1 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00281-00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Demandado: Presidente de la República y otros Temas: Acción de Tutela en contra del concepto favorable de extradición y de las resoluciones ejecutivas en las que se concedió aquella.
Falta de legitimación en la causa por activa para solicitar la protección de los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado y ausencia de transgresión de los demás derechos. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Roberto Carlos Osten Mestra, por medio de apoderado, promueve acción de tutela en contra del concepto favorable para su extradición rendido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y de las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad proferidas por el Gobierno Nacional, en las que se concedió aquella. 1.1.2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: se sirva tutelar los derechos fundamentales quebrantados: Debido proceso procesal en Aspectos Sustanciales;
Debido proceso Probatorio o valoración de la Prueba; Derechos de Acceso a la Justicia y no denegación de la misma, Derecho de Igualdad ante la Ley y la Constitución, El Derecho de las Víctimas a la verdad, justicia y reparación para la no repetición, Otros Derechos Fundamentales Violados y Conexos que resulten afectados o violados.
SEGUNDO: Que como consecuencia del fallo que resulte de la presente Acción de Tutela, al igual que la petición anterior, se ordene dejar sin efecto, revoque, modifique o anule por falta de motivación en cuanto a conveniencia, el concepto favorable a la extradición y desfavorable a la extradición diferida, emitido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro del trámite de extradición y sobre todo si rebaso el marco de sus competencias o atribuciones legales acordes con los fines constitucionales del Estado Social de Derecho.
En el mismo sentido, solicito se ordene dejar sin efecto, revoque, modifique o anule por falta de motivación de las conveniencias nacionales que justifiquen las razones por las cuales no concedieron la extradición diferida en favor de mi cliente, muy a pesar del suscrito habérsela solicitado en el recurso de reposición contra la primera de las resoluciones ejecutivas citadas y previamente también al concepto de la Corte Suprema. 1.1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señala los siguientes: i) Actualmente, en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, se adelanta un proceso penal en contra del señor Roberto Carlos Osten Mestra, como presunto cabecilla de la estructura criminal denominada Clan del Golfo o Autodefensas Gaitanistas de Colombia, por los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con extorsiones agravadas, por hechos acaecidos en el nordeste de ese departamento entre 2009 y 2016; proceso con radicado SPOA Matriz 050016099029- 2015-00069 y SPOA de Ruptura 050016099029-2016-00592, que se encuentra en la fase del juicio oral y frente al cual recobró su libertad, por vencimiento de términos, a inicios del segundo semestre del 2017, cuando se encontraba recluido en la Cárcel de Cómbita. ii) El 30 de marzo de 2019, aquel fue nuevamente capturado y se le imputaron, en el proceso penal SPOA Matriz 052506109280201680292 y SPOA de Ruptura 052506100000-2019-00006 que a la fecha cursa en el Juzgado Sexto Penal del 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circuito Especializado de Antioquia, los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con el delito de homicidio agravado, este último por hechos ocurridos en el 2011 en el municipio de Nechí, Antioquia. iii) El 20 de agosto de 2020, la Fiscalía General de la Nación decretó la captura del señor Roberto Carlos Osten Mestra con fines de extradición, decisión que le fue notificada el 16 de marzo de 2021.
En esa medida, estando aquel privado de su libertad en la Cárcel El Pedregal y con medida de aseguramiento del 1.° de abril de 2019 impuesta por el Juzgado Primero con Funciones de Control de Garantías de Medellín, fue detenido y, posteriormente, trasladado a la Cárcel La Picota de Bogotá, Patio núm. 8. iv) El 10 de agosto de 2022, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió concepto favorable de extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra, bajo los condicionamientos allí advertidos. v) El 22 de septiembre de 2022, el Gobierno Nacional expidió la Resolución 221, mediante la cual concedió la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra para que compareciera a juicio ante las autoridades de los Estados Unidos de América por el cargo Uno (Concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención, el conocimiento o teniendo causa razonable para creer que sería importada ilegalmente a los Estados Unidos). vi) En el anterior acto administrativo se detalla que la embajada del país requirente en Colombia formalizó la solicitud de extradición y, a través de la Nota Verbal 0823 del 11 de mayo de 2021, aquella informó que el señor Roberto Carlos Osten Mestra es sujeto de una Acusación Sustitutiva en el Caso núm. 19-CR-268, dictada el 25 de noviembre de 2020, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, donde el gran jurado alega o eleva el cargo Uno. Además, en el numeral 4 de esa Resolución, se precisa que el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales, conceptuó y perfeccionó el expediente de extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra y lo remitió a la Corte Suprema de Justicia, con la aclaración de que «la extradición estaría sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la parte requerida o por los tratados de extradición 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicable, incluidos los motivos por los que la parte requerida puede denegar la extradición». vii) El 22 de septiembre de 2022, a través de la Resolución Ejecutiva 221, el Gobierno Nacional concedió la extradición de aquel y decidió no diferir su entrega por cuenta de los procesos que se adelantan en su contra en Colombia y que fueron relacionados en ese acto administrativo. viii) El señor Roberto Carlos Osten Mestra interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la anterior decisión; para el efecto, adujo que: a) existían razones de conveniencia para su no extradición, dada su presunta condición de miembro de la organización criminal del Clan del Golfo (con fines de narcotráfico) y que tiene voluntad manifiesta de acogerse al proceso de paz que está en curso ante el Gobierno Nacional, como política de Estado, lo cual constituye una excepción para la extradición en virtud del artículo 501 de la Ley 906 de 2004 y una garantía de los derechos de las víctimas; b) en Colombia está siendo juzgado en dos procesos penales, los cuales versan sobre los mismos hechos por los que se solicitó su extradición, y deben tener prioridad; c) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia únicamente efectuó un control formal y no uno material, al omitir analizar las razones de conveniencia nacional conforme a la norma previamente citada, las cuales tampoco fueron tenidas en cuenta por el Gobierno Nacional; y d) la corporación judicial precitada y este último inobservaron el precedente sentado en la Sentencia C370/06 y la primera de las mencionadas tampoco tuvo en cuenta sus alegatos previo a la emisión del concepto. ix) El primero de aquellos recursos fue resuelto de forma desfavorable, y al segundo no se le dio trámite, por improcedente, mediante la Resolución Ejecutiva 304 del 16 de diciembre de 2022. 1.1.4.
Fundamentos jurídicos El apoderado del accionante alega que con el concepto favorable de extradición de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y con las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anualidad proferidas por el Gobierno Nacional se vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación y se incurrieron en los defectos sustantivo, procedimental absoluto, fáctico, error inducido, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial, por los siguientes motivos: i) Es altamente posible que en el caso de la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra se esté ante un «falso positivo» que puede tener efectos trasnacionales.
Lo anterior, debido a que el señor Edwin Mauricio Baracaldo Carvajal, además de fungir como investigador líder y testigo de la Fiscalía General de la Nación, en los procesos penales que se adelantan en contra del señor Roberto Carlos Osten Mestra en los juzgados sexto y séptimo especializados de Antioquia, respectivamente, trabajó como agente encubierto de la Policía Nacional, en asocio con la DEA, para la época de los hechos por los cuales aquel fue llamado a juicio ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, esto es, entre julio y octubre de 2018; y, posteriormente, fue solicitado en extradición por ese Gobierno, por actos de corrupción durante operativos antinarcóticos y cuando laboraba en conjunto con la DEA, proceso en el que aceptó los cargos. ii) Los delitos cometidos entre julio y octubre de 2018 por los cuales se solicitó la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra en el cargo Uno coinciden con las actividades de la organización criminal Clan del Golfo, de cuya estructura, según la Fiscalía General de la Nación, hace parte aquel, como presunto comandante o jefe, esto es, por las que se le acusa en el proceso penal SPOA Matriz 052506109280201680292 y SPOA de Ruptura 052506100000-2019-00006 que cursa en el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, lo que evidencia que se le está investigando y juzgando dos veces por los mismos hechos, lo cual viola el principio non bis in idem, situación que no fue debidamente analizada por los accionados. iii) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó un control formal, mas no material de la privación de la libertad y restringió la solicitud probatoria y el decreto de pruebas a unos requisitos formales y con desconocimiento de la Ley 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 906 de 2004, por lo que el debido proceso y la defensa fueron limitados, al punto que se le negaron las pruebas deprecadas y aportadas.
Además, debía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad ante la falta de control de legalidad de la orden de captura con fines de extradición. iv) Como quedó consignado en el numeral 4 de la Resolución Ejecutiva 221 del 22 de septiembre de 2022 y de conformidad con los artículos 53 y 501 de la Ley 906 de 2004, el Estado requerido puede denegar la solicitud de extradición, según las conveniencias nacionales, cuando el concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sea favorable.
No obstante, en el concepto rendido y en las resoluciones ejecutivas censuradas, dicha Sala y el Gobierno Nacional no motivaron su decisión en torno a la conveniencia nacional, pues no tuvieron en cuenta a las víctimas del conflicto armado, a la sociedad y a la paz como política gubernamental, a pesar de que estos argumentos fueron expuestos en los alegatos presentados ante la primera autoridad mencionada y en el recurso de reposición ante el segundo, con fundamento en la Sentencia C370/06, por lo que la decisión resulta arbitraria.
En efecto, aquellos desconocieron que los derechos a la verdad, justicia, reparación, incluido el de no repetición, de las víctimas y el proceso de paz están por encima de la lucha contra el narcotráfico trasnacional y, en esa medida, no justificaron la concesión de la extradición en los intereses de la Nación ni en los fines del Estado Social de Derecho.
Adicionalmente, el mencionado Estado también tiene la posibilidad de diferir la entrega, en el evento de que antes del recibo del requerimiento, la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia, lo cual no fue aplicado en su caso, y, por ende, se transgredieron las normas que regulan el procedimiento de extradición, esto es, los artículos 490-517 de la Ley 906 de 2004. 1.2.
Actuación procesal El 8 de febrero de 2023, la acción de tutela de la referencia se admitió mediante 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proveído que se ordenó notificar al presidente de la República, a la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como accionados, para que, dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.3.
Intervenciones 1.3.1. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El magistrado Hugo Quintero Bernate indica que su despacho conoció del trámite de la extradición pasiva en contra del señor Roberto Carlos Osten Mestra, como consecuencia de la solicitud que formuló el Gobierno de los Estados Unidos de América, por conducto de su embajada en Colombia.
Sobre el particular, aduce que, estudiados cuidadosamente los elementos obrantes en el expediente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, con ponencia suya, emitió concepto favorable en ese caso, al encontrar debidamente acreditados los presupuestos legales. Ahora, en cuanto a los desacuerdos del escrito de tutela, expone que en el concepto aquella explicó los hechos por los cuales el señor Roberto Carlos Osten Mestra es solicitado son diferentes de aquellos por los que ha sido juzgado en Colombia.
Agrega que la existencia de procesos en curso, en los cuales no se presenta un pronunciamiento ejecutoriado, no impiden la emisión de un concepto favorable de extradición, dado que la jurisprudencia de esa corporación ha sido clara al establecer que sólo es posible negar el requerimiento con fundamento en la garantía del non bis in idem, es decir, cuando exista en Colombia decisión judicial en firme que se refiera a iguales supuestos fácticos por los cuales se solicita la extradición. Por último, señala que la Sala perdió competencia para manifestarse sobre la situación de la parte actora, una vez emitió el respectivo concepto de extradición; en esa medida, y ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales por parte de aquella, deprecó desvincularla del proceso de la referencia. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. El director de Asuntos Internacionales, Nicolás Murgueitio Sicard, luego de efectuar un recuento del trámite de extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra, sostiene que la parte actora acude a la acción de tutela para plantear controversias que deben ser resueltas por las vías ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se encuentra satisfecho el requisito de la subsidiariedad y, por tanto, aquella debe ser declarada improcedente.
En todo caso, afirma que la decisión del Gobierno Nacional de conceder la extradición del mencionado ciudadano tuvo soporte en la Constitución Política, en la Ley 906 de 2004 y en el concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el que encontró demostrados los presupuestos previstos en la norma interna, la validez formal de la documentación presentada, la identificación plena del solicitado, la doble incriminación y la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero.
En ese entendido, considera que en el procedimiento de extradición se garantizaron el debido proceso y los demás derechos fundamentales del señor Roberto Carlos Osten Mestra, prueba de ello es que los argumentos expuestos en esta sede fueron planteados, a su vez, en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ejecutiva 221 del 22 de septiembre de 2022.
Por lo anterior, estima que lo pretendido por la parte actora es crear una instancia adicional al trámite de extradición. Así las cosas, solicita declarar la improcedencia de esta acción constitucional o, en su defecto, negar las pretensiones invocadas. 1.3.3. Presidente de la República. La apoderada judicial Sandra Patricia Bohórquez Cortés, luego de mencionar el procedimiento llevado a cabo en el caso del señor Roberto Carlos Osten Mestra, aduce que los derechos fundamentales de este no han sido vulnerados por esa autoridad y que el propósito de la parte accionante es que se impida la continuación del trámite de su extradición a los Estados Unidos de América, en el cual ya se agotaron todas las etapas legales y se resolvieron los recursos existentes, únicamente por no estar de acuerdo con la decisión adoptada en el marco de la cooperación internacional. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, refiere que la extradición de ciudadanos colombianos está prevista en la Constitución Política como un mecanismo que ha probado ser eficaz en la lucha contra diferentes delitos y está regulada en el Código de Procedimiento Penal, normativa bajo la cual debe examinarse el trámite adelantado para la concesión de la extradición. Así, manifiesta que rechaza toda imputación de conculcación de derechos no solo por no ser responsable de la solicitud de aquella, sino porque en el proceso de autorización, el Gobierno Nacional ha actuado con base en el procedimiento legal.
Así mismo, añade que a la fecha la decisión sobre la extradición del accionante se encuentra en firme, de conformidad con el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y precisa que, a través del Oficio MJD-OFI23-0000686 del 13 de enero de 2023, se solicitó a la Cancillería requerir al Gobierno de los Estados Unidos de América, para que allegue el compromiso requerido por el Gobierno Nacional para la entrega del ciudadano previamente señalado, es decir, que cumpla las condiciones establecidas en el inciso segundo del artículo 494 de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, menciona que, una vez fueron remitidos los condicionamientos necesarios para la entrega, dispuso el envío de las resoluciones de extradición y de las garantías ofrecidas a la Fiscalía General de la Nación, para que se adelanten las gestiones necesarias y se ponga a la persona reclamada a disposición del Estado requirente. De otra parte, aclara que las autoridades colombianas no pueden evaluar ni calificar las decisiones del Gobierno de los Estados Unidos de América, pues aquellas solo deben verificar, como efectivamente se hizo, la autenticidad de la solicitud y la identidad del afectado para proceder a su captura, cumplida la cual, previo al concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Gobierno Nacional o el presidente de la República decidirá lo que corresponda.
Bajo ese contexto, indica que plantear una controversia como la expuesta por la parte actora, esto es, como si se tratara de un acto jurisdiccional, implica el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, pues es en ese país donde deben controvertirse las pruebas que obren en el proceso respectivo. Siendo así, no se requerían mayores elucubraciones por parte del Gobierno Nacional, al decidir sobre la extradición, sin que 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa circunstancia pueda entenderse como una falta de motivación del acto administrativo.
Por consiguiente, solicita que se nieguen las pretensiones de la acción ante la inexistencia de un omisión de su representado que pudiese generar alguna vulneración de los derechos fundamentales reclamados en protección por el accionante, pues se le garantizó el debido proceso. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente (sic) de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, en primer lugar, se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela para efecto de estudiar los cuestionamientos que plantea la parte actora en contra del concepto favorable para su extradición rendido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad proferidas por el Gobierno Nacional, y, en segundo lugar, si con esos actos administrativos y el concepto mencionado se vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Roberto Carlos Osten Mestra y los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. El 17 de agosto de 2020, mediante la Nota Verbal núm. 1022, el Gobierno de los Estados Unidos de América solicitó la detención preventiva del ciudadano Roberto Carlos Osten Mestra con fines de extradición, requerido para comparecer a juicio ante la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, por el cargo de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, conforme a la Acusación Sustitutiva en el Caso núm. 19-CR-268 del 25 de noviembre de esa anualidad.1 2.3.2.
El 20 de agosto de 2020, el fiscal general de la Nación ordenó la captura del señor Roberto Carlos Osten Mestra; el 16 de marzo de 2021, la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional le notificó esa decisión a aquel e hizo efectiva la captura, en el Complejo Carcelario y Penitenciario COPEO, el Pedregal de Medellín, donde se encontraba previamente detenido, debido al proceso penal SPOA Matriz 052506109280201680292 y SPOA de Ruptura 052506100000- 2019-00006 adelantado en el Juzgado Sexto del Circuito Penal Especializado de Antioquia, por el delito de concierto para delinquir.2 2.3.3.
El 11 de mayo de 2021, a través de la Nota Verbal núm. 0823, la Embajada de los Estados Unidos de América formalizó la solicitud de extradición, allegando la documentación traducida y legalizada.3 2.3.4. El 12 de mayo de 2021, la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio del Oficio S-DIAJ121-010572, conceptuó acerca de la norma aplicable en el asunto, esto es, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas 1 Índice 27 del expediente digital en SAMAI. 2 Ibidem y documento 5.4 del expediente de extradición obrante en el índice 29 del expediente digital en SAMAI. 3 Índice 27 del expediente digital en SAMAI. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada en New York, el 27 de noviembre de 2000.
Además, precisó que, en los aspectos no regulados, debía seguirse el trámite conforme al ordenamiento jurídico colombiano, concretamente, el Código de Procedimiento Penal.4 2.3.5. El 25 de mayo de 2021, el director de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, con Oficio OFI-0018581-DAI-1100, envió el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que se emitiera el concepto respectivo.5 2.3.6.
El 28 de junio de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoció personería jurídica al defensor del señor Roberto Carlos Osten Mestra y corrió el traslado de que trata el artículo 500 de la Ley 906 de 2004.6 2.3.7. El 2 de agosto de ese año, de un lado, el procurador 2.° delegado para la Casación Penal conceptuó que no era necesario solicitar la práctica de pruebas y, de otro, el defensor del requerido allegó dos memoriales, en los que efectuó un recuento de los dos procesos penales que se adelantan en su contra y expuso que aquellos y el proceso llevado a cabo en el extranjero constituían un «falso positivo», y solicitó tener como pruebas las denuncias penales y disciplinarias formuladas en contra de unos policiales y requirió otras relacionadas con los procesos penales en su contra.
Mediante auto AP4085-2021, la Sala decretó los medios que consideró pertinentes, conducentes, útiles y necesarios para verificar el cumplimiento de la garantía del non bis in idem.7 2.3.8. El 10 de agosto de 2022, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia rindió concepto favorable de extradición8. 2.3.9. El 22 de septiembre de 2022, mediante la Resolución Ejecutiva 221, el Gobierno Nacional concedió la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra, para que 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compareciera a juicio ante las autoridades de los Estados Unidos de América por el cargo Uno (concierto para distribuir hasta cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención, el conocimiento o teniendo causa razonable para creer que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos) y decidió no diferir la entrega de aquel.9 2.3.10.
El señor Roberto Carlos Osten Mestra interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra del anterior acto administrativo. El 16 de diciembre de 2022, el Gobierno Nacional, a través de la Resolución Ejecutiva 304, no dio trámite al segundo de los recursos mencionados y confirmó la decisión recurrida.10 2.3.11. El 24 de enero de 2023, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitió, a la directora de Asuntos Migratorios, Consulares, y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, copias auténticas de las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad, junto con el correspondiente certificado de autenticidad.11 2.3.12.
El 8 de febrero de 2023, la Embajada de los Estados Unidos de América, por medio de la Nota Verbal núm. 0160 del 8 de febrero de 2023, garantizó que el señor Roberto Carlos Osten Mestra no sería sometido a desaparición forzada, a destierro, a torturas, ni a tratos o penas crueles, trato inhumano o degradante, confiscación ilegal, prisión perpetua, o a la imposición de la pena de muerte, como condiciones para su extradición.12 2.3.13.
El 13 de febrero de 2023, el Ministerio de Justicia y del Derecho comunicó, a la directora de Asuntos Internacionales y a la Fiscalía General de la Nación, sobre la expedición de las resoluciones ejecutivas mediante las cuales se concedió la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra, para los efectos del artículo 506 de la Ley 906 de 2004 y, en ese entendido, se procediera a la puesta a disposición de la persona reclamada.13 9 Documento 6.1 del expediente de extradición obrante en el índice 29 del expediente digital en SAMAI. 10 Documento 9.2. del expediente de extradición obrante en el índice 29 del expediente digital en SAMAI. 11 Documento 11.2 del expediente de extradición obrante en el índice 29 del expediente digital en SAMAI. 12 Documento 13.1 del expediente de extradición obrante en el índice 29 del expediente digital en SAMAI. 13 Documento 13.2 del expediente de extradición obrante en el índice 29 del expediente digital en SAMAI. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
Para establecer la procedencia de este mecanismo constitucional, deben analizarse varios aspectos, como son: i) la legitimación en la causa por activa, ii) la legitimación en la causa por pasiva, iii) el cumplimiento de la exigencia de la subsidiariedad, esto es, que el presunto afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección del derecho fundamental que estima amenazado o vulnerado o cuando, a pesar de existir, este no sea idóneo o eficaz y iv) la satisfacción del requisito de la inmediatez. 2.4.1.1.
Verificación de la procedibilidad de la acción de la referencia 2.4.1.1.1. El señor Roberto Carlos Osten Mestra se encuentra legitimado en la causa por activa, dado que es titular de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya protección reclama.
No obstante, en relación con los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, no sucede lo mismo, como se verá a continuación. Al respecto, resulta importante resaltar que cualquier persona puede solicitar, directamente, mediante representante legal o apoderado judicial, la protección de sus derechos fundamentales, cuando los considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o de un particular, en este último evento en los casos previstos en la ley; adicionalmente, la acción de tutela puede ser presentada por un agente oficioso, el defensor del pueblo y los personeros municipales, de 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991.
Sin embargo, en el presente asunto no se observa que el señor Roberto Carlos Osten Mestra sea el titular de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, pues, como aquel lo refiere, se trata de los derechos de las víctimas del conflicto armado, por lo cual serían estas personas, esto es, quienes sufrieron esa presunta afectación, las que podrían reclamar el amparo por esta vía. De igual forma, tampoco se observa que aquel actúe como su apoderado judicial ni como su agente oficioso y, en todo caso, tampoco se cumplen los presupuestos para ello.
En esa medida, resulta improcedente efectuar el estudio de la transgresión de los derechos de las mencionadas víctimas con ocasión de la decisión de conceder la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra, pues este último no se encuentra legitimado en la causa por activa para solicitar su protección, por lo que, desde ahora, se anticipa que se rechazará por improcedente la acción de la referencia en cuanto a la solicitud de salvaguarda de los mencionados derechos. 2.4.1.1.2.
El presidente de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia están legitimadas en la causa por pasiva, de conformidad con los artículos 115 constitucional y 491 y 503 de la Ley 906 de 2004, según los cuales corresponde, de un lado, a la corporación judicial referida emitir concepto previo para la extradición y, de otro, al Gobierno Nacional, conformado por los dos primeros, conceder la extradición de una persona procesada en el exterior, en este caso, el señor Roberto Carlos Osten Mestra. 2.4.1.1.3.
En relación con el requisito de la subsidiariedad, la Sala debe aclarar que, en principio, la acción de tutela de la referencia no resultaría procedente para discutir las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad, mediante las cuales el Gobierno Nacional concedió la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra a los Estados Unidos de América, dado que, por regla general, este mecanismo no puede utilizarse para discutir actos administrativos, en el entendido de que para ello la parte actora cuenta con el medio 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Sin embargo, la Sala considera que en el asunto bajo estudio se está ante la probable configuración de un perjuicio irremediable, dado que, como quedó consignado en los numerales 2.4.10-2.4.13. del acápite de «Hechos Probados», la decisión de la concesión de la extradición se encuentra en firme; la Embajada de los Estados Unidos de América ya garantizó los condicionamientos para aquella; y, el 13 de febrero de 2023, el Ministerio de Justicia y del Derecho comunicó, a la directora de Asuntos Internacionales y a la Fiscalía General de la Nación, la expedición de las resoluciones ejecutivas mencionadas, para que se pusiera a disposición de los agentes del país requirente al señor Roberto Carlos Osten Mestra.
Así las cosas, se observa que en el caso sub judice se encuentran reunidos los presupuestos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción de tutela que debe cumplir el perjuicio referido, dado que en cualquier momento el accionante será entregado a las autoridades de los Estados Unidos de América, por lo que no resulta procedente ordenarle a este que agote el medio de control con el que cuenta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida en que las particularidades del asunto y las condiciones actuales impiden concebirlo como un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos alegados como conculcados.
Decisión que, por demás, se encuentra sustentada en la jurisprudencia constitucional.14 Por consiguiente, se entenderá superado el requisito de subsidiariedad. 2.4.1.1.4. La presunta vulneración ocurrió con ocasión de la emisión del concepto favorable de extradición expedido el 10 de agosto de 2022 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad, y la presente acción de tutela se instauró el 23 de enero de 2023; por tanto, se observa que la acción de la referencia fue instaurada en un plazo razonable. 14 Ver entre otras sentencias: SU110/02. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, la Sala responde de forma afirmativa al interrogante que se planteó primigeniamente y continúa con la solución del segundo problema, para lo cual efectuará el estudio de la vulneración ius fundamental alegada. 2.4.2.
Marco normativo y jurisprudencial del trámite de extradición en Colombia En el artículo 35 de la Constitución Política se previó la posibilidad de solicitar, conceder u ofrecer la extradición, de acuerdo con los tratados o, en su ausencia, según la ley; inicialmente, en esa norma, se consagró que los colombianos que hubieran cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación nacional, serían procesados y juzgados en Colombia.
Empero, a través del Acto Legislativo 01 de 1997, se modificó ese artículo, para precisar que, primero, la extradición de los colombianos por nacimiento se concedería por hechos punibles cometidos en el exterior, definidos de esa forma en la legislación penal colombiana; segundo, la extradición no procedería por delitos políticos; y, tercero, tampoco sería procedente cuando se tratara de ilícitos cometidos con anterioridad a su promulgación. Sobre este mecanismo, la Corte Constitucional15 ha entendido que se trata de un instrumento de colaboración entre los estados, con el que se pretende combatir el crimen y evitar la impunidad de este; así mismo, ha considerado que la extradición, de un lado, no implica un prejuzgamiento, pues la investigación y el juicio se efectuarán en el Estado requirente, y, de otro, no supone una transgresión de la soberanía nacional, pues es el Estado donde se encuentra el imputado el que decide si se concede o no, conforme a la Ley 906 de 2004, que regula ese trámite.
En efecto, el Gobierno Nacional, por medio del Ministerio del Interior y de Justicia, tiene la función de ofrecer u conceder la extradición de una persona procesada o condenada en el exterior, siempre y cuando se cumplan, además de los señalados previamente y del consagrado en el artículo 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, los siguientes requisitos: 1.
El hecho que la motiva este tipificado en Colombia como delito y se prevea una pena privativa de la libertad no inferior a 4 años y 2. En el exterior se haya 15 Ver entre otras sentencias: C333/14, C243/09 y C460/08. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictado resolución de acusación o su equivalente, de conformidad con el artículo 493 de la Ley mencionada.
Al respecto, debe aclararse que el ofrecimiento o la concesión de aquella es facultativa, pero debe contar con el concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia, en los términos de los artículos 491 y 492 ejusdem, y, adicionalmente, deberá subordinarse a las condiciones establecidas en el artículo 494 de esa codificación y a las demás que se estimen oportunas.
Ahora, en cuanto al trámite para llevar a cabo la extradición, debe señalarse que se encuentra regulado en los artículos 495 a 509 de la Ley 906 de 2004 como un proceso breve y sumario de sistema mixto, puesto que intervienen dos ramas del poder público, la judicial y la ejecutiva, como se procederá a explicar. El procedimiento puede resumirse en las siguientes etapas: i) El Estado requirente solicitará la extradición de la persona a la que se le haya formulado acusación o condenado, por la vía diplomática, para lo cual debe remitir: 1.
Copia o trascripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente; 2. Indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; 3. Todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la plena identidad de la persona reclamada y 4. Copia auténtica de las disposiciones penales aplicables para el caso. ii) El Ministerio de Relaciones Exteriores trasladará las diligencias al Ministerio del Interior y de Justicia, junto con el concepto sobre si debe procederse conforme a convenciones, usos internacionales o al Código de Procedimiento Penal, el cual examinará la documentación remitida y, de ser necesario, requerirá la información faltante, con el objetivo de perfeccionar el expediente, para enviarlo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. iii) La mencionada Sala correrá traslado a la persona requerida o su defensor, para que, en el término de diez días, solicite las pruebas que consideren necesarias; vencido ese plazo, se abrirá la etapa probatoria, por el mismo término; y, posteriormente, se dejará en la Secretaría, por cinco días, para presentar los alegatos, 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co luego de lo cual, aquella rendirá concepto.
En caso de que el requerido renuncie al anterior procedimiento, la Sala resolverá de plano dentro de los veinte días siguientes, si se cumplen los presupuestos para ello. Si el concepto es negativo, el Gobierno Nacional deberá atenerse a esa decisión; sin embargo, si es positivo, aquel quedará en libertad de decidir sobre la extradición, según las conveniencias nacionales. iv) El Gobierno Nacional tendrá un término de quince días para dictar la resolución ejecutiva sobre la extradición. En el caso de concederse, aquel podrá diferir la entrega cuando la persona hubiere delinquido en Colombia, hasta que se le juzgue y cumpla la pena que se le imponga o hasta que finalice el proceso penal, por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria. v) Si se concede la extradición, el fiscal general de la Nación ordenará la captura del procesado, si no estuviere privado de la libertad, y lo entregará a los agentes del país requirente.
En caso de que no se conceda, aquel ordenará poner en libertad al detenido. Por último, es importante mencionar que en dicho procedimiento deben efectivizarse los derechos de la persona reclamada en extradición, entre ellas, las garantías propias del debido proceso, las cuales también deben cumplirse una vez aquella se encuentre en el territorio del Estado requirente.
De allí que, como se explicó previamente, resultan imperativos los condicionamientos previstos en el Código de Procedimiento Penal. 2.4.3. Análisis de la concesión de extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra El accionante afirma que con, el concepto favorable de extradición del 10 de agosto de 2022 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad proferidas por el Gobierno Nacional se vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, porque, de un lado, la primera de las mencionadas efectuó 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un control formal, mas no material de la privación de la libertad y limitó su derecho de defensa en relación con las pruebas solicitadas, y, de otro, el segundo de los referidos no explicó cuáles eran los motivos para conceder la extradición o, en su defecto, para diferir la entrega, a pesar de que existían razones de conveniencia nacional para denegarla, como lo son los derechos de las víctimas del conflicto armado, la sociedad y la paz como política gubernamental, y de que planteó ese argumento en los alegatos presentados ante la corporación judicial y en el recurso de reposición ante el Gobierno Nacional.
Así mismo, considera que los accionados no tuvieron en cuenta que: i) es altamente posible que en su caso se esté ante un «falso positivo» que puede tener efectos trasnacionales, debido a que el señor Edwin Mauricio Baracaldo Carvajal, quien trabajó como agente encubierto de la Policía Nacional, en asocio con la DEA, para la época de los hechos por los cuales aquel fue llamado a juicio ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, esto es, entre julio y octubre de 2018, posteriormente, fue solicitado en extradición por ese Gobierno, por actos de corrupción durante operativos antinarcóticos y cuando laboraba en conjunto con la DEA, proceso en el que aceptó los cargos y ii) existe una transgresión del principio non bis in idem, dado que los delitos por los cuales se solicitó su extradición coinciden con las actividades de la organización criminal del Clan del Golfo, por las que se le acusa en el proceso penal SPOA Matriz 052506109280201680292 y SPOA de Ruptura 052506100000-2019-00006 que cursa en el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Antioquia.
Pues bien, para resolver los anteriores desacuerdos, la Sala estima necesario, en primer lugar, precisar que, como lo resaltó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el concepto previo, a esa autoridad judicial le correspondía verificar los requisitos contemplados en los artículos 35 de la Constitución Política, 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, y 493 y 502 de la normativa que regula el trámite de la extradición, esto es, la Ley 906 de 2004.
Exigencias que, a saber, se concretan en verificar que: a) el hecho punible, por el cual se solicitó la extradición hubiera sido cometido en el exterior, con posterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 17 de diciembre de 1997; b) no se trate de delitos políticos; c) se cumpla la garantía de no extradición de que trata el artículo 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017; d) el hecho que motiva la extradición también esté previsto en Colombia como un delito que se reprima con una sanción privativa de la libertad, cuyo mínimo no sea inferior a 4 años; e) en el extranjero se haya dictado resolución de acusación o su equivalente; f) la documentación allegada por el país requirente sea válida; g) este demostrada la identidad plena del solicitado; h) Este reunido el principio de doble incriminación; i) la providencia emitida en el extranjero sea equivalente en el ordenamiento interno; j) el cumplimiento de lo previsto en los tratados; y k) la garantía del principio del non bis in idem.
Al respecto, se evidencia que, efectivamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia analizó cada uno de los requerimientos mencionados y determinó que se encontraban reunidos, puesto que: 1) los hechos punibles por los cuales el Gobierno de los Estados Unidos de América solicitó la extradición del señor Roberto Carlos Osten Mestra ocurrieron en Colombia, México y Estados Unidos, aproximadamente desde julio de 2018 y hasta octubre de ese año, esto es, con posterioridad a la fecha de promulgación del Acto Legislativo 01 de 1997 (17 de diciembre de 1997); 2) el delito no tenía el carácter de político; 3) en el trámite no reposaba información que acreditara que el señor Roberto Carlos Osten Mestra estuviera cobijado por la garantía de no extradición de integrantes de la desmovilizada guerrilla de las FARC-EP; 4) existe acusación dictada por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia; 5) la documentación remitida por el Gobierno de los Estados Unidos de América estaba revestida de validez, pues la solicitud de extradición se hizo por la vía diplomática y se allegaron los documentos necesarios, como lo regula la Ley 906 de 2004; 6) el requerido fue plenamente individualizado, pues se suministraron datos suficientes para ese efecto; 7) se verificó que el delito imputado también estuviera previsto en la legislación interna (artículos 340, 376 y 384 del Código Penal colombiano); 8) la decisión de acusación dictada en el país extranjero (Acusación Sustitutiva en el Caso núm. 19-CR-268) es equivalente, en su contenido material, a la fijada en el artículo 337 ejusdem; 9) se verificaron las previsiones de los tratados internacionales, y 10) no existe evidencia de que el señor Roberto Carlos Osten Mestra esté siendo procesado, haya sido juzgado o dejado en libertad por los mismos hechos objeto de la solicitud de extradición. 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esclarecido el análisis efectuado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se advierte que aquella realizó el estudio que le correspondía conforme a las normas aplicables al trámite de la extradición, por lo cual no le asiste razón a la parte actora, al afirmar que esa autoridad judicial debió practicar un control material y no uno formal, puesto que, se insiste, el examen llevado a cabo en el concepto favorable de extradición se circunscribió a la comprobación de los requisitos exigidos en la Constitución Política y la ley nacional aplicable.
Por consiguiente, no se denota un examen arbitrario ni incompleto por parte de esa Sala de decisión, con la cual se hayan vulnerado los derechos fundamentales reclamados en protección a través de esta acción. De otra parte, en lo atinente al reparo del accionante sobre la transgresión de su derecho fundamental al debido proceso, concretamente al ejercicio de su defensa, se evidencia que, contrario a lo afirmado por aquel, este no fue restringido, pues la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia garantizó el cumplimiento de cada una de las etapas previstas en el artículo 500 de la Ley 906 de 2004.
Ciertamente, como quedó consignado en el acápite de «Hechos Probados» aquella corrió traslado de la solicitud de extradición al defensor del señor Roberto Carlos Osten Mestra, quien solicitó pruebas; abrió el período probatorio; decretó las que consideró pertinentes y corrió traslado para alegar. En esa medida, la Sala no observa que se haya presentado la conculcación alegada, distinto es que la decisión adoptada en el concepto favorable con base en el acervo probatorio recaudado no haya sido en los términos pretendidos por aquel, lo cual, en modo alguno, implica la vulneración de su derecho de defensa, como lo busca hacer ver en esta sede constitucional.
Aunado a lo anterior, resulta relevante mencionar que la parte actora tampoco especificó de qué forma se incurrió en esa transgresión, sino que se limitó a señalar que «la Corte […] restringe la solicitud probatoria y el decreto de la prueba a unos requisitos formales y no a las facultades de libertad probatoria que rige la Ley 906 del 2004 […], al punto que al suscrito se le negaron pruebas solicitadas y aportadas», sin siquiera precisar por qué, a su juicio, se desconoció la facultad probatoria ni cuáles fueron los elementos que no fueron valorados, a pesar de haber sido allegados, ni su incidencia en la decisión adoptada. 23 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo expuesto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que la autoridad judicial, durante la etapa probatoria y en atención a la solicitud de pruebas, requirió a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, para que informaran si el señor Roberto Carlos Osten Mestra había sido investigado y juzgado por hechos idénticos, y ofició a los juzgados quinto, sexto y séptimo penales del circuito especializado de Antioquia y a la Fiscalía 140 de DECOC de Montería para que informaran sobre los hechos por los que cursaban los procesos en contra de aquel.
En ese orden de ideas, la Sala no observa la conculcación del derecho fundamental a la defensa de la parte actora, pues, como se anotó, el trámite de extradición se llevó a cabo conforme al Código de Procedimiento Penal y, en esa medida, aquel contó con las oportunidades allí previstas para oponerse a la concesión de aquella. Ahora bien, en relación con el Gobierno Nacional, el señor Roberto Carlos Osten Mestra aduce que aquel no examinó la conveniencia nacional de su no extradición o de diferir su entrega a las autoridades de los Estados Unidos de América.
Acerca de este disenso, debe hacerse alusión a los argumentos expuestos en la Resolución Ejecutiva 221 del 22 de septiembre de 2022, mediante la cual se concedió su extradición. Así, se aprecia que en ese acto administrativo el Gobierno Nacional denotó que el ciudadano requerido se reporta como desmovilizado de las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá, pero no tiene registro de postulación al procedimiento especial para la paz de que trata la Ley 975 de 2005, y que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estableció que los hechos investigados en Colombia son diferentes de los que motivaron el pedido de extradición, por lo que no se presenta una vulneración del principio del non bis in idem.
Adicionalmente, el Gobierno Nacional examinó si era factible diferir la entrega del señor Roberto Carlos Osten Mestra, para lo cual citó el artículo 504 de la Ley 906 de 2004 y, a partir de esa disposición, definió que no consideraba conveniente aplazarla por cuenta de los procesos que se encuentran activos, por lo que ordenó su entrega 24 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediata, previo al cumplimiento de los condicionamientos allí definidos y con la advertencia al Estado requirente de que, una vez terminara la eventual condena o cuando cesara el motivo de la detención en ese país, el ciudadano debería regresar a Colombia para comparecer a los procesos penales, en caso de así requerirse.
Igualmente, resulta imprescindible hacer mención de los razonamientos efectuados por el Gobierno Nacional, al resolver los recursos de reposición y de apelación en contra del anterior acto administrativo, en los que, entre otros aspectos, el señor Roberto Carlos Osten Mestra alegó la transgresión del principio non bis in idem, la conveniencia de su no extradición a la luz de los derechos de las víctimas, de la sociedad y del proceso de paz, y la ausencia de un control de legalidad a la captura con fines de extradición. Acerca de ello, se repara en que, para fundamentar la Resolución Ejecutiva 304 del 16 de diciembre de 2022, el Gobierno Nacional, inicialmente, aclaró que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia les concedió al ciudadano Roberto Carlos Osten Mestra y a su defensor la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas y presentar alegatos previos al concepto, y, luego, precisó que el mecanismo de extradición tiene como objetivo permitir que la persona requerida comparezca al proceso penal adelantado por las autoridades extranjeras, pero aquel no se equipara al proceso en sí mismo considerado, por lo cual la captura con fines de extradición no está sometida al control de legalidad a cargo del juez de control de garantías, lo que no le impide al solicitado en extradición acudir a la acción de habeas corpus, si lo considera procedente, posición que soportó en la Sentencia C243/09 de la Corte Constitucional.
Adicionalmente, en lo que tiene que ver con el principio del non bis in idem, el Gobierno Nacional hizo referencia a la determinación adoptada en el concepto favorable de extradición consistente en la ausencia de transgresión de aquel y aclaró que el recurso contra la resolución ejecutiva no podía ser utilizado para desconocer dicho concepto; así mismo, dilucidó que el caso del señor Roberto Carlos Osten Mestra no se enmarca en la legislación sobre la política de paz e indicó que la Oficina del Alto Comisionado para la Paz informó que el ciudadano precitado no ha suscrito acto administrativo mediante el cual lo reconozca como integrante de las FARC-EP y, además, se 25 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunicó que aquel perteneció al Bloque Centauros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), pero no se reportó como postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz; y, por último, adujo que la decisión sobre la entrega de la persona reclamada es facultativa, según las particularidades del caso.
Expuestos los razonamientos efectuados por el Gobierno Nacional, para efectos de definir si había lugar o no a conceder la extradición y si debía diferirse la entrega del señor Roberto Carlos Osten Mestra a las autoridades de los Estados Unidos de América, resulta diáfano que aquel motivó su determinación, se pronunció sobre cada uno de los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición y analizó las circunstancias específicas del caso, las que le permitieron colegir que no resultaba conveniente negar la extradición ni aplazar la entrega del mencionado ciudadano, para lo cual aclaró que esas decisiones, al haberse expedido concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, le eran facultativas y no obligatorias.
La anterior posición, en criterio de esta Sala, es acorde con los artículos 501 y 504 del Código de Procedimiento Penal, según los que, primero, en caso de un concepto favorable de la autoridad judicial referida, el Gobierno Nacional quedará en libertad para obrar frente a la concesión de la extradición de acuerdo con las conveniencias nacionales, y, segundo, aquel podrá diferir la entrega del requerido, cuando este haya delinquido en Colombia, hasta que cumpla la pena o termine el proceso, por preclusión o sentencia absolutoria, por lo que resulta claro que esa resolución no es forzosa.
En ese orden de ideas, mal podría este juez constitucional invadir la competencia del Gobierno Nacional e imponerle, como lo pretende la parte actora, que deniegue la concesión de la extradición o aplace su entrega, pues esas determinaciones son facultativas, máxime cuando aquel puso de presente que el accionante no es beneficiario de la Ley de Justicia y Paz ni ha sido reconocido como integrante de las FARC-EP, lo cual, resulta preciso destacar, no es controvertido por el señor Roberto Carlos Osten Mestra.
De igual forma, la Sala observa que en la Resolución Ejecutiva 304 del 16 de diciembre de 2022, el Gobierno Nacional se pronunció sobre la inviabilidad de que se agotara el 26 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control de legalidad de la captura con fines de extradición, disenso que el señor Roberto Carlos Osten Mestra también plantea en esta sede.
Al respecto, la Sala considera, en igual sentido a lo allí expuesto, que en la Ley 906 de 2004 no se consagró esa actuación para el trámite de extradición, postura que, además, valga mencionar, está soportada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional16, por lo cual tampoco cabría aplicar la excepción de inconstitucionalidad, como el accionante lo depreca.
De otro lado, la parte actora alega que los aquí accionados no tuvieron en cuenta que con el concepto favorable de extradición y la concesión de esta se viola el principio non bis in idem, dado que los hechos punibles que dieron lugar a la solicitud por parte de los Estados Unidos de América son los mismos por los que se adelanta el proceso penal SPOA Matriz 052506109280201680292 y SPOA de Ruptura 052506100000- 2019-00006 en su contra, el cual cursa en el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por el delito de concierto para delinquir.
En lo concerniente a la inconformidad previamente señalada, la Sala aprecia que, contrario a lo expuesto por el peticionario de la salvaguarda ius fundamental, tanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como el Gobierno Nacional analizaron si en su caso se presentaba un doble juzgamiento y concluyeron que ello no aconteció, dado que los hechos por los cuales es investigado en Colombia no son iguales a los que soportan la solicitud de extradición. Ciertamente, la primera de las mencionadas constató que el señor Roberto Carlos Osten Mestra no está siendo procesado, no ha sido juzgado ni dejado en libertad por idénticos supuestos fácticos, según la información aportada por la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y los juzgados sexto y séptimo penales del circuito especializados de Antioquia, concepto que fue acogido por el segundo de los referidos.
En efecto, la Sala de Casación precitada advirtió que en el proceso penal que se adelanta por el delito de concierto para delinquir en el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Antioquia estaba pendiente de realizarse el juicio oral y que en el que cursa en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por el 16 Ver la sentencia C243/09, citada en la Resolución Ejecutiva 304 del 16 de diciembre de 2022. 27 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co delito de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada, los hechos que le dieron origen ocurrieron durante los años 2015 y 2016.
Así las cosas, esta Sala no denota una omisión por parte de los accionados en el análisis efectuado y tampoco avizora el quebrantamiento del principio non bis in idem, comoquiera que los supuestos por los cuales el señor Roberto Carlos Osten Mestra fue reclamado en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América no son iguales a los que son objeto de investigación en este país. Sumado a lo anterior, debe tenerse presente que la autoridad judicial que rindió el concepto previno al Gobierno Nacional, para que informara a los jueces de la República, con el objetivo de que, de materializarse la extradición, adoptara las medidas pertinentes en relación con los procesos penales que se llevan a cabo en Colombia en contra del detenido, razón por la cual tampoco se evidencia la vulneración del principio referido, máxime si se tiene en cuenta que aquellos se encuentran en trámite y no se ha dictado decisión definitiva.
Por último, el señor Roberto Carlos Osten Mestra afirma que en su caso se podría estar frente a un «falso positivo», dado que uno de los agentes que intervino en la investigación que dio lugar a la petición de extradición, posteriormente, fue solicitado por el Gobierno de los Estados Unidos de América para adelantar proceso penal en su contra por presuntos actos de corrupción cuando laboraba en conjunto con la DEA, en el cual, además, aquel aceptó los cargos.
Sobre el argumento precedente, la Sala debe aclararle al accionante, como en su momento lo hizo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que los aspectos relativos a su responsabilidad tienen que ser discutidos ante las autoridades judiciales del país requirente. Indudablemente, y como se explicó previamente, el trámite de extradición únicamente se circunscribe a la comprobación de los requisitos para su concesión, pues su finalidad se ciñe a permitir la entrega del sujeto reclamado a un país extranjero para que allí se adelante la investigación y el proceso penal por la presunta comisión de un delito; por lo tanto, el estudio que allí se realiza no puede incluir aspectos propios de 28 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la responsabilidad penal del acusado, pues ello debe definirse en el país reclamante ante las autoridades competentes.
En ese orden de ideas, la aparente irregularidad esgrimida por la parte accionante no debía resolverse por parte de los accionados y, por ende, no se observa un yerro que exija la intervención del juez de tutela y que amerite acceder al amparo deprecado en esta sede constitucional. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctico y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que, primero, el accionante no está legitimado en la causa por activa para reclamar la protección de derechos fundamentales de terceros, y, segundo, con el concepto favorable de extradición emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y con las resoluciones ejecutivas 221 del 22 de septiembre de 2022 y 304 del 16 de diciembre de igual anualidad proferidas por el Gobierno Nacional no se vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante.
En tal sentido, la Sala procederá, de un lado, a declarar la improcedencia de la acción de tutela en cuanto a la solicitud del accionante de protección de las víctimas del conflicto armado a la verdad, justicia y reparación y, de otro, a denegar el amparo que solicita el señor Roberto Carlos Osten Mestra en relación con sus derechos fundamentales reclamados en salvaguarda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 29 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00281 00 Demandante: Roberto Carlos Osten Mestra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero: Declarar la improcedencia de la acción de tutela en cuanto a la solicitud de protección de las víctimas del conflicto armado a la verdad, justicia y reparación, ante la falta de legitimación en la causa por activa del accionante.
Segundo: Negar el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia deprecado por el señor Roberto Carlos Osten Mestra, conforme a la parte motiva que antecede. Tercero: En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (E) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
P. C. L.