1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-00911-01 (4904-2015) Demandante: LUIS GUILLERMO BECERRA TORRES Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Guillermo Becerra Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PAP 040914 del 28 de febrero de 2011, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez; ii) Resolución UGM 004880 del 19 de agosto de 2011, que modificó la anterior decisión; iii) Resolución RDP 005343 del 7 de febrero de 2013, a través de la cual se negó la reliquidación de la mesada pensional reconocida; y iv) Resolución 016961 del 16 de abril de 2013, a través de la cual se desató de manera negativa un recurso de apelación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGPP a reconocer y pagar a favor del señor Luis Guillermo Becerra Torres, el reajuste de la 1 En adelante UGPP. 2 Folios 32 y 33, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión mensual vitalicia de la Ley 33 de 1985 a que tiene derecho, a partir del 18 de marzo de 2011. 3.

Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar el monto de la pensión del demandante, con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 18 de marzo de 2010 y el 17 de marzo de 2011. 4. Condenar a la demandada a pagar la diferencia con las mesadas reconocidas por virtud de la Resolución UGM 004880 del 19 de marzo de 2011, causadas desde el 18 de marzo de 2011 y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina. 5.

Ordenar que los valores reconocidos generen intereses moratorios a partir de la fecha de causación de los mismos, al igual que sean indexados de acuerdo con la variación de índice de precios al consumidor. 6. Ordenar que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y que se reconozcan los honorarios del abogado del demandante.

Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Luis Guillermo Becerra Torres nació el 4 de junio de 1949, laboró por más de 20 años en el sector público, y se retiró del servicio el 17 de marzo de 2011. 2. Por medio de la Resolución UGM 004880 del 19 de agosto de 2011, que modificó la Resolución PAP 040914 del 28 de febrero de 2011, la UGPP ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandante, efectiva a partir del 1.º de enero de 2011 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 3.

El señor Becerra Torres solicitó la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no como fue liquidado por la UGPP, quien tomó lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio. 4. Dicha solicitud fue resuelta de forma negativa por la entidad demandada, mediante la Resolución 005343 del 7 de febrero de 2013. 5.

Contra la anterior decisión, el interesado presentó recurso de apelación, que fue resuelto por medio de la Resolución RDP 016961 del 16 de abril de 2013, en la que se confirmó la negativa a la reliquidación peticionada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia 3 Folios 33 a 35, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «El magistrado precisa que comoquiera que la accionada no contestó la demanda y en razón a que no se configuran excepciones que deban ser declaradas de oficio según el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, se continúa con la etapa subsiguiente. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «Se procedió a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que la controversia refiere a la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Asimismo, teniendo en cuenta que la accionada no hizo pronunciamiento frente a la demanda, el despacho estima que existe litigio respecto de la situaciones fácticas relacionadas con (i) la edad del actor, (ii) el tiempo de servicios prestados por este; (iii) la expedición de las Resoluciones PAP 40914 de 28 de febrero de 2011 y UGM 4880 de 19 de agosto de 2011, mediante las cuales la extinguida Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación del demandante condicionada al retiro del servicio;

(iv) escrito de 28 de septiembre de 2012, a través del cual solicitó de la demandada la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, (v) la emisión de la Resolución RDP 5343 de 7 de febrero de 2013, con la que despacho(sic) desfavorablemente la anterior petición y RDP 16961 de 16 de abril de 2013 que se(sic) confirmó dicha negativa. […]».

SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 14 de mayo de 2015, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 5 Folio 142, C1. 6 Folio 142, C1. 7 Folios 166 a 172 C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, hizo referencia al régimen de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, y seguidamente indicó el régimen de transición señalado en el artículo 36 de dicho compendio, para luego resaltar las reglas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985.

Manifestó que el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero que dicha enunciación no puede considerarse taxativa, pues el inciso tercero de esta norma prevé la posibilidad de que esta prestación sea liquidada sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes.

En ese sentido, sostuvo que el salario sobre el cual se debe efectuar la liquidación de la pensión mensual vitalicia comprende no solo la asignación básica mensual, sino también los demás factores que el trabajador percibió como consecuencia de su relación laboral, durante el último año de servicio. Indicó que con sustento en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, la pensión debía ser liquidada con los factores salariales percibidos por el solicitante durante el último año de servicio, y que, en el caso de que se hubiese omitido el descuento de aportes sobre parte de los mismos, la empresa administradora de pensiones puede hacer las respectivas deducciones.

A la luz de las anteriores consideraciones normativas y jurisprudenciales el a quo precisó que, el interesado se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 y que cumplió los requisitos para ser pensionado con el régimen de la Ley 33 de 1985, específicamente con 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio.

Al revisar la prescripción señaló que la misma no se encontraba configurada. En consecuencia, concluyó que le asiste derecho al demandante en su reclamación, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó la reliquidación de la mesada pensional del señor Becerra Torres en los términos arriba indicados sobre los factores de: asignación básica, escalafón diplomático y primas de navidad y especial, y negó la condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Contrario a lo indicado por el tribunal en cuanto a que los actos administrativos demandados se ajustan a derecho y, en esa medida, deben negarse las pretensiones de la demanda, la pensión del demandante fue liquidada con las normas aplicables al caso y sobre los aspectos que constituyen salario.

Sostuvo entonces que de conformidad con lo manifestado por el a quo, la Litis gira en torno a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que deben revisarse los antecedentes jurisprudenciales que declararon la exequibilidad de la referida norma, al tenor de los cuales, el Ingreso Base de 8 Folios 181 a 194, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Liquidación de las pensiones del régimen de transición debe ser calculado en la forma prevista en el inciso 3.º del artículo en mención. En tal orden de ideas, argumentó que si se tuviera en cuenta la norma anterior a la de la Ley 100, los factores que deberían verificarse son aquellos frente a los cuales se aportó al sistema, pues no es viable condenar a la entidad a otorgar una pensión con sustento en factores frente a los cuales, no se efectuó cotización alguna.

Lo anterior en tanto adujo que, los valores que sirvieron de base para liquidar la pensión del demandante fueron aquellos sobre los cuales se realizaron aportes, y que son los consignados en el Decreto 1158 de 1994. Resaltó que existe amplia jurisprudencia relacionada con que las pensiones amparadas por el artículo 36, no se tasan conforme al último año de servicio, pues la norma no protegió el Ingreso Base de Liquidación anterior a la Ley 100 de 1993, aún en personas con régimen de transición, sino que dicho aspecto esta regulado bajo el inciso 3.º ya referenciado.

Reiteró que las administradoras de pensiones han dado aplicación al criterio de que el reconocimiento y la liquidación de las pensiones del régimen de transición se realiza únicamente respetando los aspectos de edad, tiempo y monto (entendido este último como el porcentaje aplicable al IBL para determinar el valor de la mesada), del régimen pensional de que era beneficio el titular del derecho.

De otro lado indicó que, contrario a lo sostenido en el fallo que recurre, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado antes de la expedición de la Ley 1437 de 20021, no son de unificación y por tanto no pueden dar lugar a la condena impuesta. Finalmente, puntualizó que la demanda no esta llamada a prosperar en tanto que la liquidación de la primera mesada pensional se hizo de conformidad con las normas aplicables al caso, y que, de considerarse procedente el reajuste, deberán excluirse los conceptos no salariales que por disposición expresa legal no son parte del IBC para pago de aportes, como lo son el escalafón diplomático, y las primas de navidad y especial, que no son retributivos del servicio por tener carácter de prestación social.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 reiteró los argumentos desarrollados en el recurso de apelación. La parte demandante10 resaltó que, sin lugar a dudas, debe tenerse en cuenta la aplicación de la Ley 33 de 1985, en tanto los supuestos de hecho para la aplicación del régimen de transición, así como los factores salariales del último año de servicio, se encuentran acreditados.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 260. 9 Folios 226 a 238, C1. 10 Folios 254 a 259, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes, el juez de segunda instancia puede resolver los recursos de alzada sin limitaciones. Consideración previa Tal y como se desprende del libelo introductorio, de la audiencia inicial en donde se hizo una exposición de la situación fáctica sobre la que se edifican las solicitudes de la demanda, y de la sentencia de primera instancia, la pretensión del demandante se encuentra encaminada a obtener la reliquidación de su mesada pensional bajo el amparo del Ingreso Base de Liquidación del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El análisis efectuado por el tribunal de conocimiento concluyó en que, de conformidad con las disposiciones de la sentencia de 4 de agosto de 2010, así como la interpretación aplicada al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señor Becerra Torres le asiste el derecho a la reliquidación de su prestación en los términos solicitados, es decir con el IBL y los factores contemplados en el artículo 1.º de la mencionada Ley 33 de 1985 y en el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.

Encuentra la Subsección que, en un primer momento, no resultan claras las razones que sustentan el recurso de apelación, pues en él se señaló que la sentencia de primera instancia consideró que los actos administrativos demandados de nulidad se ajustaban a derecho y que, en esa medida, debían negarse las pretensiones de la demanda, cuando de la lectura del fallo se extrae una postura diferente del tribunal, al haber resuelto acceder parcialmente a las peticiones del escrito introductorio.

Sin embargo, es posible evidenciar que, de acuerdo con los argumentos expuestos más adelante por la recurrente, tal circunstancia fue apenas mencionada, pues no se observan argumentos adicionales que hubiesen desarrollado sobre este punto, un problema jurídico que deba ser atendido. Ahora, del análisis completo al recurso de alzada, se tiene que la controversia no se encuentra encaminada a dirimir cuál es el régimen pensional del demandante o si el aplicado era el que realmente amparaba su derecho pensional, sino que el debate se limita a la reliquidación de la pensión ya reconocida con inclusión de todos los factores percibidos en el último año previo al retiro.

De otro lado, no se evidencia cuestionamiento alguno sobre el hecho de que el interesado se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, y recordando que la competencia de este cuerpo colegiado se encuentra restringida a los planteamientos que se efectúen en el recurso de apelación, la providencia que se sigue limitará su pronunciamiento a los aspectos específicos que conforman el ingreso base de liquidación del señor Luis Guillermo Becerra Torres, esto es, el periodo sobre el cual se efectúa el cálculo y los factores salariales que lo determinan Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Le asiste el derecho al señor Luis Guillermo Becerra Torres a la reliquidación de su pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el señor Luis Guillermo Becerra Torres no tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional en los términos por él deprecados, por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201811 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para determinar la mesada pensional de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación que «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia, por cuanto las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 (que no de manera restrictiva a aquellos, sino que resultan aplicables a los empleados públicos que se encuentran al amparo de normas pensionales cobijadas por la transición del 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 36 ya mencionado), y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio. Se recuerda entonces que, de conformidad con lo considerado previamente, en el presente asunto no se discute que el señor Luis Guillermo Becerra Torres sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que por sus condiciones laborales, tenga derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con 55 años de edad, 20 años de servicio al sector oficial y un monto o tasa de reemplazo del 75%.

Así las cosas, se procede a aplicar las subreglas de unificación definidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, frente al periodo para liquidar la pensión de jubilación y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para tales efectos. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]». Del ingreso base de liquidación De conformidad con la primera subregla de unificación, referenciada en líneas precedentes, para la liquidación de la mesada pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de dicho compendio, según sea el caso.

Se tiene entonces que, de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, el demandante nació el 4 de junio de 194912, y prestó sus servicios como se describe a continuación: Entidad Periodo laborado Desde Hasta 12 Conforme se evidencia en copia de la cédula de ciudadanía (fl. 27, C1.) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Relaciones Exteriores13 03/10/1974 17/03/2011 De manera que al 1.º de abril de 1994, contaba con 44 años de edad y 19 años de servicio, por lo que para la determinación del ingreso base de liquidación, la pensión del demandante debe acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por cumplimiento de edad.

De los factores de liquidación pensional Sobre este aspecto, huelga recordar, que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición ya indicado, y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, 13 Según certificación emitida por la Coordinadora de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, el 28 de mayo de 2013 (fls. 25 y 26, C1.) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Se tiene entonces que para el asunto sometido a discusión, los 10 años respecto de los cuales deben verificarse los factores salariales a tener en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Liquidación, corresponden a los 10 años anteriores al 17 de marzo de 2011, por cuanto de la certificación laboral obrante en el expediente prestacional, se extrae ésta fecha como el momento en que se acreditó el retiro definitivo del servicio.

En ese orden de ideas, y de conformidad con la certificación expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores14, el interesado devengó los siguientes emolumentos en el lapso transcurrido entre el 17 de marzo de 2001 y el 17 de marzo de 2011: Ø Asignación básica mensual Ø Prima de antigüedad Ø Bonificación por servicios Ø Escalafón diplomático Ø Prima especial Ø Prima de navidad Ø Prima de servicios Ø Prima de vacaciones Así mismo, dicha certificación, contrastada con el Formatos No. 3 (A) Certificación de Salarios Mes a Mes Para Liquidación y Emisión de Bonos 14 Folios 25 y 26, CD anexo a folio 88, C1. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pensionales, Tipo A, Modalidad 115, refiere que el señor Becerra Torres cotizó sobre los siguiente conceptos: Ø Asignación básica mensual Ø Prima de antigüedad Ø Bonificación por servicios Por su parte el Decreto 1158 de 1994, dispuso frente a los factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación, lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

Las reglas de unificación ya mencionadas, refieren entonces la necesidad de verificar, que los conceptos devengados se encuentren enlistados en la norma que precede. Así las cosas, se tiene que de la confrontación efectuada, solo la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios deben ser tenidos en cuenta para el cálculo que se efectúe en la determinación del IBL de la mesada pensional del señor Luis Guillermo Becerra Torres.

Ahora, observa la Subsección que la entidad demandada reconoció una pensión de vejez a favor del interesado mediante la Resolución PAP 040914 del 28 de febrero de 201116, para lo cual tuvo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, y el 75% del promedio del salario devengado durante los últimos 10 años a la fecha de la petición, conformado por los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados.

Por medio de la Resolución UGM 004880 del 19 de agosto de 201117, la UGPP resolvió de manera negativa el recurso de reposición interpuesto por la parte 15 Folios 148 a 149 y 238 a 239, del Expediente Prestacional. 16 Folios 2 a 6, C1. 17 Folios 7 a 13, C1. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante en contra de la anterior decisión, para lo cual consideró, entre otros aspectos el régimen de transición y lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Asimismo, modificó lo dispuesto en la Resolución PAP 040914 del 28 de febrero de 2011 al verificar nuevos tiempos laborados y, para lo pertinente, tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados. En ese sentido, y dado que las Resoluciones RDP 00545 del 7 de febrero de 201318 y RDP 016961 del 16 de abril de 201319, negaron la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del señor Becerra Torres, el acto administrativo que actualmente rige el derecho pensional del demandante es el contenido en la Resolución UGM 004880 del 19 de agosto de 2011.

Lo anterior por cuanto, si bien no es posible verificar decisión administrativa posterior que hubiese, bien dispuesto el ingreso a nómina de pensionados del demandante o resuelto cosa distinta a lo aquí referenciado, tampoco obra en el plenario cuestionamiento alguno sobre este aspecto amerite un pronunciamiento. Se reitera pues, que el estudio aquí efectuado recae sobre los actos administrativos cuyas alegaciones de nulidad se registran en el libelo petitorio.

Encuentra la Sala entonces que, no resulta procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte interesada, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios.

En consecuencia, y al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados por las razones aquí expuestas, se procederá a revocar la decisión cuestionada. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia objeto del recurso de apelación y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201620, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 18 Folios 16 y 17, C1. 19 Folios 18 y 19 Vto., C1. 20 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2010, antes citada, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 14 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Luis Guillermo Becerra Torres contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Segundo: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo aquí considerado. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co