25000234200020180117001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01170-01 Numero Interno: 4260-2022 – Expediente digital. Actor: Víctor Manuel Ferro Báez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

Asunto: Resuelve apelación contra auto que negó llamamiento en garantía. Decisión: Confirma auto que negó llamamiento en garantía. _____________________________________________________________ I. ASUNTO 1. La Sala procede a decidir1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 9 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección F a través del cual negó el llamamiento en garantía formulado por aquella.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Víctor Manuel Ferro Báez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderada judicial presentó demanda en contra de Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- en adelante UGPP pretendiendo la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No 31999 del 29 de junio de 2006 por medio de la cual le fue reconocida pensión mensual vitalicia al actor: ii) Resolución 55357 del 30 de octubre de 2008; iii) Resolución No 39575 del 19 de octubre de 2017 que negó la reliquidación de 1 Proceso ingresó a despacho con nota secretarial de fecha 17 de agosto de 2022..

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reconocimiento de la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores percibidos en el último año de servicio. La solicitud de llamamiento en garantía. 4. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP solicitó se vincule al Ministerio de Minas y Energía al proceso en calidad de llamado en garantía, por cuanto la entidad previsional no puede verse obligada a reliquidar pensiones con fundamento en factores salariales sobe los cuales el empleador no efectuó aportes.

Aduce que el llamado en garantía como empleador de la parte demandante tiene la obligación legal de pagar los aportes para pensión, de manera que, si no los efectúa, tendrá que responder pecuniariamente por ellos. En ese orden, la UGPP solo se encarga de reconocer las pensiones conforme lo determinado por las leyes y las cotizaciones hechas por el empleador.

El auto apelado. 5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección F mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2021 negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la entidad accionada. Como sustento de la decisión, indicó que el llamamiento en garantía de entidades empleadoras no es procedente en controversia en la cual se pretende la anulación de actos administrativos que niegan reliquidaciones pensionales, como quiera que el deber de efectuar aportes al sistema previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 no constituye en derecho legal de la administradoras de pensiones el régimen de prima media para obtener el reembolso total o parcial del pago que tuvieren que hacer como resultado de una eventual sentencia condenatoria, máxime si se tiene en cuenta que puede solicitarse al juez de la causa que ordene el descuento de dichos Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 aportes sobre las sumas liquidas que correspondan a la condena, o a si bien lo tiene, acudir a la figura del cobro coactivo para obtener el pago de estos. 6.

Además, el proceso no versa sobre acto administrativo alguno emitido por el ministerio, la controversia no impone la adopción de una decisión uniforme que necesariamente obligue a la administradora de la pensión del demandante y a la entidad que fungió como su empleadora, no fue inidentificada norma alguna que establezca que dicha responsabilidad deba ser asumida por el ministerio o que deba reintegrar de manera total o parcial las sumas liquidas de una hipotética condena y no fue probada la relación de orden legal o contractual que torne procedente la solicitud de llamamiento.

Recurso de reposición y apelación. 7. La parte demandada a través de apoderada judicial, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que negó el llamamiento en garantía propuesto. Adujo que los artículos 225 del CPACA y 64 del CGP no establecen excepción o exclusiones para acceder al llamamiento en garantía, por lo que la afirmación del despacho referente a que la entidad puede adelantar el cobro coactivo, representa un desconocimiento de las normas aplicables y «crea reglas no contempladas […] situación que vulnera entonces el principio de legalidad y el deber constitucional de estar sometidos al imperio de la ley».

Insistió en que la solicitud cumple con los requisitos exigidos, por lo que la decisión adoptada es contraria a derecho, pues se le asigna obligaciones y cargas a la demandada que no tiene por ley que asumir. 8. Alegó que conforme lo dispuesto en el Acto legislativo 001 de 2005, para la liquidación pensional solo pueden considerarse los factores salariales sobre los cuales se hayan los aportes o cotizaciones, de manera que es procedente el llamamiento en garantía del empleador, al ser el encargado de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección F mediante auto de fecha 9 de junio de 2022 desató el recurso de reposición incoada por la entidad accionada, decidiendo no reponer el auto confutado.

CONSIDERACIONES Competencia. 10. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección F de conformidad con el artículo 150 del CPACA. De igual modo, en cuanto a la autoridad judicial que debe decidir el recurso –sala o ponente–, se precisa que la decisión debe ser adoptada por la Sala de decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y numeral 6. del articulo 2432 ibídem.

Problema jurídico. 11. La Sala deberá determinar si resulta procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP al Ministerio de Minas y Energía en el presente proceso en el cual se pretende la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante. Bajo ese contexto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) del llamamiento en garantía y con base en ello, ii) dilucidar el caso concreto.

Del llamamiento en garantía. 12. El llamamiento en garantía es una figura procesal con la que cuentan las partes dentro del litigio para exigir la vinculación de un tercero que pueda llegar a tener un interés directo en las resultas del proceso, en caso de una sentencia condenatoria; al llamado en garantía se le podrá exigir una indemnización por el perjuicio causado, el reembolso total o parcial del pago 2 ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 6. El que niegue la intervención de terceros. Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 que tuviere que hacer el llamante o el pago conjunto de la condena que imponga la autoridad judicial. 13.

Para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder. El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: «ARTÍCULO 225.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen». 14.

Dicho esto, el extremo procesal que solicite la vinculación de un tercero al proceso, debe afirmar con claridad cuál es el sustento legal o contractual que lo relaciona directamente con aquel que pretende llamar, para así, poder determinar su procedencia. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo3, específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»4, de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. El caso concreto. 15.

El señor Víctor Manuel Ferro Báez pretende que a través del presente medio de control se declare nulidad de las Resoluciones No 31999 del 29 de junio de 2006, ii) Resolución 55357 del 30 de octubre de 2008; iii) Resolución No 39575 del 19 de octubre de 2017 y iv) la Resolución No 47534 del 21 de diciembre de 2017 y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta para ello, todo lo devengado en el último año de servicio. 16.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP solicitó se vincule al Ministerio de Minas y Energía al proceso en calidad de llamado en garantía, por cuanto la entidad previsional no puede verse obligada a reliquidar pensiones con fundamento en factores salariales sobe los cuales el empleador no efectuó aportes, siendo negada la misma mediante auto del 9 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección F, decisión contra la cual, el ente previsional interpuso recurso de reposición y apelación, desatado el recurso vertical por parte del aquo confirmando el auto confutado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000-2014-00099-01(1192-15). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000-2012-00327-01(46626).

Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 17. La parte recurrente centra su argumento de alzada en que los artículos 225 del CPACA y 64 del CGP no establecen excepción o exclusiones para acceder al llamamiento en garantía, por lo que la afirmación del despacho referente a que la entidad puede adelantar el cobro coactivo, representa un desconocimiento de las normas aplicables.

Así mismo, alegó que conforme lo dispuesto en el Acto legislativo 001 de 2005, para la liquidación pensional solo pueden considerarse los factores salariales sobre los cuales se hayan los aportes o cotizaciones, de manera que es procedente el llamamiento en garantía del empleador, al ser el encargado de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 18.

Teniendo en cuenta el argumento expuesto en la apelación, considera la Sala que en materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 19935.

El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.6 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» 19. Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades 5 «[…]

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 6 ARTÍCULO 23.

SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. 20.

Es a la administradora de pensiones a la que le corresponde el reconocimiento pensional y proceder a su respectiva reliquidación, si a ello hubiere lugar, mientras que por su parte, se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador. Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por el accionante, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con el Ministerio de Minas y Energía, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis. 21.

Si bien el Ministerio de Minas y Energía (en calidad de empleador) tiene la obligación de realizar el pago de los aportes que le corresponda, causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias que se deriven de una eventual condena, puesto que, en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones, la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales contra el empleador. 22.

Lo anterior, sin desconocer que la decisión que resuelva de fondo el litigio, debe sujetarse a lo definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7, la cual estableció como subregla 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 jurisprudencial «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», de manera que el argumento de la entidad accionada para llamar en garantía al Ministerio de Minas y Energía carece de justificación, en la medida que la reliquidación pensional no podría edificarse sobre factores respecto de los cuales no se aportó o cotizó al sistema de seguridad social en pensión, tornándose en consecuencia, improcedente la solicitud de llamamiento efectuada por la UGPP.

Negrillas fuera de texto. 23. Entonces, de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía y del memorial de apelación no se establece la existencia de un vínculo legal o contractual que justifique la vinculación del Ministerio de Minas y Energía en calidad de llamado, máxime, si se tiene que en el evento de salir avante las pretensiones de la demanda, la consecuencia derivada de ella estaría en cabeza de la administradora de pensiones y no del exempleador8 del accionante.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 9 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección F a través del cual negó la solicitud de llamamiento en garantía propuesta por la UGPP. cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 8 El prefijo ex– funciona como todos los demás prefijos: se escribe unido a la palabra siguiente (expresidente), pero separado cuando precede a una expresión formada por varias palabras que tienen un significado unitario (ex primer ministro), según la última edición de la Ortografía de la lengua española, publicada en diciembre del 2010.

Tomado de la página https://www.fundeu.es/recomendacion/escritura-del-prefijoex-1089/. Número interno:4260-2022 Demandante: Víctor Ferro Báez Demandado: UGPP --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 SEGUNDO: Por la Secretaría, devuélvase el proceso al tribunal de origen, previa las anotaciones y constancias registradas en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado En comisión de servicios Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el linkhttp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidado r.