Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-01263-00. Accionante: Elkin Enrique Díaz Camacho. Vinculados: Sección Quinta del Consejo de Estado, Tribunal Administrativo de Sucre, Consejo Nacional Electoral, Registraduría Nacional del Estado Civil, Omar de Jesús Ochoa García, Nataly Strusberg Castañeda, Andrés Eduardo Gómez Martínez, Álvaro Contreras Otero, Jhon Turizo Hernández, y partidos Cambio Radical, Conservador, Centro Democrático y Social de la Unidad Nacional -partido de la U-.

Accionado: Consejo de Estado – Secciones Primera y Segunda-Subsección B. Referencia: Acción de tutela. Tema: Tutela contra providencia judicial. Autos que deciden recusaciones contra magistrados. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad/subsidiariedad/acción de tutela para cesar un trámite que está en curso/ausencia de demostración de un perjuicio irremediable.

Subtema 2: Relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela que presentó Elkin Enrique Díaz Camacho en contra de las Secciones Primera y Segunda – Subsección B del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Elkin Enrique Díaz Camacho solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva y de los principios de cosa juzgada y confianza legítima, que consideró fueron desconocidos por las Secciones Primera y Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, al dictar las providencias del 1 de diciembre de 2022 y del 9 de febrero de 2023, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado al número de radicado 70001-23-33-000-2020-00004-03 (185-2023). 1.2.

Hechos del proceso tramitado bajo el medio de control de nulidad electoral 1.2.1. El hoy accionante demandó la nulidad del acto de elección de Andrés Eduardo Gómez Martínez, como alcalde de Sincelejo. Como causal refirió la doble militancia. 1.2.2. Surtido el trámite procesal correspondiente, la Sección Quinta del Consejo de Estado -en adelante la Sección Quinta-, como juez de segunda instancia, el 22 de junio de 2022 revocó la sentencia que negó pretensiones y en su lugar declaró la nulidad del acto de elección al encontrar probada la causal de nulidad alegada. 1.2.3.

Notificado el demandado Gómez Martínez de la decisión de nulidad, su apoderado solicitó la aclaración de la sentencia que fue negada por improcedente en auto del 19 de julio de 2022. Igual suerte corrió la solicitud de adición que radicó el demandado y que en auto del 2 de agosto fue rechazada por extemporánea. 1.2.4. Con un nuevo apoderado, el demandado, interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica en contra del auto que rechazó la solicitud de adición de la sentencia. El 18 de agosto de 2022 la Sección Quinta negó la reposición y ordenó dar trámite al recurso de súplica. 1.2.5.

El 22 de agosto de 2022 la abogada del demandado recusó a la totalidad de los miembros de la Sección Quinta que no fue aceptada por sus integrantes, quienes remitieron la actuación a la Sección Primera de esta Corporación -en adelante la Sección Primera- para que decidiera lo pertinente. Al interior de dicho trámite, Elkin Enrique Díaz Camacho solicitó el rechazo de plano de la recusación en aplicación del literal segundo del artículo 142 del Código General del Proceso -CGP-. 1.2.6.

La Sección Primera, por auto del 29 de septiembre de 2022, declaró infundada la recusación y ordenó devolver el expediente a la Sección Quinta para que continuara con el trámite. 1.2.7. El 20 de octubre de 2022 la Sección Quinta rechazó por improcedente el recurso de súplica y el 21 de octubre de 2022 la abogada del demandado propuso la nulidad de la sentencia del 23 de junio de 2022 y formuló nuevamente recusación contra los integrantes de la Sala de Decisión de la Sección Quinta, que tampoco fue aceptada.

La apoderada en comento también radicó recurso de reposición y en subsidio queja contra la providencia que rechazó por improcedente el recurso de súplica. El señor Díaz Camacho solicitó, entre otras, no dar trámite a la temeraria recusación que se presentó contra la totalidad de los magistrados integrantes de la Sección Quinta. Recibido el expediente por la Sección Primera para resolver la recusación, por auto del 11 de noviembre de 2022 la declaró infundada, por lo que ordenó la remisión inmediata del expediente al despacho sustanciador de la Sección Quinta, para que continuara con el trámite correspondiente. 1.2.8.

La apoderada, del demandado en el proceso electoral, radicó el 15 de noviembre de 2022 recusación en contra de la totalidad de los magistrados que integran la Sección Primera. El 1 de diciembre de 2022 esta última no aceptó los argumentos de la recusación al considerar que la misma era improcedente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 142 del CGP, y ordenó remitir el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que la decidiera.

En virtud de lo anterior, la apoderada del demandado, el 24 de enero de 2023, recusó a la totalidad de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación- en adelante la Subsección B de la Sección Segunda-, para impedir que conocieran del incidente de recusación que presentó en el proceso electoral contra los magistrados de la Sección Quinta.

Por su parte, Elkin Enrique Díaz Camacho radicó memorial el 25 de enero de 2023, en el que le solicitó a la Subsección B de la Sección Segunda que rechazara, mediante auto de cúmplase, la recusación que presentó la parte demandada y, en consecuencia, ordenara el envío con carácter inmediato del expediente a la Sección Quinta, de acuerdo con lo previsto en los numerales 3 del artículo 132 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- y 4 del artículo 142 del CGP.

Así pues, consideró que no eran admisibles mayores dilaciones, recursos, ni la interposición de nuevas recusaciones temerarias, pues la decisión del 11 de noviembre de 2022 fue de plano. 1.2.9. La Subsección B de la Sección Segunda, el 9 de febrero de 2023 decidió rechazar de plano, por improcedente, la recusación. Precisó que el asunto ya fue resuelto por la Sección Primera en decisión que se notificó el 18 de noviembre de 2022, y además, la solicitud es confusa -pues hace referencia al conocimiento de la recusación contra los magistrados de la Sección Quinta, pero a su vez advierte la ausencia de imparcialidad de los magistrados integrantes de la Sección Primera del Consejo de Estado-, razón por la que consideró que transgredía lo dispuesto en el artículo 142 del CGP, pues tiene a su cargo resolver la recusación, de modo que la solicitud es manifiestamente dilatoria del proceso electoral e impide la ejecutoria de la decisión del 23 de junio de 2022.

Así pues, dictó la providencia en aplicación de lo previsto en los artículos 132 y 295 del CPACA, 33 de la Ley 1123 de 2007 y 29 de la Constitución Política de Colombia, y ordenó que por conducto de la secretaría se enviara copia del proceso a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre, con el fin de que se investigaran las faltas cometidas contra la recta y leal administración de justicia. También ordenó la devolución del expediente al despacho sustanciador de la Sección Quinta para que continuara con las actuaciones a las que había lugar. 1.2.10.

La apoderada del demandado radicó incidente nulidad el 18 de febrero de 2023, así como recurso de reposición y en subsidio súplica contra el proveído anterior. Posteriormente, el 20 de febrero siguiente, radicó recusación en contra de la totalidad de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda para conocer del recurso de reposición e incidente de nulidad antes citado.

Luego, esto es, el 24 de febrero siguiente, la misma apoderada de la parte demandada allegó solicitud de nulidad del auto del 9 de febrero de 2023. 1.2.11. La Subsección B de la Sección Segunda dictó auto el 23 de marzo de 2023 en el que rechazó de plano, por improcedente, la recusación contra los consejeros de estado integrantes de la Subsección, así como la solicitud de nulidad que se presentó contra la decisión del 9 de febrero de 2023.

Pidió enviar copia del presente proceso a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre para que investigara las eventuales faltas contra la administración de justicia, y devolvió el expediente al despacho sustanciador de la Sección Quinta. 1.2.12. La apoderada del demandado, el 19 de abril de 2023, presentó recurso de reposición y en subsidio súplica contra la decisión del 23 de marzo del mismo año y, consecuentemente, el 20 de abril de 2023 radicó recusación contra la totalidad de los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda para impedir su conocimiento del recurso previamente interpuesto.

Luego, el 24 del mismo mes y año, la apoderada en comento radicó solicitud de nulidad de la providencia del 23 de marzo de 2023. 1.2.13. La Sección Segunda, el 2 de mayo de 2023, fijó en lista los recursos interpuestos y el incidente de nulidad propuesto. La apoderada de la parte demandada realizó requerimiento para el cumplimiento de términos judiciales. 1.2.14.

Elkin Enrique Díaz Camacho presentó solicitudes de vigilancia administrativa ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, pues consideró que la secretaría de la Sección Segunda omitió dar cabal cumplimiento a la orden contenida en la providencia del 9 de febrero de 2023, relativa al envío del expediente al sustanciador de la Sección Quinta. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la solicitud de tutela El accionante solicitó declarar que las autoridades accionadas en las providencias del 1 de diciembre de 2022 y del 9 de febrero de 2023, desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la cosa juzgada, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima y a la tutela efectiva, por dar trámite a las recusaciones que presentó el demandado Andrés Gómez Martínez después de haber quedado en firme la decisión de cierre del 11 de noviembre de 2022 dictada por la Sección Primera.

Así pues, que, como consecuencia de lo anterior, el juez de tutela debe ordenar a la Subsección B de la Sección Segunda cesar el trámite de las recusaciones que cursan ante la autoridad, con el fin de devolver inmediatamente el expediente al consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio de la Sección Quinta, para que, como ponente, continúe con el curso del proceso electoral conforme se ordenó en providencia del 11 de noviembre de 2022.

El accionante presentó los siguientes argumentos que esta Sala procede a dividir de conformidad con las autoridades accionadas: 1. Sección Primera: la parte actora adujo que la decisión que la Sección Primera dictó el 11 de noviembre de 2022 fue de cierre, en la que declaró infundada la recusación que se presentó en contra los consejeros de Estado de la Sección Quinta Pedro Pablo Vanegas Gil, Luis Alberto Álvarez Parra, Rocío Araujo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio, de modo que, a pesar de que la apoderada del demandado Andrés Gómez Martínez presentó nueva recusación el 15 de noviembre del mismo año, esta vez contra la totalidad de los magistrados de la Sección Primera, esta última debió haber devuelto el expediente a la Sección Quinta para continuar con el trámite electoral.

En contraposición, puso de presente que la Sección Primera le dio trámite a la solicitud de recusación y dictó providencia el 1 de diciembre de 2022, en abierta contravención al contenido del numeral 3 del artículo 132 del CPACA, que establece que: “4. Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga de conformidad con el reglamento, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso.

En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo”. Lo anterior, en la medida en que la norma citada a juicio del accionante es clara en precisar que la decisión que se emite es de plano, de modo que no admite la interposición de nuevos recursos o insistentes de recusación. En línea con ello, consideró que la Sección Primera también inadvirtió el contenido del literal 5 del artículo 142 del CGP, que prescribe lo que sigue: “No serán recusables ni podrán declararse impedidos los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer de la recusación, ni los que deben dirimir los conflictos de competencia, ni los funcionarios comisionados ( )”.

En los términos expuestos, mencionó que cuando descorrió el traslado de esta última recusación, le solicitó a la Sección Primera rechazarla y omitir darle trámite, puesto que se trató de una presentación temeraria que transgredía el contenido del citado artículo 142, manifestación que abiertamente ignoró la Sección Primera pues, al darle curso efectivo a la recusación, creó una tercera y cuarta instancia de la originalmente presentada contra los magistrados integrantes de la Sección Quinta, inclusive, ordenando el envío del expediente a la Sección Segunda para que resolviera sobre la configuración de los impedimentos. 2.

Subsección B de la Sección Segunda: una vez esta autoridad recibió el expediente, afirmó el accionante, la apoderada del demandado del proceso electoral presentó, el 24 de enero de 2023, nuevo escrito de recusación, esta vez contra la totalidad de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda, razón por la que esta última autoridad emitió la providencia del 9 de febrero de 2013, en la que la rechazó de plazo por improcedente, ordenó la remisión de copia del proceso a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre, y devolvió el expediente al consejero de Estado sustanciador de la Sección Quinta.

No obstante, consideró que la Subsección B de la Sección Segunda incurrió en un error inducido por el demandado al ordenar la notificación de dicha decisión, cuando el auto debía ser únicamente de cúmplase, toda vez que como lo dispone el artículo 204 del CPACA: “No requieren notificación los autos que contengan órdenes dirigidas exclusivamente al secretario.

Al final de ellos se incluirá la orden “Cúmplase”. Puso de presente que el 17 de febrero de 2023 la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica e incidente de nulidad contra el auto del 9 de febrero de 2023, al margen de que posteriormente, el 20 del mismo mes y año, presentó nueva recusación esta vez contra la totalidad de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda. 3.

En términos generales, mencionó que tanto la Sección Primera como la Subsección B de la Sección Segunda, al dictar las providencias del 1 de diciembre de 2022 y del 9 de febrero de 2023, transgredieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la cosa juzgada, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, en la medida en que le dieron trámite indebido a las persistentes recusaciones que presentó Andrés Eduardo Gómez Martínez, después de que quedó en firme la providencia que emitió la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de noviembre de 2022, con lo que desconocieron el efecto de cosa juzgada que prevé el artículo 302 del CGP.

Así pues, puso de presente que, de no decidirse oportunamente la presente acción constitucional, se correría el riesgo de hacer nugatorios los efectos de la sentencia de nulidad electoral que dictó la Sección Quinta del Consejo de Estado el 23 de junio de 2022, que anuló la elección del alcalde del municipio de Sincelejo y se causaría un perjuicio irremediable, puesto que la intención de la parte demandada está claramente encaminada a dilatar el proceso electoral y el cumplimiento de la sentencia de nulidad.

El señor Díaz Camacho solicitó como medida provisional de urgencia que este juez constitucional: (…) “ordene, a la Honorable Sección Segunda – Subsección B, que cese el trámite de recusaciones que ante ellos se ventila, y devuelva de manera inmediata el expediente, al despacho del Honorable Consejero CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Ponente del proceso de nulidad electoral Acumulado 70001- 23-33-000-2020-00004-03, para que continúe con el trámite correspondiente del proceso de nulidad electoral, seguido contra el recusante, tal como fue ordenado por providencia de Noviembre 11 de 2022 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, que confirmó como infundada, la recusación formulada en contra de los consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado Pedro Pablo Vanegas Gil, Luis Alberto Álvarez Parra, Rocío Araujo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio”.

Sustentó dicha medida en la necesidad de obtener una decisión oportuna en la presente acción tutelar, toda vez que, de no ponerse fin a las persistentes dilaciones intencionales propuestas por Andrés Eduardo Gómez Martínez, se generaría la concreción de un perjuicio irremediable en su contra, al tornar en nugatorios los efectos materializados en la providencia del 23 de junio de 2022.

En tales términos, puso de presente que la sentencia fechada 23 de junio de 2022 no ha podido ser ejecutada, como consecuencia de las cinco dilaciones injustificadas que con su actuar ha promovido el señor Gómez Martínez, cuestión que traería consigo que el citado siga recusando a la totalidad de los magistrados con la potencialidad de influir en la materialización de la decisión que le puso fin al proceso electoral, manteniéndose en el cargo frente al que fue desvinculado hasta la terminación de su período el 31 de diciembre del año en curso. 1.5.

Trámite de tutela en primera instancia e intervenciones 1.5.1. El asunto correspondió conocerlo, por reparto, al magistrado ponente de esta Subsección, autoridad que profirió auto el 15 de marzo de 2023, en el que admitió la solicitud de amparo de la referencia y, entre otras órdenes, vinculó como terceros interesados a quienes fueron parte en el proceso ordinario de nulidad electoral, requirió copia del expediente digital de dicho trámite, y negó la solicitud de medida provisional.

Recibió las siguientes respuestas: 1.5.2. La Sección Quinta aportó los nombres y las direcciones de quienes fueron parte en el proceso electoral, así como remitió copia en digital del expediente electoral. Seguidamente, el consejero de Estado ponente de la decisión del 23 de junio de 2022, Carlos Enrique Moreno Rubio, solicitó la desvinculación de la Sección de la presente causa constitucional, en la medida en que las pretensiones de la acción de tutela están dirigidas es contra las Secciones Primera y Subsección B de la Sección Segunda. 1.5.3.

La Sección Primera, por conducto del magistrado Oswaldo Giraldo López, realizó un recuento de las actuaciones que surtió en el trámite de las recusaciones, y precisó que no vulneró derecho fundamental alguno del accionante, por el contrario, que respetó las garantías del debido proceso y adelantó el trámite que le correspondía en relación con las recusaciones que se presentaron tanto contra los magistrados integrantes de la Sección Quinta, como en su contra. 1.5.4.

Andrés Eduardo Gómez Martínez contestó cada uno de los hechos propuestos en la demanda de tutela, y, frente a las pretensiones consideró que las mismas debían negarse, toda vez que el auto del 1 de diciembre de 2022 que dictó la Sección Primera es un auto de trámite al que se le impartió el procedimiento previsto en el numeral 4 del artículo 132 del CPACA, y, por su parte, en lo que concierne a la providencia del 9 de febrero de 2023, contra esta se interpuso incidente de nulidad, recursos de reposición y en subsidio súplica, así como se presentó nueva recusación el 20 de febrero de 2023, razón para considerar que el asunto discutido aún está en trámite y pendiente de ser definido por la Subsección B de la Sección Segunda. 1.5.5.

El partido político Cambio Radical, por conducto de su director jurídico Luis Mario Hernández Vargas, precisó que la apoderada de Andrés Eduardo Gómez Martínez ha interpuesto múltiples recusaciones con la finalidad de dilatar el proceso electoral que por su naturaleza es célere, con lo que genera una inseguridad jurídica y afecta directamente el principio de representatividad que lo rige, “ya que en atención al ordenamiento jurídico y al acuerdo de coalición es quién debería realizar la postulación de la terna para la alcaldía de Sincelejo, Sucre”.

Así las cosas, solicitó a este juez constitucional, de considerarlo procedente, imponer las sanciones que correspondan al señor Gómez Martínez, y sobre el fondo del asunto, acceder a las pretensiones de la solicitud de amparo, con el fin de declarar la improcedencia de los recursos y trámites dilatorios que han sido presentados. 1.5.6. El expediente ingresó al Despacho del magistrado ponente para dictar fallo de primera instancia, el 29 de marzo de 2023, no obstante, la Secretaría General no había notificado en debida forma y de acuerdo con el informe que remitió la Sección Quinta, el auto admisorio a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda, al Tribunal Administrativo de Sucre, y a quienes intervinieron en el asunto electoral -en calidad de terceros con interés-, dictó auto el 14 de abril de 2023, en el que ordenó, entre otras: “PRIMERO. NOTIFICAR el auto admisorio del 15 de marzo de 2023 a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a cada uno de sus correos electrónicos.

SEGUNDO. NOTIFICAR el auto admisorio del 15 de marzo de 2023 al Tribunal Administrativo de Sucre, por conducto del correo electrónico de la Secretaría General de dicha Corporación.

TERCERO. NOTIFICAR el auto admisorio del 15 de marzo de 2023 a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la dirección de correo electrónico que tenga registrada.

CUARTO. NOTIFICAR el auto admisorio del 15 de marzo de 2023 al Consejo Nacional Electoral, a los partidos Centro Democrático y Social de la Unidad Nacional, a Omar de Jesús Ochoa García y a Nataly Strusberg Castañeda, a los correos electrónicos identificados en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. COMUNICAR a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de Sucre, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a los partidos Centro Democrático y Social de la Unidad Nacional, a Omar de Jesús Ochoa García y a Nataly Strusberg Castañeda que, podrán presentar informes sobre los hechos en que se sustenta la presente acción, en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la presente notificación. Estos se considerarán rendidos bajo juramento (artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991)”. 1.5.7.

Surtidas las notificaciones en rigor, la Subsección B de la Sección Segunda, por conducto del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, indicó que en lo concerniente a los hechos que fundamentan el amparo se atendría a lo que resulte probado en el proceso, mientras que en lo referente a la providencia que dictó el 9 de febrero de 2023, las razones que la legitimaron están allí consignadas. 1.5.8.

El Consejo Nacional Electoral solicitó al juez de tutela su desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no es la entidad que está llamada a responder por la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues esto es materia de las competencias de las secciones Primera y Subsección B de la Sección Segunda. 1.5.9.

La Registraduría Nacional del Estado Civil pidió su desvinculación de la acción de tutela de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene dentro de sus competencias el trámite de las recusaciones que motivaron la solicitud de amparo. Agregó, además, que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia cuando se interpone contra providencias judiciales. 1.5.10.

Elkin Enrique Díaz Camacho indicó que acaecieron hechos sobrevinientes que le dan alcance a su pedimento constitucional, en la medida en que la Subsección B de la Sección Segunda, el 23 de marzo de 2023, rechazó de plano, por improcedentes, las recusaciones y la solicitud de nulidad presentadas el 21 de marzo de 2023, y ordenó enviar copia del proceso a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre para investigar las conductas de la defensa del demandado contra la recta y leal realización de la justicia. Seguidamente, la apoderada de este último, el 19 de abril de 2023, presentó recurso de reposición y en subsidio súplica contra la anterior decisión, así como incidente de recusación contra la totalidad de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda, para conocer del trámite de los respectivos recursos interpuestos.

Posteriormente la misma apoderada, el 23 de marzo siguiente, presentó nuevamente incidente de nulidad. 1.5.11. El expediente reingresó al Despacho del suscrito magistrado el 26 de abril del año en curso, para dictar sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer del amparo constitucional deprecado por la parte actora, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Legitimación en la causa En el presente asunto está superada la legitimación en la causa por activa, en la medida en que Elkin Enrique Díaz Camacho fue demandante en el proceso de nulidad electoral en cuyo curso, y de manera sobreviniente a la providencia que se dictó el 23 de junio de 2022, se profirieron los autos fechados 1 de diciembre de 2022 y 9 de febrero de 2023, que consideró vulneran sus derechos fundamentales.

Así las cosas, el actor es titular de la garantía constitucional al debido proceso. En tal sentido, si bien en la presente solicitud de amparo demanda la protección de otras garantías iusfundamentales como la tutela judicial efectiva y la confianza legítima, la Corte Constitucional ha sido clara en puntualizar que en las acciones de tutela contra providencias judiciales debe existir un “probado desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”, siendo estos, en principio, los relevantes para dictar una eventual orden de amparo.

En la misma línea, está superada la legitimación en la causa por pasiva, pues las secciones Primera y Segunda – Subsección B fueron las autoridades que dictaron los autos del 1 de diciembre de 2022 y del 9 de febrero de 2023, que el actor tildó de violatorios de sus derechos fundamentales. En este punto, conviene pronunciarse sobre la solicitud de desvinculación del presente trámite que, por falta de legitimación en la causa por pasiva, presentaron la Sección Quinta, la Comisión Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Frente a la diferenciación que existe entre la condición de parte y de tercero con interés, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que: “(…) son partes quienes intervienen en el proceso como demandantes o demandados, en procura de que se les satisfaga una pretensión procesal, independientemente de que les asista razón o no; de manera que desde este punto de vista la noción de parte es puramente formal.

En sentido material tienen la condición de partes los sujetos de la relación jurídica sustancial objeto de la controversia o motivo del reconocimiento, así no intervengan en el proceso”. Por el contrario, de los terceros se dijo que son aquellos que “no tienen la condición de partes. Sin embargo, puede ocurrir que dichos terceros se encuentren vinculados a la situación jurídica de una de las partes o a la pretensión que se discute, al punto de que a la postre puedan resultar afectados por el fallo que se pronuncie.

(…) En este evento, el interés del cual son titulares los legitima para participar en el proceso, con el fin de que se les asegure la protección de sus derechos”. En línea con lo expuesto, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional ha desarrollado el requisito de legitimación en la causa por pasiva al considerar que este “hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada.

Por tanto, la autoridad accionada no estará legitimada en la causa por pasiva cuando no le sea atribuible la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante”. Visto lo anterior, esta Sala reconoce que, como la Sección Quinta, la Comisión Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil no son accionadas en la presente causa constitucional, frente a esas no es predicable el requisito de legitimación en la causa por pasiva.

En cambio, su vinculación a la causa de la referencia se debe al eventual interés que tendrían en las resultas del proceso electoral -y consecuentemente de este trámite tutelar-, de modo que es imprescindible su participación para el ejercicio de sus derechos a la defensa y a la contradicción. Así las cosas, esta Subsección negará la solicitud de desvinculación que formularon las autoridades citadas, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.3.

Procedibilidad de la acción La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Tales condiciones son, además de la legitimación en la causa: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance; (iii) que se cumpla el principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales (vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela”.

Así, una vez verificado el cumplimiento de los presupuestos que la determinan, procede definir la problemática que el actor plantea en función de los defectos atribuidos a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta Sala analizará si en el caso sub judice está superado el requisito de subsidiariedad, para lo que realizará un recuento de su naturaleza, que después aplicará al caso en concreto. 2.4.

El presupuesto de subsidiariedad se encuentra previsto en el artículo 86 superior que establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, “entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización”.

En particular, la procedencia de la acción de tutela debe verificarse en tres sentidos: i) de forma definitiva, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, que implica un análisis “a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de los derechos o garantías constitucionales”; ii) como mecanismo transitorio, cuando la acción de tutela se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

“En este último evento, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”. Finalmente, iii) “cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”.

En lo atinente a la configuración del mencionado perjuicio irremediable, la Corporación Constitucional ha determinado que deben concurrir ciertos requisitos para que la acción de tutela se torne procedente en este sentido, así: i) “que se trate de un hecho cierto e inminente”, “es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo”; ii) “que las medidas a tomar deben ser urgentes”; iii) “que la situación a la que se enfrenta la persona es grave”, evaluado según “la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona”; y finalmente, iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”, “lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”.

Sobre el presupuesto en comento, la alta Corte citada ha precisado que “no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte”.

Dicho de otra manera, “el principio de subsidiariedad hace que la tutela se torne improcedente contra providencias judiciales cuando: (i) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (Negritas y subrayado fuera del texto). 2.5. En el caso en concreto, Elkin Enrique Díaz Camacho puso de presente que las secciones Primera y Segunda-Subsección B, al dictar las providencias del 1 de diciembre de 2022 y del 9 de febrero de 2023, inadvirtieron el contenido de los artículos 132 -numeral 3- y 204 del CPACA y 142 -literal 5- del CGP que prevén que la decisión que resuelva sobre la recusación es de plano, que no podrán recusarse a quienes deban resolver sobre un trámite de recusación, y diferencian los autos que no requieren de notificación -por contener órdenes dirigidas únicamente a la secretaría- de los que sí. Así las cosas, los reparos de Elkin Enrique están dirigidos a que se infirmen los autos del 1 de diciembre de 2022 y del 9 de febrero de 2023, el primero de estos en el que la Sección Primera no aceptó los fundamentos de la recusación y ordenó su envío a la Sección Segunda, y, el segundo, en el que la Subsección B de esta última rechazó de plano por improcedentes, las recusaciones y ordenó el envío a la Sección Quinta para continuar con el trámite pertinente del medio de control electoral.

Ahora bien, esta Sala no puede pasar por alto que contra este último auto, fechado el 9 de febrero de 2023, la apoderada de la parte demandada presentó incidente de nulidad, radicó recursos de reposición y en subsidio súplica y recusó a la totalidad de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que dicha autoridad se pronunció en auto del 29 de marzo de 2023, en el que rechazó por improcedente la recusación, el incidente de nulidad, y ordenó el envío el expediente a la Sección Quinta.

No obstante, con posterioridad, esto es, el 20 de abril de 2023, la apoderada del demandado volvió a recusar a la totalidad de los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como radicó recursos de reposición y subsidio súplica e incidente de nulidad contra el proveído del 29 de marzo de 2023, lo que implica que el trámite de la recusación, particularmente, contra los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda, aún está pendiente de definición y pronunciamiento por parte de los recusados.

De acuerdo con lo expuesto, este juez constitucional en aplicación del presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, no está llamado a inmiscuirse en el procedimiento de recusaciones que están aún en trámite y pendiente de ser definido por los jueces competentes, pues con ello desconocería la facultad que les asiste de pronunciarse sobre los recursos presentados, de adelantar los procedimientos reglados que prevé la ley -como lo es el trámite de las recusaciones-, e, inclusive, de decidir sobre el eventual envío del expediente al magistrado sustanciador de la Sección Quinta, para que adelante las gestiones pertinentes.

En línea con lo anterior, esta judicatura reconoce que la finalidad del actor constitucional al interponer el presente amparo es ponerle fin a una serie de “dilaciones persistentes” con ocasión de la interposición de múltiples recusaciones, sin embargo, para ello, la acción de tutela no está prevista como un mecanismo idóneo y eficaz, pues el señor Díaz Camacho podrá solicitar la imposición de una sanción conforme está previsto en el artículo 295 del CPACA, conminar al juez para que adopte la estipulada en el numeral 5 del artículo 60 de la Ley 270 de 1996, así como presentar una queja -como forma de iniciación de la actuación disciplinaria- ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y comisiones seccionales respectivas, con el fin de que se investiguen las faltas en que habría incurrido la apoderada del demandado, y que están contenidas en la Ley 1123 de 2007.

En este punto, conviene para esta magistratura advertir que en el curso del trámite de las recusaciones y conforme se expuso en los hechos, la Subsección B de la Sección Segunda, en sus providencias del 9 de febrero de 2023 y del 29 de marzo siguiente, ordenó la remisión de copia del expediente electoral a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre, de lo que se colige que el asunto de potencial incidencia disciplinaria ya es objeto de conocimiento por la autoridad de dicha materia, por lo que la solicitud de amparo tampoco fungiría como mecanismo para agilizar las investigaciones ya iniciadas, pues ello deberá surtirse directamente ante las autoridades disciplinarias competentes y por los mecanismos previstos para tal fin.

Conviene destacar que, si bien el hoy accionante fue diligente en el curso del trámite de las recusaciones, en la medida en que radicó múltiples memoriales en los que manifestó, ante los jueces competentes, la necesidad de rechazarlas de plano, por improcedentes y temerarias, no le ha solicitado expresamente al juez de la causa que adopte sus poderes correccionales para sancionar las conductas dilatorias, ni insistió sobre la compulsa de copias previamente ordenada.

Aunado a ello, no justificó, en este asunto constitucional, que hubiera acudido directamente a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o a las comisiones seccionales correspondientes para indagar sobre la procedencia de la acción disciplinaria y sobre la existencia de mérito para abrir proceso disciplinario. De acuerdo con lo expuesto, esta Subsección considera que los cargos propuestos no tienen la entidad de superar el requisito de subsidiariedad como mecanismo definitivo de protección de derechos fundamentales, pues propenden por la cesación de un trámite que aún está en curso, escenario natural de protección de garantías iusfundamentales, en el que le compete al juez del proceso realizar la debida confrontación entre los derechos constitucionales de los intervinientes que resulten en conflicto al decidir el asunto de las recusaciones, así como adoptar las medidas que considere ajustadas a derecho para lograr la devolución del expediente al magistrado sustanciador de la Sección Quinta a efecto de que dé cumplimiento a la sentencia de nulidad electoral, esta última decisión que también está dentro del marco de sus competencias.

En todo caso, los reparos propuestos tampoco superarían el presupuesto analizado como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues si bien el accionante hizo alusión a la imposibilidad de ejecución de la decisión electoral que la Sección Quinta dictó el 23 de junio de 2022, no logró concretar -ni mucho menos probar- los elementos mínimos que exige la Corte Constitucional de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que le impondrían a este juez de tutela el deber de flexibilizar el requisito estudiado, con lo que quedaría desvirtuada la concreción de un perjuicio irremediable con carácter individualizado para quien acude al amparo constitucional en busca de una protección concreta.

Dicho de otro modo, en un caso como el que se estudia, no es suficiente para el actor constitucional invocar la calidad de parte que ostentó en el proceso electoral así como la finalidad de este último, como criterios para acreditar la causación de un perjuicio irremediable, pues resulta evidente que “con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo”, lo que implica que la prueba del perjuicio irremediable debe ir encaminada a probar la afectación concreta para el ejercicio de sus garantías constitucionales, mas no a reiterar un asunto de incidencia generalizada como lo sería la postergación en el cargo de un alcalde al que se le declaró nula su elección, cuestión que en el presente asunto no ocurrió. En contraposición, se reconoce que serán los jueces que conocen de la recusación y el sustanciador del trámite electoral, los competentes para precisar lo atinente a la ejecutoria de la decisión del 23 de junio de 2022, con la eventual incidencia que traería para esta el trámite de recusaciones que está aún vigente, sin que este juez constitucional esté llamado a emitir un pronunciamiento al respecto en reemplazo de tales facultades.

A lo anterior hay que sumarle que el señor Díaz Camacho no argumentó ser un sujeto de especial protección constitucional, por lo que tampoco le brindó a este juez de tutela los criterios suficientes para realizar un estudio de procedibilidad orientado a dicha protección particular. 2.6. En gracia de discusión, aún si esta Sala tuviera por superado el presupuesto de subsidiariedad, el asunto de la referencia no acreditaría el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional.

Este último presupuesto propende por que la acción de tutela tenga un carácter excepcional que salvaguarde los principios de autonomía e independencia judicial, de modo que, como las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada "el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”.

También mencionó que éste protege el carácter subsidiario de la acción de tutela y, desarrolló los postulados que se deben observar para su acreditación, de modo que “el juez debe analizar: i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares y privadas; y iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”.

Aplicado lo anterior en el caso examinado, esta Subsección considera que el señor Díaz Camacho se limitó a identificar como único defecto específico el error inducido, mientras que planteó argumentos genéricos que no encuadró en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Empero, este juez constitucional en su labor de intérprete, infiere que sus reparos están encaminados a demostrar un defecto sustantivo, concebido como aquel que “se presenta cuando la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o dejar de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de razonabilidad jurídica”.

Al margen de tal adecuación, esta Sala reconoce que Elkin Enrique Díaz Camacho omitió precisar el alcance dado por las secciones Primera y Subsección B de la Sección Segunda a las disposiciones normativas citadas como infringidas, de modo que, se concentró en reiterar el contenido normativo aplicable, sin que con ello haya logrado aseverar que las decisiones cuestionadas fueron dictadas “según el capricho del operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión”.

La anterior conclusión es producto de una revisión del expediente electoral, a partir del que esta Sala comprobó que los reparos tal y como los propuso el actor en esta sede constitucional, también los planteó en el trámite de las recusaciones, al solicitar allí, entre otras, que estas se rechazaran por improcedentes conforme lo prevén los numerales 3 del articulo 132 del CPACA y 4 del artículo 142 de del CGP.

Ello conllevó a que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión del 9 de febrero de 2023, rechazara por improcedente la recusación y la nulidad presentadas, en aplicación de lo dispuesto, precisamente, en la normativa que el actor consideró fue indebidamente aplicada. Así pues, el actor constitucional, más allá de poner de presente las inminentes dilaciones que se han presentado en el proceso electoral, no logró acreditar cómo las decisiones enjuiciadas le generaron una afectación desproporcionada en su derecho fundamental al debido proceso, a lo que hay que agregar que el asunto, en sí mismo, tampoco no tendría la potencialidad de incidir en la interpretación de la Constitución Política, o en el alcance del núcleo esencial de la garantía iusfundamental invocada.

Por las razones presentadas, esta Sala declarará la improcedencia del presente amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó Elkin Enrique Díaz Camacho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NEGAR la desvinculación del presente trámite que, por falta de legitimación en la causa por pasiva, solicitaron la Sección Quinta del Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, atendiendo a lo consignado en la parte motiva.

TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta sentencia no fuere impugnada. Notifíquese y Cúmplase,