Radicado: 76001-23-33-000-2020-00001-01 (27717) Demandante: Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., primero (1º) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2020-00001-01 (27717) Demandante NORTESANTANDEREANA DE GAS S.A. E.S.P. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Ratificación de la declaración extraproceso.

Requisitos de procedencia. Oficio a entidad pública. Pertinencia y utilidad de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial celebrada el 9 de mayo de 2023, mediante el cual negó algunas de las pruebas solicitadas en el escrito de la demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. (antes Colgas de Occidente S.A. E.S.P.) presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 052412018000074 del 27 de julio de 2018 y de la Resolución Nro. 900.001 del 12 de agosto de 2019, actos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), en los que determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la actora por el año 2014.

En el escrito de la demanda, Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. solicitó, entre otras, las siguientes pruebas: «A. Solicitamos (sic) a ratificación de cada una de las declaraciones extrajuicio aportadas, y que las mismas se practiquen como testimonios dentro del proceso. B. Su despacho oficie a la Superintendencia de Servicios Públicos con el propósito de que resuelvan las siguientes preguntas: 1.

¿Qué porcentaje de las empresas prestadoras del servicio público de venta de gas licuado de petróleo arrojaron pérdidas en el año gravable 2014? 2. ¿Cuáles son las empresas prestadoras del servicio público de venta de gas licuado de petróleo, que operaban en el año gravable 2014 en el occidente del país? 3. De las empresas que operaban en el año 2014 ¿Cuáles de esas empresas arrojaron pérdidas operacionales? 4.

¿Cuál fue el promedio del sector del porcentaje de los gastos de administración en relación con los ingresos operacionales para el año gravable 2014? 5. De las empresas del occidente del país que presentaron en el año gravable 2014 el servicio público de venta de gas licuado de petróleo, ¿cuál fue la variación de los años 2013, 2014 y 2015 entre los ingresos operacionales y el costo de venta de gas licuado de petróleo?»1 1 SAMAI del Tribunal.

Índice 25. Carpeta «202101109511». PDF «469104». Página 58. Radicado: 76001-23-33-000-2020-00001-01 (27717) Demandante: Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Providencia impugnada. El Tribunal2 negó la prueba consistente en la ratificación de las declaraciones extraproceso del representante legal de la actora y del ex representante legal de Colgas de Occidente S.A. E.S.P. porque no se cumplieron los requisitos del artículo 212 del Código General del Proceso, pues no se anunciaron los hechos concretos que serían objeto de prueba.

Además, negó la prueba consistente en oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) debido a que, por un lado, la demandante no indicó cuál es el objeto de dicha prueba o los hechos que pretende acreditar, y por el otro, resulta impertinente porque no es posible establecer en qué podría aportar al litigio conocer la situación de ganancia o pérdidas de la demás empresas de gas, pues para este caso, lo que se pretende acreditar es la existencia del gasto administrativo declarado por la sociedad demandante.

Recursos interpuestos por la demandante. La actora interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto que negó las pruebas3. En la audiencia, sustentó sus recursos en que, en la demanda, se solicitó la ratificación de las declaraciones extraproceso para su incorporación al expediente como anexos. Es decir que el objeto de la prueba es ratificar las declaraciones y, por lo tanto, no era necesario realizar un nuevo interrogatorio.

Con relación al oficio dirigido a la SSPD, señaló que es necesario dilucidar si la pérdida sufrida por la sociedad actora en el año fiscalizado está relacionada con circunstancias del mercado, argumento que ha sido desacreditado por la DIAN en el trámite administrativo a pesar que se adjuntó un resumen de los resultados económicos y financieros de cada una de las empresas que integran el sector y su competencia. Así las cosas, insistió en que el objeto de la prueba es acreditar que la pérdida corresponde a una situación de mercado y no al pago de unos honorarios, como lo afirmó la autoridad tributaria.

Traslado de los recursos. La DIAN4 afirmó que la declaración extraproceso es impertinente e inconducente para demostrar si en el marco de un procedimiento administrativo fue debidamente rechazados los gastos operacionales de administración que motivan esta controversia. Así mismo, la parte demandante no enunció los hechos que pretendía demostrar, como lo exige el artículo 212 del Código General del Proceso.

Sobre el oficio a la SSPD también consideró que la prueba es inconducente e impertinente porque la investigación tributaria fue realizada a la sociedad actora y no al gremio o las empresas prestadoras de dichos servicios públicos, por lo que se debe determinar si procedían los gastos operacionales de administración 2 SAMAI del Tribunal.

Índice 23. Grabación «26_760012333000202000001001ACTADEAUDIENC20230511134716». Minutos 0:15:40 y siguientes. 3 Ibidem. Minutos 0:17:25 y siguientes. 4 Ibidem. Minutos 0:19:55 y siguientes. Radicado: 76001-23-33-000-2020-00001-01 (27717) Demandante: Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 declarados por la actora, no los relacionados con otras empresas.

Decisión sobre el recurso de reposición. El Tribunal negó el recurso de reposición5 señalando que, aunque las declaraciones extraproceso son una prueba conducente porque no está prohibida su práctica en la ley, deben considerarse impertinentes debido a que nada aporta al objeto del litigio ni a la interpretación jurídica aplicable, así como tampoco es prueba de la efectiva ejecución del contrato de prestación de servicios.

Esto, sumado a que la actora no enunció cuál es el objeto de la prueba solicitada. Con relación al oficio dirigido a la SSPD, consideró que esta prueba también es impertinente porque, al confrontarla con los hechos de la demanda, no se encuentra cuál es la finalidad de practicar esta prueba. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de las pruebas que consisten, por un lado, en la ratificación de las declaraciones extraproceso, y por el otro, en oficiar a la SSPD, atendiendo los argumentos propuestos en la apelación. De forma preliminar, se pone de presente que la sociedad actora presentó mediante correo electrónico del 12 de mayo de 20236, un documento de complementación del recurso de apelación interpuesto en la audiencia. Sin embargo, no procede el análisis de su contenido porque el numeral 2 del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, cuando el auto recurrido sea proferido en audiencia, como en este caso, la apelación deberá interponerse y «sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados».

Así las cosas, por mandato legal, no es posible valorar argumentos que hayan sido presentados con posterioridad a la finalización de la audiencia inicial. Se destaca que una interpretación en contrario violaría el derecho de defensa de la contraparte, pues se vería sorprendida por una nueva fundamentación fuera de la oportunidad dispuesta en la ley y de la cual no se le ha corrido traslado.

Hecha esta precisión, en cuanto a la ratificación de las declaraciones extraproceso, la actora afirmó que procede su decreto porque se enunció su objeto en la demanda al señalar que era, precisamente, ratificar el testimonio rendido fuera del proceso por el representante legal de la actora y el último representante legal de Colgas de Occidente S.A. E.S.P. Al respecto, el inciso primero del artículo 222 del Código General del Proceso establece que: «Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite» (subraya el despacho).

Según la norma transcrita, la ratificación de una declaración extraproceso (que constituye una prueba anticipada) solo procede cuando se cumplan dos condiciones: i) que la declaración sea realizada sin citación o intervención de la persona contra la cual se aduce y ii) que la persona perjudicada por la prueba lo solicite. 5 Ibidem. Minutos 0:21:40 y siguiente: 6 SAMAI del Tribunal.

Índice 24. Radicado: 76001-23-33-000-2020-00001-01 (27717) Demandante: Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Para el asunto bajo examen, la prueba aportada por la demandante pretende desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, de tal manera que la ratificación de la declaración debe ser solicitada por la DIAN, no por la demandante, de tal modo que la prueba solicitada por la parte actora no es procedente.

Lo anterior también permite concluir que el solo hecho de que la demandante solicitara los testimonios para ratificar las declaraciones extraproceso no es suficiente para tener por acreditado el requisito del artículo 212 del Código General del Proceso que consiste en enunciar el objeto de la prueba, tal como lo señaló el a quo. Por lo expuesto, este cargo de la apelación no prospera.

Respecto al oficio dirigido a la SSPD, según fue transcrito en los antecedentes de esta providencia, la solicitud de pruebas tiene como objetivo que la entidad referida informe sobre las pérdidas, los ingresos y los gastos operacionales asumidos por las empresas prestadoras del servicio de gas licuado de petróleo. Con relación a este cargo de la apelación, debe tenerse en cuenta que el artículo 168 del Código General del Proceso establece que deben rechazarse de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente inútiles.

Esta Sección7 señaló que la pertinencia de la prueba consiste en su conexión con el objeto del proceso, de tal modo que solo procede la práctica de aquellas relevantes para esclarecer los hechos que conciernen al debate procesal. Así mismo, se indicó que, son inútiles o superfluas, las pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a probar uno diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados8.

Para este caso, los cargos de nulidad propuestos en la demanda consisten en: i) el desconocimiento de los efectos en la vigencia 2014 del contrato suscrito por Colgas de Occidente S.A E.S.P. con Servicios del Nordeste S.A.S. en el año 2013, ii) la violación del artículo 107 del Estatuto Tributario respecto de los gastos operacionales de administración incurridos por la actora con la empresa Servicios del Nordeste S.A.S., iii) la vulneración de los principios de libertad económica y libertad de empresa del artículo 333 de la Constitución, iv) la violación del derecho al debido proceso por no aplicar el trámite del artículo 869 del Estatuto Tributario, y v) la improcedencia por inexactitud.

Como se observa, la prueba solicitada y, según se sustenta en el recurso de apelación, no es pertinente en la medida que determinar las pérdidas, los ingresos y los gastos operacionales asumidos por las empresas prestadoras del servicio de gas licuado de petróleo no tiene relación alguna con el objeto del litigio, pues no 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2018-00023-00 (23731). Auto del 28 de marzo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta providencia fue reiterada en la siguiente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222).

Auto del 7 de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 41001-23-33-000- 2014-00318-00 (25938). Auto del 10 de diciembre de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Providencia reiterada en la siguiente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00560-01 (26788). Auto del 6 de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 76001-23-33-000-2020-00001-01 (27717) Demandante: Nortesantandereana de Gas S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tiene como propósito demostrar ninguno de los cargos de nulidad propuestos en la demanda.

Aunque el apelante pretende demostrar que las pérdidas que se generaron para la empresa en el año 2014 se derivaron de una situación de mercado, la prueba solicitada solo informaría los datos económicos de las demás empresas del gremio, pero no cómo afectó la supuesta situación del mercado a la sociedad actora. En todo caso, se advierte que la prueba solicitada tampoco es útil en la medida que, como lo expuso la apelante, con la demanda se allegó el cuadro del estado de resultado de 83 empresas que prestaron el servicio público de venta de gas licuado de petróleo durante el año 2014, obtenido del Sistema Único de Información (SUI), administrado por la SSPD (identificado en la demanda como Anexo Q9).

Así las cosas, las pérdidas, los ingresos y los gastos operacionales asumidos por las empresas prestadoras del servicio de gas licuado de petróleo también es objeto de acreditación por otro medio de prueba que fue allegado al expediente y decretado en la audiencia inicial. Por lo anterior, no prospera la apelación, de tal modo que el despacho confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido el 9 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 9 SAMAI.

Índice 25. Carpeta «202101109511». PDF de la demanda. Páginas 51 y 57.a