duplicara los valores para determinar el total devengado; por el contrario, tomó los salarios y demás pagos adicionales reportados en la nómina, como auxilios e incentivos, a partir de lo cual se estableció el tope. En todo caso, si la sociedad consideraba que se presentaron errores, pudo aportar la información que estimara pertinente, y no simplemente esperar la práctica de una inspección judicial.

Indicó que al resolver el recurso de reconsideración revisó los ajustes de los trabajadores de alto riesgo y se modificó tal condición, sin que en la demanda se presentara un reparo puntal al respecto. Sostuvo que tiene el deber de revisar los pagos reconocidos a los trabajadores con el fin de establecer si las bases de cotización y los aportes son correctos, incluso puede determinar si un emolumento es o no salarial, y para estos últimos debe aplicar las reglas del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Además, era obligación de la demandante aportar las pruebas que estimara pertinentes para desvirtuar las 5 Samai. Índice 2. Expediente digital. PDF contestación. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apreciaciones que sobre la materia realizara la UGPP, tales como pactos de desalarización, facturas, documentos equivalentes, entre otros.

A esto se suma que la sociedad informó una naturaleza del pago en el formato de nómina, pero se desvirtúa con la misma información contable de la empresa. Así, los ajustes hechos corresponden a los hechos probados en el proceso. Aclaró que los ajustes por vacaciones obedecieron a la aplicación correcta del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, y con base en la información reportada en la nómina de la sociedad.

Precisó que la empresa reportó pagos posteriores a la terminación de los contratos de aprendizaje en los auxiliares contables, de lo que se desprendía que estas personas eran trabajadores y no practicantes del SENA, razón por la cual existía la obligación de efectuar los aportes a pensión. Sobre la huelga advirtió que la compañía no especificó su alegato ni aportó pruebas que acreditaran la novedad, por ende, era imposible abordar el tema con precisión. En lo que refiere al sistema de causación contable adujo que independientemente de los días que tenga un mes y la forma de pago que acuerden las partes, las cotizaciones al sistema de seguridad social deben realizarse sobre 30 días y por los conceptos percibidos por los empleados en ese período.

Refirió que en las observaciones del archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se consignaron las explicaciones por los ajustes, las cuales se desprenden de la misma información suministrada por la demandante en el formato de nómina en las columnas de inicio y finalización de las últimas vacaciones.

Estas cuestiones se explicaron en los actos y en las observaciones del Excel, las cuales debían leerse conforme al instructivo. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, conforme pasa a exponerse6: 1. Falta de motivación Consideró que los actos demandados estaban debidamente motivados, por cuanto se encontraban acompañados de un Excel en donde se identificó detalladamente cada uno de los conceptos y subsistemas fiscalizados, los trabajadores, los rubros tomados en cuenta para la determinación de la base gravable, los pagos salariales y los que no lo eran, las novedades y razones del ajuste.

Dicho archivo contaba con su respectivo instructivo. Además, la demandante podía aportar las pruebas contables que estimaba procedentes para desvirtuar los cargos imputados por la entidad. Negó el asunto. 2. Competencias propias de los jueces laborales Sostuvo que en virtud de las facultades de fiscalización previstas en la Ley 1151 de 2007, la UGPP cuenta con la competencia para aplicar las normas laborales, como los artículos 127 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, entre otras, no para dirimir controversias entre empleadores y 6 Samai del Tribunal.

Índice 22. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadores, sino para efectos de evaluar la naturaleza salarial de determinados emolumentos y la determinación de obligaciones tributarias. En ese sentido, no eran válidos los argumentos de la demandante en torno a que la demandada asumió competencias de los jueces laborales.

Posteriormente revisó el caso de un trabajador, encontrando que la demandada para determinar el total devengado tuvo en cuenta los pagos salariales y posteriormente reflejó los pagos que no eran salariales y excedían el 40%, lo que implica el desconocimiento de las reglas de unificación del Consejo de Estado7 sobre la materia, al pasar por alto que los aportes deben calcularse únicamente sobre los emolumentos que constituyen salario.

Lo anterior, configuró un error por parte de la administración al momento de determinar el IBC, por ende, debía efectuarse una nueva liquidación teniendo en cuenta las reglas de unificación, según las cuales los pagos no salariales no integran la base de cotización de los aportes. Lo anterior también implicaba el recálculo de las sanciones por omisión e inexactitud.

Respecto de la exoneración del CREE dijo lo siguiente: «De otro lado, afirma que la UGPP en la columna CS (Observaciones (recurso de reconsideración)), cambia el concepto de “no aplica la exoneración del CREE” por uno más genérico denominado “no registra pagos para este subsistema”. Sin embargo, no se advierte de qué manera esta variación nominal pueda afectar el derecho de defensa y el debido proceso de la demandante, y la parte actora tampoco lo explicó al momento de argumentar el cargo de violación». 3.

Competencias de la demandada Reiteró que, en el ejercicio de las facultades de fiscalización, la UGPP puede aplicar normas laborales para efectos de establecer si determinado concepto tiene o no connotación salarial en materia de obligaciones parafiscales. Advirtió que la demandada no determinó vacaciones pendientes de reconocimiento, sino que se limitó a corregir la cotización realizada por la demandante, toda vez que no se encontraba acorde a los parámetros del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, y en todo caso, las pruebas aportadas no acreditaban un incorrecto ejercicio por parte de la demandada.

Sobre la presunta declaración de la relación laboral de 2 aprendices, sostuvo que aun cuando el contrato indicó como fecha de terminación el 17 de septiembre de 2013, en el formato de novedades se registró la desvinculación el 1 de diciembre de ese mismo año. De esta manera, no eran válidos los argumentos de la demandante «cuando es claro que se les realizaron pagos con posterioridad al vencimiento del contrato de aprendizaje».

Respecto a los trabajadores de alto riesgo, expuso que al resolver el recurso de reconsideración la UGPP modificó los ajustes, y en todo caso, la interesada no identificó el personal que se encontraba en esa situación ni las labores desempeñadas, razones por las cuales era imposible analizar el asunto. En lo referente a la huelga sostuvo que, si bien se aportó un acta de cierre de la empresa el 17 de mayo de 2013 y una solicitud de intervención del tribunal de arbitramento, lo cierto era que no se acreditó la duración del cierre ni los motivos.

No prosperó el asunto. 7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp 25185, M.P. Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Sistema de causación contable Adujo que cuando las vacaciones son disfrutadas por el empleado se deben realizar los aportes a salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC del período anterior, y en el caso de los parafiscales, la suma pagada por el descanso integra la base de cotización. Precisó que el mes laboral para efectos fiscales se compone de 30 días, independientemente que algunos tengan 28 o 31.

De manera que, si en un período unos días son laborales y otros de descanso los aportes se causarán por la totalidad, es decir, 30; y para aquellos durante los que se presentó la novedad la base de cotización corresponde a la del mes anterior. Empero, la demandante no probó los errores en el cálculo del IBC al respecto. Indicó que las PILA eran consideradas declaraciones tributarias, las cuales en principio se consideraban veraces, salvo que la administración, en el ejercicio de sus funciones, reputara esa información, caso en el cual era deber del aportante justificar y demostrar la realidad de sus cotizaciones, aspecto que no se dio en el presente asunto.

Se abstuvo de condenar en costas porque las pretensiones prosperaron de manera parcial. Recursos de apelación Las partes apelaron la decisión La demandada sostuvo lo que pasa a exponerse8: 1. Error procedimental Advirtió que la demandante no precisó cuáles eran los conceptos que tuvo en cuenta la UGPP para la determinación del IBC y que a su juicio transgredieron el ordenamiento jurídico.

Posteriormente, comparó la expresión «Total devengo» de la Ley 1607 de 2012 para la aplicación de la exoneración de aportes manifestando que se refería a todos los pagos, salariales y no salariales, reconocidos a los trabajadores por cualquier concepto, mientras que el «Total remuneración» del artículo 30 de la Ley 1393 corresponde a los pagos (salariales y no salariales) con excepción de las vacaciones.

Adujo que, desde la liquidación oficial se indicaron los conceptos de pago identificados en la información contable y la nómina de la sociedad, así como la denominación equivalente o el nombre que se dio a los mismos, los subsistemas en los que hacen parte de la base de cotización. Posteriormente, ilustró los pagos recibidos por varios empleados y destacó que en el IBC se incluyeron «el sueldo, horas extras, auxilios salariales, ayudas salariales», y de acuerdo con las reglas de unificación del Consejo de Estado se tomaron en cuenta los conceptos de «otros auxilios habituales, otros incentivos habituales, Bonificaciones trabajadores habituales y Aportes Voluntarios Habituales», para el cálculo del excedente del 40%, los cuales fueron reportados en la nómina de la compañía. 8 Samai del Tribunal.

Índice 24. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Revisó el caso del trabajador «CODOBA QUICENO CRISTIAN» y sostuvo que el total percibido superó los 10 SMMLV, por tanto, no podía beneficiarse de la exoneración de aportes de la Ley 1607 de 2012.

De esa manera concluyó que la dinámica desplegada fue la correcta, pues únicamente tomó los pagos salariales según el proceso de determinación, y a los pagos no salariales se les dio el tratamiento dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no obstante, el ajuste se generó al comparar el aporte liquidado con los pagos realizados por la sociedad, que para este caso fueron inferiores, dando con ello lugar a las inexactitudes.

Agregó que los conceptos que no se tuvieron en cuenta fueron para la determinación de la base gravable eran «otros incentivos, Auxilio de transporte especial legal y/o extralegal, Otros auxilios ocasionales, Otros incentivos ocasionales, Bonificaciones trabajadores ocasionales, Aportes voluntarios pensiones ocasionales, Pagos no constitutivos de salario ocasionales».

En todo caso, efectuó el estudio de habitualidad de esos emolumentos para establecer su naturaleza debido a que la aportante no allegó pactos de desalarización ni información adicional para ser valorada, por lo que lo ordenado por el tribunal ya se hizo al resolver el recurso de reconsideración. 2. Devolución e intereses moratorios Alegó la imposibilidad jurídica de cumplir la orden de primera instancia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consagra el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en este caso la UGPP contaba con norma especial, como lo era el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, que regula el procedimiento de devolución de aportes en sentencias que declaran la nulidad total o parcial de los actos expedidos por la entidad sin contemplar el pago de dicho concepto.

Al efecto explicó que los dineros recaudados con ocasión de las acciones de fiscalización no eran administrados por la UGPP, sino que se giraban directamente a las administradoras a través de los diferentes operadores, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 3033 de 2013. De esta manera, la demandada debe proferir un acto administrativo ordenando la devolución de los montos correspondientes a las diferentes administradoras que recibieron los recursos, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial respectiva.

A su vez, dichas entidades deben hacer efectiva la orden de devolución dentro de los 2 meses siguientes a la notificación del acto que la ordena, so pena de que se causen los intereses moratorios a su cargo a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en que se realiza el pago. Por lo anterior, la orden de primera instancia debía modificarse, en tanto no tenía competencia para proceder al pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 20119.

La demandante planteó lo siguiente10: 9 Sobre este asunto citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de septiembre de 2022, exp 26208, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; exp 26343, C.P. Milton Chaves García; del 9 de marzo de 2023, exp 26620; y del 29 de junio de 2023, exp 27166, ambas con ponencia del consejero Wilson Ramos Girón. 10 Samai del Tribunal.

Índice 25. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Falta de motivación Expuso que el Tribunal no se pronunció frente al hecho que la UGPP contara con dos archivos Excel diferentes, uno más detallado con el que hizo su análisis y que incluso mencionó en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, y el otro que fue el que realmente envío. Señaló que el a quo cuestionó la falta de actividad probatoria en cada caso, para lo cual indicó que el concepto de violación no se sustentaba en casos particulares sino en aspectos generales de naturaleza jurídica al desconocer los conceptos puntuales por los cuales los empleados fueron objeto de inexactitud.

Indicó que aun cuando el Consejo de Estado tuviera definida su postura en cuanto a la competencia de la UGPP para determinar la naturaleza salarial de un pago, no la compartía, pues consideraba que era un asunto exclusivo del juez laboral. Insistió en que el archivo Excel remitido por la demandada era diferente al que señaló en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en donde se indicaron los conceptos no salariales sujetos al límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, lo cual significaba una vulneración al debido proceso de la sociedad ante la imposibilidad de identificar cada concepto fiscalizado. 2.

Competencia de la UGPP Si bien la entidad tenía competencia para determinar la naturaleza salarial de determinados pagos, lo cierto era que carecía de potestad para el reconocimiento de vacaciones; la declaratoria de contratos realidad de los aprendices de la compañía; y exigir el traslado de trabajadores afiliados de fondos privados de pensiones a Colpensiones.

Agregó que en la demanda no se discutió la existencia o no de la huelga, el problema consistió en si el empleador estaba en la obligación de reportar en la PILA la suspensión del contrato para que se entendiera si los pagos eran salariales o no. En todo caso, la competencia para esa clasificación era exclusiva del juez laboral y no de la demandada. 3.

Sistema de causación contable Consideró que la exigencia de la administración de realizar los aportes en el mes en que se paga la totalidad de las vacaciones, independientemente del período en que se disfrutaron y sin tener en cuenta lo que se canceló en el período de inicio, constituye un doble pago, lo cual no solo tienen incidencia en el valor de aportes, sino también los intereses y la sanción. Además, no existió omisión por parte de la sociedad ni un perjuicio para el empleado.

Insistió en que debían revisarse los argumentos de la demanda sobre este punto, y de ser el caso, la posición del Consejo de Estado11 sobre la materia, lo que daría lugar a ordenarle a la UGPP la reliquidación de los ajustes descontando el valor que consideraba no se pagó por cuanto se hizo en el mes siguiente. Oposición a la apelación Las partes guardaron silencio. 11 Citó la sentencia del 14 de noviembre de 2024, exp. 26740, M.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público tampoco se pronunció en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Le corresponde a la Sección resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de las resoluciones RDO 2019-02716 del 27 de agosto de 2019 y RDC 2021-01406 del 28 de mayo de 2021, por medio de las cuales la UGPP liquidó a cargo de la actora los aportes al sistema de la protección social por mora, omisión e inexactitud, por los períodos de enero a diciembre de 2013, y la sancionó por las dos últimas conductas.

En los términos planteados por las partes será del caso analizar: i) la falta de motivación de los actos acusados; ii) la competencia de la UGPP; iii) el sistema de causación contable y la novedad de vacaciones; iv) la determinación del IBC y v) la devolución de saldos con el reconocimiento de intereses moratorios. Análisis del caso concreto 1.

Falta de motivación La demandante señala que la demandada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración mencionó un archivo Excel que al parecer contenía información detallada de los ajustes, sobre todo sobre los pagos no salariales, sin embargo, no fue remitido. En su lugar, se le allegó uno que contenía explicaciones más generales, todo lo cual significaba una vulneración al debido proceso e implicaba la falta de motivación de la actuación administrativa.

Al respecto, la Sección12 ha entendido que los actos de la UGPP están debidamente motivados cuando incluyen los valores y las razones que sirvieron de sustento a los ajustes. Igualmente, se ha aceptado que los archivos Excel hacen parte integral de las liquidaciones, en la medida que detallan la forma en que se determina el ajuste para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social.

De ahí que se afirmara que «en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora e inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos»13.

En este caso, se evidencia que tanto la liquidación oficial como la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentran debidamente motivadas en la medida que la administración citó los antecedentes que dieron lugar a la actuación, el marco legal y jurisprudencial que rige la obligación del pago de aportes, los subsistemas y períodos fiscalizados, la base de cotización, entre otros.

Sumado a ello, en las resoluciones se hizo énfasis en que la determinación del IBC se encontraba detallada en el archivo Excel adjunto, el cual hace parte integral de la decisión administrativa como en reiteradas ocasiones lo ha considerado la Sección. 12 Al respecto se pueden consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, exp 24090, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en las sentencias del 10 de marzo de 2022, exp 24971, y del 10 de agosto de 2023, exp 27306 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras. 13 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp 24735, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en sentencia del 8 de mayo de 2025, exp 27269 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demandante hace referencia a un Excel adicional al SQL que, a su juicio contiene información más detallada sobre los conceptos fiscalizados, y que no le fue entregado, para lo cual trae una imagen de un cuadro extraído del acto que resuelve el recurso de reconsideración. Sobre el asunto se pone de presente que el mencionado archivo corresponde al formato de nómina14 que fue completado por la misma sociedad, de ahí que no se trata de otra hoja de cálculo creada por la demandada que debiera ser allegada con las resoluciones demandadas.

También se advierte que frente a toda la información consignada la demandante pudo ejercer su derecho de defensa al contestar el requerimiento para declarar y/o corregir e interponer el recurso de reconsideración, lo que incluso conllevó la disminución de los aportes y las sanciones. Por lo anterior, no prospera el reparo. 2. Falta de competencia de la UGPP En el cargo primero de apelación la sociedad refiere que aun cuando el Consejo de Estado tuviera definida su postura en cuanto a la competencia de la UGPP para determinar la naturaleza salarial de un pago, no la compartía, pues consideraba que era un asunto exclusivo del juez laboral.

En el segundo cargo señala que, si bien puede aceptarse que la entidad tenía competencia para determinar la naturaleza salarial de determinados pagos, lo cierto era que carecía de potestad para el reconocimiento de vacaciones; la declaratoria de contratos realidad de los aprendices de la compañía; y exigir el traslado de trabajadores afiliados de fondos privados de pensiones a Colpensiones, aspectos que en todo caso eran del resorte de la jurisdicción laboral.

Agregó que en la demanda no se discutió la existencia o no de la huelga, sino la obligación del empleador de reportar en la PILA la suspensión del contrato para que se entendiera si los pagos eran salariales o no. En todo caso, la competencia para esa clasificación también era exclusiva del juez laboral y no de la UGPP. Para resolver lo anterior, la Sección15 ha sido constante al considerar que de conformidad con la Ley 1151 de 2007, así como los Decreto Ley 168 y 169 de 2009, la UGPP tiene a su cargo «Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social», en cumplimiento de las cuales i) puede acudir y aplicar las normas laborales que definen los pagos salariales y no salariales (artículos 127 y siguientes, del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 17 de la Ley 344 de 1996) y las relativas a las novedades que modifican las relaciones entre empleador y trabajador y ii) analizar los soportes allegados al proceso de fiscalización únicamente para determinar la base gravable de los aportes.

Así el análisis realizado por la demandada sobre la naturaleza de un pago está limitado a la obligación tributaria y la relación entre la Administración y el empleador, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria16. 14 Ver página 15 de la Resolución RDC-2021-01406 de 2021. 15 Se pueden consultar: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012, exp 17786, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencias del 10 de marzo y del 25 de agosto de 2022, exp 24971 y 26284, respectivamente, y del 1 de junio de 2023, exp 26182 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 1 de noviembre de 2012. Exp17786. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencia del 10 de marzo de 2022, exp 24971 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo esas consideraciones, se estima que la actuación de la demandada encaminada a establecer los ajustes por diferentes situaciones como la determinación de pagos no salariales, novedades por vacaciones, o afiliaciones al fondo de pensiones, atiende al ejercicio de sus competencias como autoridad encargada de la correcta liquidación y pago de los aportes parafiscales, lo cual de ninguna manera implica que se encuentre asumiendo competencias propias de los jueces laborales.

Conviene destacar que en la decisión atacada se mencionó que: i) la UGPP en ningún momento declaró la omisión en el reconocimiento de vacaciones de los empleados, sino que ajustó los aportes acorde a los parámetros del artículo 70 del Decreto 806 de 1998; ii) los aprendices del SENA se desvincularon con posterioridad a la terminación del contrato, fechas en las que percibieron pagos; y iii) la imposibilidad de identificar los trabajadores catalogados como de alto riesgo ante la omisión de la interesada en acreditar sus labores.

Sin embargo, la demandante se abstuvo de debatir esos aspectos, por lo que resulta insuficiente que en el recurso de apelación se detenga a insistir en la falta de competencia de la entidad o reitere los argumentos de nulidad expuestos en la demanda como presupuesto para revocar la decisión que no le fue favorable. A esto se suma que, contrario a lo manifestado por la sociedad, la demandada al resolver el recurso de reconsideración no ordenó el traslado de régimen para los trabajadores con actividades de alto riesgo, sino que concluyó que «la empresa había reportado por error la actividad de alto riesgo en el mes de enero de ahí que fue necesario modificar tal condición en esta instancia lo que generó la modificación de ajustes según se describe en el archivo Excel», asunto que no fue controvertido por la sociedad demandante.

En cuanto a la presunta huelga, la demandante alega que durante el período en que se presentó efectuó pagos a los trabajadores que no podían ser catalogados como salariales. No obstante, tal como lo advirtió el a quo, en el expediente se echa de menos las pruebas que den cuenta del inicio y terminación de esa suspensión de labores, lo que hubiera originado el estudio de la naturaleza de los conceptos percibidos por los trabajadores durante esa novedad, por lo que no es suficiente indicar en el recurso de apelación que dicha circunstancia no debe acreditarse.

A esto se suma, que todas las novedades deben reportarse en la PILA con el fin de efectuarse un pago correcto de los aportes. En ese sentido, la Sala no dará prosperidad al asunto. 3. Sistema de causación contable Según la sociedad las vacaciones las pagaba al inicio, pero contablemente se registraban durante los periodos en que se causaban.

De manera que los ajustes de la demandada reflejaban un doble pago, lo cual no solo tenía incidencia en el valor de los aportes, sino también en los intereses y la sanción. Al estudiar el cargo el Tribunal sostuvo que el IBC para los casos en que se presentara esta novedad debía determinarse conforme lo dispuesto en el artículo 70 del decreto 806 de 1998, y señaló que, en todo caso, «la parte actora no efectuó ningún esfuerzo probatorio por acreditar que el cálculo de los aportes realizados por la UGPP fue incorrecto en este aspecto concreto, por lo que el no prospera».

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, desde la demanda la sociedad se limitó a afirmar la determinación errada por parte de la demandada de la base de cotización en los períodos que los trabajadores presentaron novedad de vacaciones, puesto que sus empleados recibían el pago de manera anticipada sin que ello constituya una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones ni una actuación ilegal.

Sin embargo, lo planteado por la empresa resulta insuficiente para que en esta instancia se analice el fondo del asunto, comoquiera que desde el inicio de la discusión judicial omitió especificar los trabajadores frente a los cuales planteaba el reproche, el período de inicio de las vacaciones, así como las fechas o constancias de los pagos anticipados.

Bajo esas consideraciones, le asiste razón al tribunal cuando señaló la falta de carga probatoria por parte de la interesada. Al respecto, debe recordarse el criterio de la Sección17 en el que se ha señalado que «quien pretende la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP»18 lo cual tiene sustento en que «la carga de la prueba también recae principalmente en el administrado, puesto que, tal y como sucede en el trámite administrativo, se encuentra en mejor posición para demostrar la veracidad de los hechos que plasmó en la declaración privada»19.

No prospera el asunto. 4. Determinación del IBC La demandada en el recurso de apelación señala que la expresión «devengado» del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, para efectos de la exoneración CREE, se refiere a todos los pagos salariales y no salariales. Posterior a ejemplificar el cálculo del IBC, del trabajador analizado por el tribunal, sostuvo que el total devengado superaba los 10 SMMLV, luego, era inviable la aplicación del beneficio tributario.

Precisó que, en atención a la sentencia de unificación de esta corporación para el cálculo del excedente del 40% previsto en la Ley 1393 de 2010, tomó únicamente los conceptos «otros auxilios habituales, otros incentivos habituales, Bonificaciones trabajadores habituales y Aportes Voluntarios», los cuales fueron reportados en la nómina de la compañía; mientras que la base de cotización se liquidó con el «sueldo, horas extras, auxilios salariales, ayudas salariales».

Así mismo, advirtió que los emolumentos que no tuvo en cuenta corresponden a «otros incentivos, Auxilio de transporte especial legal y/o extralegal, Otros auxilios ocasionales, Otros incentivos ocasionales, Bonificaciones trabajadores ocasionales, Aportes voluntarios pensiones ocasionales, Pagos no constitutivos de salario ocasionales».

Previo a resolver de fondo estos argumentos, la Sección precisa que el artículo 320 del Código General del Proceso establece, por un lado, que el superior podrá examinar la cuestión «únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante», para verificar si procede su revocatoria o su reforma; y, por el otro, que solo «[p]odrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia». 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de marzo de 2024, exp 27801, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp 24735, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de 13 de diciembre de 2017, expediente 19747, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo esto presente, conviene contextualizar que la decisión apelada, si bien en un principio mencionó el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, norma que contempló dicho beneficio, para el fondo del asunto se concentró en la inclusión de pagos no salariales en la base de cotización y la sujeción al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Incluso, fue precisamente por esto, que a título de restablecimiento del derecho se ordenó la reliquidación de los ajustes atendiendo las reglas previstas en la sentencia de unificación de esta Sección. Lo anterior denota, entonces, que el tribunal se abstuvo de impartir cualquier orden relacionada con la exoneración en el pago de aportes relacionada con el impuesto CREE.

En ese sentido, la UGPP carece de legitimación en la causa para formular reparos sobre el asunto, además, cualquier pronunciamiento al respecto en esta instancia resulta innecesario, pues la decisión le fue favorable. Ante lo cual se pone de presente que la parte demandante no instauró recurso de apelación relacionado con este asunto.

Continuando con los demás aspectos planteados por la administración será del caso precisar el tratamiento dado a los pagos no salariales en el proceso de fiscalización. Así, se tiene que en la liquidación oficial de revisión, sobre los aportes voluntarios a pensiones, puntualmente se indicó: Con base en lo anterior y al momento de estudiar si el aporte en cuestión constituye o no factor salarial, no puede perderse de vista que tanto el Decreto 2513 de 1987, así como el Decreto 663 de 1993 señalan de forma expresa que estos aportes no tienen carácter laboral y, por ende, son independientes del Régimen de Seguridad Social y de cualquier otro régimen pensional.

En este orden de ideas, los Aportes Voluntarios a pensión en los términos analizados son aportes que realiza el beneficiario y el partícipe para beneficio de una persona, los cuales en su conjunto conforman el Fondo de Pensiones Voluntarias, siendo del caso que el beneficiario es en últimas quien recibe el aporte, una vez cumpla las condiciones establecidas en el Plan de Pensiones, como lo son: cuando fallezca, cuando se le decrete laboralmente la Invalidez Total y permanente y cuando cumpla los requisitos de ley para pensionarse, analizado lo anterior se evidencia que son conceptos no constitutivos de salario.

Así las cosas, con base en las consideraciones previamente expuestas, así como, de conformidad con el contrato de adhesión al Plan de Pensiones Institucional de Contribución Definida, este Despacho reconoce la naturaleza no salarial de los “APORTES VOLUNTARIOS A PENSION”. (negrilla del texto) Ahora bien, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se indicó lo siguiente20: Ahora bien, dado que el Despacho no observó los respectivos pactos de desalarización, procedió en esta instancia a realizar estudio de habitualidad frente a pagos por concepto de: Otros auxilios, otros incentivos, bonificaciones trabajadores, aportes voluntarios a pensiones y pago no constitutivos de salario; conforme la nómina y los auxiliares allegados por la sociedad aportante y que obran en el expediente administrativo con el objeto de establecer si los pagos no constitutivos de salario efectuados por mera liberalidad deben ser incluidos dentro del total remunerado para efectos de determinar la base del cálculo del excedente del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

(énfasis propio). Como resultado del análisis realizado, frente a los mencionados pagos, en los casos en que los mismos fueron habituales se determinan como un pago no constitutivo de salario y hacen base para el cálculo del total remunerado para efectos del excedente del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Ahora en los casos en que efectuado el análisis de habitualidad se encontró que correspondieron a pagos realizados de manera ocasional, los mismos se retiraron del total 20 Páginas 29 a 30 del acto.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remunerado para efectos de determinar el tope del 40% de pagos no constitutivos de salario de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Adicionalmente, se indica a la recurrente que, en esta instancia se reclasifica el concepto “Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal” como herramientas de trabajo pagados durante la vigencia fiscalizada y se excluye tanto del total remunerado como del total devengado, en consecuencia, no será tenido en cuenta para la determinación del IBC.

Las anteriores transcripciones permiten inferir que la UGPP en primer lugar reconoció que son pagos por mera liberalidad del empleador y por disposición legal serían no salariales, y posteriormente se detuvo a analizar la habitualidad de su reconocimiento. Así, para aquellos casos en que fueron ocasionales, se retiraron del total remunerado para efectos de calcular el 40%; mientras que, para las situaciones habituales, se tomaron como pagos no constitutivos de salario, pero integrantes del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por su parte, el Consejo de Estado, fijó las siguientes reglas a seguir para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y el tratamiento de pagos no constitutivos de salario21: 1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2.

En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

También conviene traer a colación el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que prescribe no constituyen salario los siguientes conceptos: 1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros. 2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros. 3.

Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo. 4. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, M.P. Milton Chaves García Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto expresamente, por ejemplo, alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Obsérvese que los tres primeros grupos no tienen per se connotación salarial, mientras que el cuarto grupo regula aquellos conceptos que a pesar de ser salariales son objeto de pactos de exclusión. Este último grupo es el que debe integrar el IBC cuando supera el límite previsto en la Ley 1393 de 201022. Como se mencionó, la UGPP frente a los conceptos «otros auxilios», «otros incentivos», «bonificaciones trabajadores», y los «pagos no constitutivos de salario», aceptó que se trataban de pagos por mera liberalidad lo que de paso se enmarca en el primer grupo del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir ocasionales que no remuneran el servicio, y para «aportes voluntarios a pensiones», que eran no salariales por disposición legal.

Así, en este caso en particular fue la administración quien consideró que esos pagos no enriquecen el patrimonio de los empleados, puesto que acepta la naturaleza no salarial de los mismos al reconocer que se efectúan por mera liberalidad de la empresa, cuestión diferente es cuando la UGPP establece en su fiscalización que este tipo de conceptos corresponde a la contraprestación directa del servicio, a partir de lo cual se faculta a la jurisdicción a examinar el carácter de los emolumentos cancelados al trabajador.

Por lo anterior, en cumplimiento de lo expuesto en el ordenamiento y la regla 1 de la sentencia de unificación, los conceptos mencionados deben ser excluidos del IBC. En ese sentido, se estima que no prospera el cargo de apelación propuesto por la UGPP. 5. Devolución con intereses moratorios En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia el Tribunal ordenó que el restablecimiento del derecho debía efectuarse por parte de la entidad demandada «de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

La UGPP alega la imposibilidad de cumplir el fallo de primera instancia en los términos ordenados por el a quo, toda vez que la entidad contaba con norma especial, como lo era el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, que regula el procedimiento de devolución de aportes en sentencias que declaran la nulidad total o parcial de los actos expedidos por la entidad.

Para resolver este asunto, se observa que, en un caso similar al presente23, el tribunal en primera instancia anuló parcialmente los actos de liquidación expedidos por la UGPP ordenando a su vez la reliquidación del IBC, y dispuso dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los «artículos 187, 192 y 195 del CPACA»24. Por esa razón, la entidad apeló la decisión argumentando también la aplicación del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, como norma especial que regula las devoluciones provenientes de sentencias judiciales en materia de aportes parafiscales. 22 Al respecto puede consultarse la sentencia del 5 de mayo de 2022, exp 25553, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 23 Consejo de Estado.

Sentencia del 19 de junio de 2025, exp 29251, M.P. Wilson Ramos Girón. 24 Se destaca que el Tribunal Administrativo del Meta ordenó la nulidad parcial y la reliquidación de los aportes, sin ordenar devolución alguna, tal como sucede en el caso objeto de análisis en esta oportunidad. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En dicha oportunidad, la Sección consideró lo siguiente: Frente al particular, la Sala reitera25 que la devolución de aportes al SPS por la nulidad total o parcial de los actos administrativos de determinación oficial proferidos por la UGPP, procede conforme con lo previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, esto es, que la demandada debe proferir un acto administrativo, ordenando la devolución de los montos correspondientes a las administradoras del SPS que recibieron los recursos, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial respectiva.

Además, las administradoras de los recursos deben hacer efectiva la orden de devolución dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto que la ordena, so pena de que se causen intereses moratorios a cargo de tales entidades «a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago».

Tal procedimiento especial de devolución de aportes no incluye corrección monetaria o indexación a que alude el artículo 187 del CPACA. Por consiguiente, lo que procedía era ordenar a la entidad demandada que, previa verificación de los pagos realizados por la aportante, efectuara la devolución de los mismos conforme con el procedimiento especial previsto en el citado artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, que no contempla el reconocimiento de corrección monetaria y frente a intereses establece que solo proceden los moratorios causados a cargo de las administradoras de los recursos en el evento de no devolución dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto que la ordena.

(…) De manera que, atendiendo el precedente que aquí se señala, el cargo propuesto por la UGPP deberá prosperar. Bajo esas consideraciones, se ordenará a la demandada que, previa verificación, proceda a efectuar la devolución de los aportes a que hubiere lugar de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. Conclusión Comoquiera que solo prosperó el cargo de apelación relacionado con el restablecimiento del derecho, se modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de ordenarle a la UGPP que para la devolución de las sumas que estime pertinente reintegrar, deberá observar lo previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

Costas Como en este caso prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, no hay lugar a su imposición, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 201126. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, el cual quedará así: 25 Sentencia del 29 de junio de 2023 (exp 27166, M.P. Wilson Ramos Girón), reiterada, entre otras, en sentencias del 04 de abril, del 23 de mayo de 2024 y del 11 de julio (exps. 26941 y 27724 M.P. Wilson Ramos Girón). 26 En el mismo sentido se puede consultar la sentencia del 29 de mayo de 2025, exp 28798, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01821-01 (29813) Demandante: Operadora Minera S.A.S. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: ORDENAR a la UGPP que, previa verificación de las sumas pagadas por la demandante, proceda a la eventual devolución a que haya lugar, conforme con el procedimiento especial previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, acorde con lo señalado en la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia. 2.

Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador