Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 13001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Agencia Nacional de Tierras –ANT– Accionado: Juzgado 7º Administrativo de Cartagena Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad – subsidiariedad. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la Agencia Nacional de Tierras –ANT– en contra del fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 19 de abril de 2023 la accionante, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que considera vulneradas con el auto dictado el 16 de marzo de 2023 por el Juzgado 7º Administrativo de Cartagena dentro del proceso ejecutivo No. 13001333300720220002600, mediante el cual se negó librar el mandamiento de pago. 1.2.- Hechos 1.2.1.- La ANT presentó demanda ejecutiva por obligación de hacer en contra de Fernando Isaza Gutiérrez de Piñeres y de Christian Ernesto Bellingrodt Salom, por un acuerdo en el cual los demandados se obligaron a realizar una inversión en mejoras y adecuaciones en un predio.

El trámite le correspondió al Juzgado 7º Administrativo de Cartagena bajo el radicado No. 13001333300720220002600. 1.2.2.- El a quo ordinario, por auto del 9 de mayo de 2022, se abstuvo de librar mandamiento de pago al estimar que había operado la caducidad de la acción contractual; la ANT, en consecuencia, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación frente a esa decisión, por ende, en providencia del 28 de junio de 2022, el Juzgado corrigió su postura y ordenó librar mandamiento de pago. 1.2.3.- Notificada la orden de pago, la parte ejecutada presentó recursos de reposición y apelación y, por auto del 16 de marzo de 2023, el despacho repuso el auto y decidió, nuevamente, negar el mandamiento de pago, bajo el argumento de que la obligación no era clara ya que, si bien existe el deber de invertir la suma de COP$40.744.874 m/cte en mejoras en el predio, no se identifican cuáles son los hechos materiales o jurídicos a que se refieren esas mejoras.

Además, señaló que la obligación de hacer no es exigible, pues si bien se cumplió el plazo, no se satisfizo la condición de adelantar una conciliación, sumado a que en el título ejecutivo no se contemplaron perjuicios por la demora o por la no ejecución. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora considera que se vulneraron sus derechos fundamentales ya que el auto criticado incurrió en los defectos procedimental absoluto y sustantivo, por cuanto: “4.7.C Es así como, no obstante, que ya el Juzgado había repuesto el auto 161 del 16 de mayo de 2022, por medio del auto 233, dio trámite a un nuevo recurso de reposición como impugnación a dicho auto, lo cual resultaba total y abiertamente improcedente y contrario a la norma procesal. 4.7.D Veamos, el artículo 318 del C.G.P., norma aplicable al Proceso Contencioso Administrativo por remisión expresa de la misma Ley 1437 de 2011, prevé que ‘(…) El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior (…)’. 4.7.E Ahora, de la confrontación de la norma procesal con lo acaecido en el caso concreto, es claro que el Juzgado accionado aplicó erradamente la normativa procesal al momento de dar trámite y resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutada contra el auto interlocutorio Nro. 233. 4.7.F Al respecto, téngase en cuenta que el recurso interpuesto por la parte ejecutada no proponía aspectos nuevos a los ya resueltos, en tanto que el tema central versaba sobre la procedencia o no de librar mandamiento de pago; aspecto que ya había sido decidido por parte del Juzgado mediante auto 161; decisión modificada, previa interposición del recurso de reposición en subsidio con apelación por la Agencia Nacional de Tierras – ANT, mediante auto 233 del 28 de junio de 2022, ergo, el recurso de reposición interpuesto por el ejecutado resultaba abiertamente improcedente. [sic] 4.7.H Lo descrito, da cuenta que la Entidad, quedó sin ningún tipo de recurso en el marco del proceso ejecutivo, que pudiese atacar tal decisión, en tanto que, contra el auto que decide el recurso de reposición no procede recurso alguno, quedándole a la entidad que representó únicamente el ejercicio de la acción de tutela por la configuración de un defecto procedimental absoluto y sustantivo. 4.7.I El artículo 318 del Código General del Proceso, enmarcado en el título único, medios de impugnación, capítulo I – Reposición, dispone lo siguiente: (…) 4.7.J De tal manera, se evidencia el desconocimiento de la norma procesal por parte del despacho accionado al no llevar a cabo su aplicación, y dando trámite a un recurso improcedente.

(…) 4.7.L De lo descrito se avizora, como el despacho judicial accionado, al momento de aceptar por parte del ejecutado el recurso de reposición interpuesto en contra del auto interlocutorio 233, sin que se haya emitido pronunciamiento al respecto de su improcedencia, incurre en un defecto procedimental absoluto y sustantivo, toda vez que no veló por el correcto cause del proceso, omitiendo la aplicación de la legislación establecida para tal efecto.

Esto es, se decidió un recurso al margen del procedimiento establecido”. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicita que (i) se amparen los derechos alegados, (ii) se deje sin efectos el auto del 16 de marzo de 2023 y (iii) se le ordene al Juzgado cuestionado dictar una nueva providencia que declare improcedente el recurso de reposición elevado por los ejecutados en contra del auto del 28 de junio de 2022. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 20 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la petición de amparo y vinculó a quienes actúan como demandados en el trámite ejecutivo.

También dispuso la notificación del accionado y de los vinculados. 2.2.- El Juzgado 7º Administrativo de Cartagena se refirió a los hechos procesales que estimó relevantes y afirmó que el recurso de reposición de los ejecutados era procedente, en la medida en que planteó puntos nuevos que no habían sido discutidos antes y, además, porque el medio plausible para discutir la falta de requisitos formales del título ejecutivo es el referido recurso.

Concluyó que la ANT cuenta con otro medio para plantear esta discusión por lo que la tutela es improcedente. 2.3.- Fernando Isaza Gutiérrez reiteró los antecedentes del proceso judicial y se refirió a los hechos de la demanda de tutela, para explicar que se constituyó como parte procesal con la notificación del auto que libró el mandamiento de pago y solo desde ese momento podían ejercer su derecho de contradicción, además, acotó que su recurso sí era procedente, pues se planteó respecto de argumentos nuevos que no fueron discutidos en la primera etapa del proceso. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 3 de mayo de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo por ausencia del presupuesto de subsidiariedad.

En tal medida, señaló que los artículos 243 del CPACA y 438 del CGP prevén que la accionante podía interponer el recurso de apelación en contra del auto del 16 de marzo de 2023 y allí discutir la improcedencia del recurso elevado por los demandados; igualmente, acotó que contaba con la queja en caso de que el Juzgado no hubiese concedido el recurso de apelación. Además, aseveró que si la tutelante estimaba improcedente el recurso de reposición de los ejecutados podía esgrimir ese reproche, no solo a través de la apelación, sino también mediante una solicitud de control de legalidad.

Ultimó que no se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable que permita omitir el presupuesto de procedibilidad sub examine. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la accionante elevó recurso de impugnación en el que expuso que no podía recurrir el auto de marzo hogaño ya que había interpuesto previamente los recursos de reposición y apelación frente al auto del 9 de mayo de 2022; también insistió en que el Juzgado, al solventar la reposición de los ejecutados, se pronunció nuevamente sobre el mismo asunto que había resuelto previamente.

Alegó que al librar mandamiento de pago, el 28 de junio del año anterior, el despacho estimó que el incumplimiento estaba vigente y que el título reclamado reunía los requisitos formales, por ende, no es cierto que tenía la oportunidad de acudir a otros medios de defensa. Reiteró que no procedía la apelación porque ya la había esgrimido frente a la primera decisión, que fue revocada sin remitir el expediente al superior.

Adujo que tampoco podía acudir al control de legalidad porque se trataba de un pronunciamiento de fondo. Igualmente, criticó la afirmación en cuanto a que no se probó un perjuicio irremediable, puesto que, en su criterio, es claro que se está afectando el derecho fundamental al debido proceso. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la ANT en contra del fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la accionada vulneró los derechos alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el subjudice se observa que la accionante funda su depreco constitucional en que el Juzgado accionado incurrió en los defectos procedimental y sustantivo al haber tramitado el recurso de reposición que elevaron los ejecutados en contra de la providencia del 28 de junio de 2022, pues esa providencia corresponde a un pronunciamiento derivado, a su vez, de otro recurso de reposición y, por ende, como lo prevé el artículo 318 del CGP, un recurso de esta naturaleza no es procedente cuando la providencia que se pretende cuestionar se emite en el marco de otro recurso similar. 4.3.- Frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa idóneos para plantear la tesis de improcedencia esgrimida en el escrito introductorio.

En este caso, si la accionante consideraba que el Juzgado 7º Administrativo de Cartagena cometió un error de aplicación de la norma adjetiva al darle curso y resolver sobre el recurso que elevaron los demandados, debió haber planteado ese argumento al descorrer el traslado del recurso aludido. 4.3.1.- En efecto, por remisión expresa del artículo 242 del CPACA, al trámite del recurso de reposición le son aplicable las normas respectivas previstas en el CGP; así, el artículo 319 de ese cuerpo normativo, dispone que, interpuesta la reposición, la parte contraria cuenta con el plazo de 3 días para pronunciarse sobre esta. 4.3.2.- Por consiguiente, se torna evidente que, ante el trámite de un recurso improcedente, resulta menester que quien considere que tal vía es equivocada por no estar acorde con el ordenamiento legal, se lo indique al juez de la causa para que sea este quien estudie la viabilidad de tal y resuelva sobre los argumentos relativos a su improcedencia. 4.4.- En el caso concreto, se observa que el 6 de julio de 2022 los demandados en el ejecutivo incoaron recursos de reposición y apelación frente al auto del 28 de junio de 2022, en los que alegaron que la obligación reclamada estaba sujeta a una condición que no se había cumplido, por lo cual el título no cumplía la condición de exigibilidad. 4.4.1.- En atención a lo anterior, la Secretaría del Juzgado convocado corrió el traslado No. 025 del 8 de julio de 2022, de los recursos propuestos por la parte ejecutada, traslado que vencía el 13 de julio siguiente. 4.4.2.- Igualmente, se advierte que la ANT se pronunció sobre los argumentos expuestos en la vía impugnativa y, sin referirse a la improcedencia del recurso, reprochó que se considerara el trámite de la conciliación como una condición de exigibilidad, pues este era un asunto facultativo del ente administrativo. 4.4.3.- Finalmente, el Juzgado emitió el auto del 16 marzo de 2023, en el que sostuvo que la obligación reclamada (i) no es clara, al no estar señaladas las mejoras que se debían efectuar;

(ii) no es exigible, ya que estaba sometida a una condición que consistía en una conciliación; y (iii) además, la demora o ausencia de ejecución no estaban tasadas en el título por lo que no había lugar a incluirlas en el mandato de pago. 4.5.- En consecuencia, resulta claro que, si la ANT no estaba de acuerdo con la viabilidad de la reposición elevada por los ejecutados, resultaba procedente plantear tal inconformidad al descorrer el traslado del recurso, a fin de que el Juzgado 7º Administrativo de Cartagena, en calidad de juez natural, resolviera sobre los argumentos legales del ejecutante sobre la improcedencia de ese recurso.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos o medios previstos por el legislador para el efecto. 4.6.- Adicionalmente, en caso de que el fallador hubiese insistido en la procedencia de la reposición por considerar que en esta se debatían puntos nuevos y que era la vía adecuada para criticar los requisitos formales del título, la ejecutante podía acudir directamente al recurso de apelación como lo prevé el numeral 2º del artículo 322 del CGP. 4.7.- Igualmente, si por cualquier razón considera la tutelante que esos medios no eran procedentes, también podía haber solicitado ante el Juzgado realizar un control de legalidad de la actuación que estima ilegítima, sin que tal potestad se vea afectada por el tipo de auto emitido, ya que le corresponde al Juzgado controlar la legalidad del proceso en cada una de sus etapas. 4.8.- Ahora bien, se debe destacar que la ANT, al incoar el recurso de impugnación, reprochó que en el fallo se indicara que no se acreditó un perjuicio irremediable, pues se conculcó su derecho al debido proceso.

Sin embargo, esa afirmación por sí sola no permite corroborar el daño irremediable o su inminencia, ya que la supuesta vulneración a derechos fundamentales es la base de todas las acciones de este tipo, y de aceptarse ese argumento se convertirían en un medio principal y no subsidiario. 4.9.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad y ello impone su improcedencia, según se expuso. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala confirmará el fallo proferido el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00