Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Demandante: María Helena Jiménez Vargas Demandado: Superintendencia de Sociedades Tema: Sanción disciplinaria.
Destitución e inhabilidad general. Competencia de la autoridad disciplinaria para sancionar por la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Valoración probatoria. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA (Decreto 01 de 1984) Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 promovido por la señora María Helena Jiménez Vargas contra la Superintendencia de Sociedades.
ANTECEDENTES La señora María Helena Jiménez Vargas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 84 del Decreto 01 de 19842, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Fallo 555-012 del 7 de diciembre de 2004, mediante el cual se le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 11 años, y del Auto 100-010 del 20 de diciembre de la citada anualidad que confirmó la decisión inicial.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reintegro al cargo que 1 Demanda -folios 598 a 605 del cuaderno principal- y adición -folios 619 a 621, ídem. Se destaca que el cuaderno tiene múltiple foliatura. 2 Vigente para la época de la demanda, dado que fue invocada el 11 de mayo de 2005, según acta individual de reparto visible a folio 605 vuelto, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 desempeñaba o a otro de similar o superior categoría, sin solución de continuidad; ii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta el reintegro efectivo, incluidos aquellos concedidos o creados durante el tiempo en que estuvo desvinculada; iii) los aportes a la seguridad social que no se hayan realizado durante el período de desvinculación. Como indemnización, solicitó el pago de: i) 1500 gramos oro, por concepto de reparación del daño psicológico causado por la sanción disciplinaria; ii) indemnización por los perjuicios materiales ocasionados por los actos acusados, consistente en la cancelación de obligaciones atrasadas, a partir de la destitución e inhabilidad que le fue impuesta; y iii) la «indemnización salarial moratoria, corrección monetaria y el índice de devaluación».
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, para el momento de la destitución, la señora María Helena Jiménez Vargas, llevaba laborando veintiséis años y diez meses en la Superintendencia de Sociedades y cumplía funciones relacionadas con la radicación de documentos. Que la investigación disciplinaria, tuvo origen en el memorando 165-202 del 18 de noviembre de 2004, mediante el cual, el coordinador del Grupo de Planeación de la de la Superintendencia de Sociedades, puso en conocimiento del jefe del Grupo de Control Disciplinario, una inconsistencia detectada en un documento identificado con radicación 2004-03-016788 de la Regional Cali, relacionada con la modificación de un sticker o etiqueta.
Que por los anteriores hechos se inició investigación preliminar y se ordenó vincular a la demandante en virtud de las funciones que cumplía. Se le formularon cargos por la supuesta comisión de la falta consagrada en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se decretaron algunas pruebas. Que luego de rendir versión libre y de que su defensor expresara sus argumentos, el jefe del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades profirió el Fallo 555-012 del 17 de diciembre de 2004, a través del cual le impuso sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de once años.
Que en dicha decisión, se dio por probado que la demandante modificó la etiqueta, que fue puesta en un documento proveniente de la empresa Sociedad Salud Familiar S.A. en Liquidación, para dar a entender que se trataba de un recurso de reposición interpuesto el 15 de octubre de 2004, último día del término para presentarlo, y no el 19 del mismo mes y año, que, según la autoridad disciplinaria, fue cuando realmente se recibió en la Intendencia Regional de Cali.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la disciplinada apeló el acto sancionatorio y este fue confirmado en segunda instancia por Auto 100-010 del 20 de diciembre de 2004. Que la Superintendencia denunció penalmente a la accionante por estos hechos y que, por ello, se vio obligada a acudir a diferentes préstamos para sufragar los gastos de un abogado que la defendiera en ese proceso.
Que, con ocasión de su desvinculación laboral, incurrió en mora en varias de sus obligaciones, abandonó la residencia que habitaba como arrendataria, cambió de colegio a su hijo y quedó dependiendo económicamente de su esposo, quien ganaba el salario mínimo; circunstancias que le ocasionaron daños morales, materiales y sicológicos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que los actos acusados quebrantaron los artículos 32 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; y 48 numeral 1.° del Código Disciplinario Único.
Que se vulneraron los principios de proporcionalidad y razonabilidad al aplicar la supuesta conducta desarrollada por la demandante como dolosa o «casi criminal», cuando existe una explicación coherente y que actuó basada en el error de radicación, subsanando en su momento la irregularidad. Que, en gracia de discusión, el comportamiento por ella desplegado, pudo ser adecuado a una conducta leve o levísima, en tanto fue una equivocación involuntaria y desprendida de toda intención dolosa, por lo que la sanción debió ser graduada de conformidad con lo preceptuado en los literales b) y e) del artículo 47 del CDU.
Que los actos demandados vulneraron el debido proceso, por cuanto no se realizó una valoración debida e integral de la prueba, al sostenerse que la demandante manipuló los stickers con el fin de beneficiar a alguien, y asegurar que quien presentó el recurso no lo hizo el 15 sino el 19 de octubre de 2004. Que los medios de prueba que la defensa de la disciplinada suministró con el recurso de apelación que presentó en contra del acto sancionatorio de primera instancia, demostraron que el vuelo que el liquidador de la Sociedad Salud Familia S.A. tomó hacia Bogotá el 15 de octubre de 2004 se retrasó, de manera que sí era posible que hubiera radicado el documento ese día, antes de dirigirse al aeropuerto.
Que el intendente regional encargado en esa época reconoció que el día 15 de octubre de 2004 se presentó el recurso por parte del agente liquidador, pues en su declaración rendida dentro del trámite sancionatorio afirmó que quedó cerciorado que dicho documento fue allegado. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que los actos enjuiciados, desconocieron que los servidores públicos pueden modificar y corregir los errores que cometen, tal y como lo indica el Manual del Usuario-Sistema de Gestión de abril de 2004, versión 01, página 26, por lo que la actuación que llevó a cabo la accionante estaba permitida dentro de la Superintendencia de Sociedades.
Que los fallos disciplinarios adolecen de falta de competencia, en la medida en que la falta gravísima consagrada en el numeral 1.° del artículo 48 del CDU, consistente en desplegar objetivamente una descripción típica prevista en la ley como delito sancionable a título de dolo, solo podía ser valorada por un juez penal, por tal motivo en este caso operaba la prejudicialidad.
Que, si en la investigación penal se llega a determinar que su proceder no fue doloso, la acusación disciplinaria en su contra se quedaría sin sustento y debería ser reintegrada al empleo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Sociedades3, se opuso a las pretensiones, expresando que no es cierto que la entonces disciplinada hubiese demostrado su inocencia en el trámite sancionatorio, que, por el contrario, quedó probada la comisión del tipo objetivo penal de falsedad documental a título de dolo, a partir de la alteración de la etiqueta para dar apariencia de presentación oportuna del recurso de reposición por parte del señor Parménides Ocampo Marín, y del conocimiento que debía tener aquella de los alcances de su conducta.
Que la carga de la prueba para desvirtuar la validez de los actos acusados le corresponde a la parte demandante, dado que estos se presumen legales. Que la demanda, en esencia, contiene un único cargo, consistente en la indebida valoración probatoria en el proceso disciplinario, por lo que es claro que su objeto es abrir una tercera instancia de dicho trámite, lo cual, no es acorde con las funciones de esta jurisdicción. Que no es necesario que exista un proceso penal para que la acción disciplinaria pudiera adelantarse, dado que se trata de juicios independientes, que atienden a razones y fines distintos, y pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes entre ellos.
Propuso como excepciones las de: i) indebida acumulación de pretensiones, pues en la demanda se acumulan pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con las de reparación directa; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la acción se dirige contra la Nación y no contra la Superintendencia de Sociedades, que tiene su propia personería, circunstancia que puede llegar a afectar su derecho de defensa, al no existir certeza quién es el ente demandado; y iii) genérica. 3 Folios 1132-1141, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA La demanda fue inicialmente admitida mediante auto del 21 de julio de 2005, luego, el 20 de junio de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali declaró la falta de competencia funcional y la nulidad de todo lo actuado, ordenando la remisión del expediente al Consejo de Estado.
Esta Corporación la admitió el 28 de febrero de 2013, se notificó a la entidad demandada, quien la contestó en tiempo, y agotado el período probatorio, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante4: puso de presente que la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución Interlocutoria 033 del 30 de marzo de 2011, precluyó la investigación penal que se adelantó, con ocasión de los hechos que aquí se estudian.
Que en el mencionado proceso se demostró que eran falsas las aseveraciones del jefe de la Oficina de Control Disciplinario, en cuanto a que era imposible que el liquidador presentara el recurso a las 9:00 a.m. y viajara ese mismo día, por lo que es claro que la valoración que se realizó de las pruebas aportadas al expediente disciplinario fue sesgada.
Que, el manual de funciones permitía rectificar el error que cometió en la radicación del recurso, y sobre ese aspecto también se precluyó la investigación penal, estableciendo que nunca hubo dolo en esa conducta. Que respecto de la pérdida del documento original materia del reproche disciplinario, tanto en la investigación penal como en la administrativa se demostró que a la oficina de la señora María Helena Jiménez Vargas ingresaban varias personas ajenas al área, por lo que no se podía afirmar con certeza que fue ella quien lo hizo desaparecer.
Parte demandada5: reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que el jefe de control disciplinario y el superintendente, se encontraban plenamente facultados para calificar la conducta realizada por la disciplinada, la cual, después de haberse agotado la etapa probatoria y valorada cada una de las pruebas practicadas, fue calificada como grave a título de dolo, dando lugar a la destitución del cargo.
Que la acción disciplinaria es independiente de la penal, por tanto, resulta desacertado pretender que el proceso en estudio corra la misma suerte del penal que fue seguido en contra de la demandante. 4 Folios 1253 a 1257, ídem. 5 Folios 1271 a 1274 y 1277 a 1284, ídem. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ministerio Público6: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó que se acceda a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y que se nieguen aquellas relativas a la indemnización de los perjuicios morales y materiales.
Que comparte los argumentos expuestos por la Fiscalía Seccional 28 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y otras garantías en la Resolución Interlocutoria 033 del 30 de marzo de 2011, que precluyó la investigación penal que se adelantó en contra de la demandante, por lo que el fundamento del proceso disciplinario se basó en suposiciones que no contaron con la investigación adecuada, por el contrario, la investigación se orientó hacia la confirmación de la hipótesis planteada por la autoridad que la sancionó. Que, en el procedimiento disciplinario se presentaron situaciones relacionadas con la producción probatoria que afectaron gravemente el derecho al debido proceso de la interesada y que desconocieron el principio de buena fe, pues las autoridades de la Superintendencia solo se ocuparon de demostrar su tesis inculpatoria, omitiendo averiguar sobre la hipótesis favorable a la disciplinada y le restaron mérito injustificadamente a algunos testimonios que daban credibilidad a su explicación sobre lo sucedido.
Que en el trámite sancionatorio la autoridad disciplinaria también violó el principio de proporcionalidad en la adecuación típica de la conducta reprochada a la señora Jiménez Vargas, pues, sin tener certeza sobre lo ocurrido, le imputó una falta gravísima. Que los perjuicios morales y materiales, no fueron probados suficientemente en el presente asunto, dado que el único medio de prueba que aportó fue un documento en el que se relata que presuntamente padeció depresión por causa de la sanción que le fue impuesta.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Decisión sobre las excepciones propuestas Previo a estudiar el fondo del asunto, procede la Sala a resolver los medios exceptivos formulados por la entidad demandada. - Indebida acumulación de pretensiones. La Sala estima que lo alegado por la Superintendencia carece de fundamento, toda vez que el artículo 85 del CCA, prevé que: «[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en 6 Índice 129 de la plataforma Samai.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]». (Resaltado intencional). Así, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es posible solicitar además de la nulidad del acto que se considera lesivo, la reparación del daño originado por aquel, por lo que la acumulación de pretensiones en la demanda en la forma como fue realizada por la parte demandante, es procedente y una decisión respecto de ella no constituye una violación del principio de congruencia de las sentencias.
En consecuencia, la excepción no tiene vocación de prosperar. - Falta de legitimación en la causa por pasiva. Este presupuesto procesal se ha entendido como el vínculo de los sujetos procesales frente a la pretensión, es decir, que concierne a la posibilidad de formular u oponerse a las pretensiones de la demanda, según se trate del sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso7.
En este asunto, la Sala considera que lo aducido por la demandada está relacionado con la capacidad de esa Superintendencia para comparecer al proceso, pero no pone en duda su relación jurídica sustancial con la señora María Helena Jiménez Vargas a partir de la expedición de los actos acusados en la presente acción, razón por la cual no hay lugar a declarar esta excepción. En todo caso, es preciso señalar que, si bien no es técnicamente correcto demandar a la Superintendencia de Sociedades bajo la personería jurídica de la Nación, toda vez que dicha entidad tiene su propia personería8 y puede comparecer directamente al proceso, tal circunstancia no implica una afectación de su derecho de defensa por la falta de certeza referida en la contestación de la demanda, pues esta ha sido la única entidad que se ha tenido como demandada y en tal calidad se le notificó personalmente el auto admisorio, lo contestó en su momento y presentó sus alegatos de conclusión. Del control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias En sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado9, se sostuvo que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el control de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria debía ser de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 25 de septiembre de 2013, radicado: 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420). 8 Cfr. DL 1080/1996, art. 1: «NATURALEZA.
La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales».
En el mismo sentido: D 1023/2012, art. 1 y D 1736/2020, art. 1. 9 Consejo de Estado, radicado: 110010325000201100316 00 (2011-1210). Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 disciplinaria, sin que el juez se encuentre sometido a limitantes que restrinjan su competencia. Dicha integralidad, se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la mencionada providencia en los siguientes términos: «[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva. […]».
La Corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de la jurisdicción en la realización de dicho estudio, por lo que en asuntos como el presente, se pueden valorar de fondo tanto las actuaciones procesales, las pruebas obrantes en el expediente y los razonamientos jurídicos y probatorios allí señalados.
Lo anterior implica descartar los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en la contestación respecto de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias. Destaca la Sala que, en la demanda únicamente se expresaron argumentos en contra del primer cargo imputado a la señora María Helena Jiménez Vargas, esto es, por la comisión de la falta consagrada en el numeral 1.° del artículo 48 del CDU.
En estas condiciones se deberá determinar si: i) los actos administrativos demandados fueron expedidos con falta de competencia; ii) la autoridad disciplinaria violó el debido proceso, en la medida en que los medios de convicción obrantes dentro del expediente sancionatorio no fueron suficientes para acreditar los elementos típicos de la falta gravísima endilgada; iii) la valoración de la culpabilidad fue desproporcionada y desatendió los criterios de graduación de la sanción previstos en los literales b) y e) del artículo 47 del CDU, al imputar la falta a título de dolo.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De la presunta falta de competencia de la autoridad disciplinaria para imputar y sancionar por la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 El numeral 1.° de la mencionada normativa establece que es falta disciplinaria gravísima «realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.».
La Corte10 al analizar la constitucionalidad de esta disposición señaló: «[…] Es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-».
(Resaltado de la Sala). El Consejo de Estado11 ha sostenido que el comportamiento desplegado por un servidor público, puede ser objeto de cuestionamiento por distintas jurisdicciones y por los órganos de control disciplinario y penal, resultando indistinto que la decisión absolutoria o favorable adoptada en una jurisdicción, necesariamente tenga que repercutir en el mismo sentido en las otras decisiones, a saber: «[…] En efecto, la actuación penal no tiene incidencia en el proceso disciplinario, ya que estas acciones (penal y disciplinaria) atienden a naturaleza y finalidades diferente aunque hagan parte de la potestad sancionadora del Estado, y cada autoridad (judicial y disciplinaria) conocen de manera autónoma la investigación dentro de sus competencias, por lo que es posible que por hechos similares las decisiones de éstas sean disímiles, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. […] Entonces, la Sala reitera que de acuerdo con el principio de la autonomía estas modalidades sancionatorias son independientes y cada una cumple una finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no tenía que correr la misma suerte que el proceso penal cuya decisión fue la de abstenerse de abrir investigación.».
La autoridad disciplinaria entonces, tiene competencia para imputar la falta gravísima que aquí se analiza, y frente a ello debe realizar su propia investigación y juicio sobre los hechos objeto de reproche, e imponer la sanción que corresponda de acuerdo con lo que se demuestre en el respectivo procedimiento administrativo. 10 C-720 de 2006. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2012-00223-00(0877-12). Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por ello, la decisión que se deba adoptar en el campo disciplinario no depende de lo que se resuelva en materia penal y, por lo tanto, entre los dos procesos no se configura la prejudicialidad.
En el presente asunto, si bien la Fiscalía 28 Seccional de la Unidad de Ley 600 de Cali, Valle del Cauca, a través de la Resolución Interlocutoria 033 del 30 de marzo de 201112, precluyó la investigación penal adelantada en contra de la demandante por los delitos de falsedad ideológica en documento público, destrucción, supresión u ocultamiento de esa clase de documentos y fraude procesal, que fue iniciada en virtud de la compulsa de copias ordenada en los actos acusados, esa decisión no los invalida o los hace decaer.
De esta forma, no le asiste razón a la parte demandante cuando alega la falta de competencia de las autoridades disciplinarias de la Superintendencia de Sociedades para expedir los actos acusados, ya que ellas sí estaban facultadas para investigar y sancionar a la demandante por la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, como se vio, la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir con la comisión de la falta, entre ellas la penal.
No prospera entonces el cargo de nulidad. De la supuesta falta de valoración probatoria en el proceso disciplinario El artículo 128 de la Ley 734 de 2002 consagra la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.
La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. Así, es deber de la autoridad disciplinaria efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. En efecto, el artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos: «[…] Artículo 129.
Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. […]». (Destaca la Sala). La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la averiguación que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximen de responsabilidad al mismo.
Lo anterior en todo caso, no 12 Proceso penal con radicación 713886. Ver folios 748 a 780 del cuaderno principal. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor13.
En cuanto a la apreciación del material probatorio, se tiene que las autoridades disciplinarias deben ceñirse a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, esto es, que las pruebas se apreciarán conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que no existe una tarifa legal que señale cuál es la forma de acreditar o desvirtuar ciertos hechos o circunstancias, pues el convencimiento debe someterse a la objetividad y a la racionalidad, sin que ello implique la utilización de excesivos formalismos.
En ese sentido, la sana crítica está edificada con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Respecto de la lógica, podemos destacar el principio de no contradicción y el de razón suficiente. En cuanto a la ciencia y la técnica, ello está asociado con las opiniones, estudios y dictámenes de los expertos en determinadas materias14.
A su vez, las reglas de la experiencia pueden ser individuales y colectivas, como también pueden ser construidas por conocimientos públicos y privados. Una regla de la experiencia plena es la que tiene en cuenta tanto lo colectivo como lo público. Estas pueden acreditarse por cualquier fuente de conocimiento, sin que sea necesario una prueba o cierta formalidad15.
De esta forma, los razonamientos probatorios pueden apoyarse en varios medios de convicción que objetiva y certeramente lleven a afirmar que algunos hechos sucedieron de determinada forma. Así, una adecuada valoración probatoria estará sustentada en las amplias posibilidades para formarse el convencimiento sobre algo que ocurrió, cuyo único límite será el de aplicar correctamente los principios de la sana crítica.
En relación con la valoración probatoria, esta Sección ha sostenido: «[…] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal16, que le autoriza para 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). 14 Coloma Correa, Rodrigo; y Agüero San Juan, Claudio. LÓGICA, CIENCIA Y EXPERIENCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Revista Chilena de Derecho, vol. 41, n.º 2, pp. 673 – 703. 2014. 15 Parra Quijano, Jairo.
Manual de Derecho Probatorio. Librería ediciones del Profesional LTDA. Décima sexta edición. Bogotá. 2008. Pp. 96 y 97. 16 Al respecto en sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: « […] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]». (Negrillas fuera del texto original). Por su parte, el artículo 142 prevé que no se podrá proferir fallo sancionatorio, sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, por lo que la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa.
Ahora, en el presente asunto, la parte demandante manifestó que de las pruebas aportadas al expediente administrativo se desprendía que no había incurrido en las faltas disciplinarias que le fueron endilgadas, correspondiendo la decisión sancionatoria, a una indebida valoración de las pruebas que efectuó la autoridad disciplinaria, por lo que la Subsección procederá a analizar los medios de convicción obrantes dentro del trámite a efectos de dilucidar si se demostró la responsabilidad de la disciplinada: La conducta gravísima por la cual fue declarada responsable la demandante es la descrita en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 738 de 2002 «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley cómo delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o cómo consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo» y la conducta típica a la cual se remitió es la contenida en el artículo 287 del Código Penal en los siguientes términos: «Falsedad material en documento público.
El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, […]». Para el efecto, la Sala destaca que la investigación disciplinaria adelantada en contra de la señora María Helena Jiménez Vargas tuvo su origen en el informe rendido por el coordinador del Grupo de Planeación de la Superintendencia de Sociedades17, en el que se puso de presente la inconsistencia en la radicación 2004- 03-016788, la cual registró como hora 00:00, debido a la modificación del trámite inicial.
Con dicho documento se aportaron los anexos correspondientes al mencionado trámite18, que dan cuenta de lo siguiente: - El 15 de octubre de 2004, a las 9:00 am, se radicó un documento con el número 2004-03-016788, al que se le asignó el trámite de «RECEPCIÓN Y ENTREGA DE TÍTULOS JUDICI» de la Sociedad Salud Familiar S.A en jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético […]». 17 Folio 1 del cuaderno de antecedentes administrativos 2D. 18 Folios 2 a 9, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 liquidación obligatoria. La funcionaria que lo radicó en el sistema fue la señora María Helena Jiménez Sánchez. - El 19 de octubre de 2004, a las 13:35 la misma funcionaria modificó la radicación 2004-03-016788 y le asignó el trámite correspondiente a «RECURSO DE REPOSICIÓN INTENDENCIA». - En la planilla de entrega 2004-03-00434, el radicado 2004-03-016788 aparece registrado bajo el trámite «RECURSO DE REPOSICIÓN INTENDENCIA», el cual se asignó a la funcionaria María del Pilar Montalvo Zamara, el 20 de octubre de 2004. - Para el 19 de octubre de 2004, a nombre de la Sociedad Salud Familiar fue radicado otro documento bajo el trámite de «RECEPCIÓN Y ENTREGA DE TÍTULOS JUDIC» al cual le correspondió el número 2004-03-016905.
Este documento fue recibido por el señor José Hoover Palacios, quien se encargaba de efectuar la radicación, entre la una y dos de la tarde, en reemplazo de la señora María Helena Jiménez Vargas. Sobre este asunto, la demandante en su versión libre que aportó por escrito, afirmó: que la reproducción del sticker «etiqueta» de la radicación número 2004-03-016788, el cual corresponde a la radicación ya modificada, del recurso de reposición interpuesto por el señor Parménides Ocampo evidencia que su «presentación fue realizada ante la Intendencia Regional el viernes 15 de octubre de 2004; sticker que fue corregido en cuanto al trámite, pues se cambió el de “recurso y entrega de títulos judiciales”, escrito equivocadamente, por el de “recurso de reposición Intendencia Regional”, registra una hora cero, es decir, el sistema no permite siquiera repetir la hora inicialmente registrada y menos intentar un cambio de ella de manera manual.».
Que el documento del recurso se radicó el viernes, 15 de octubre de 2004, a las 9:00 am, solo que al imprimir la planilla detectó un error en cuanto al trámite registrado, por lo que procedió, el día martes 19 de octubre de la mencionada anualidad, a modificar la radicación para asignarle el trámite que le correspondía, procedimiento que estaba permitido y que era común que se realizara como lo confirmó la intendente regional al aseverar que era usual que se modificaran los adhesivos cuando en el momento de radicar se cometía un error en cuanto al nit, nombre de la sociedad o el código del trámite19.
Las pruebas que llevaron al jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario a la convicción de que la demandante es responsable de la falta disciplinaria gravísima fueron las declaraciones de María del Pilar Montalvo20, ponente del proceso de liquidación de Salud Familiar S.A. y de María Isabel Cañón Ospina21, intendente regional para la época, quienes manifestaron haber revisado el original del 19 Folios 99 a 103, ídem. 20 Folios 37 a 38, ídem. 21 Folios 13 a 14, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 documento y advirtieron que no había doble sticker ni huellas de desprendimiento de aquel, además, que debajo de la etiqueta había un número de radicación manuscrito, luego, si aquel se hubiera desprendido ese número se hubiera borrado.
Igualmente, sirve de sustento a la decisión condenatoria la valoración de los reportes o informes del sistema de radicación de la entidad, de los cuales concluyó que el radicado 2004-03-016788 no fue presentado el 15 de octubre a las 9 de la mañana, también, la certificación de la aerolínea Avianca22 en la cual se hace constar que el señor Parménides Ocampo tomó el vuelo 9232 que salió de Cali a las 9:30 a.m. y llegó a Bogotá a las 10:23 a.m.; y el tiquete a nombre de la misma persona que «fue emitido el 12 de octubre, es decir, tres días antes.».
De estos documentos derivó la imposibilidad de que Parménides Ocampo, en su calidad de liquidador de la Sociedad Salud Familiar, y que fuera removido del cargo, pudiera haber comparecido a las oficinas de la Regional Cali a radicar el documento el mismo día a las 9:00 a.m., pues tenía programado el viaje a las 9:30 a.m., hora efectiva de salida del vuelo.
En consecuencia, para la autoridad, la presentación personal que se efectuó en el documento también era falsa. A lo anterior se agrega que, a partir del testimonio de Parménides Ocampo derivó un lazo de amistad entre él y el esposo de la señora María Helena Jiménez, que finalmente explicaría que el propósito de esta última era favorecerlo y hacer ver que el recurso había sido presentado en tiempo.
Así lo sostuvo el primero de los actos demandados: «En su declaración afirma que la persona que lo atendió y que hizo la nota de presentación personal para la cual exhibió sus documentos de identidad fue la disciplinada MARIA HELENA JIMÉNEZ VARGAS. Es de resaltar que el señor PARMÉNIDES OCAMPO tiene lazos de amistad con el esposo de la disciplinada, tanto así que ha sido invitado a eventos sociales y de integración programados en el mismo hogar de MARIA HELENA JIMÉNEZ, lo que confirma el vínculo existente entre estas dos personas.».
(Mayúsculas del texto original). Con fundamento en lo precedente, el jefe del Grupo de Control Disciplinario valoró que, por un lado, el señor Parménides Ocampo Marín mintió en su declaración, no solo en lo afirmado por él respecto de la presentación personal del recurso en la mañana del 15 de octubre de 2004 porque, era inverosímil que a las 9:00 a.m. estuviera radicando el recurso y a las 9:30 a.m. despegando en un vuelo hacia Bogotá, sino también en lo relativo a la fecha en la que adquirió el tiquete para viajar, ya que la copia de este daba cuenta de que había sido emitido el 12 de octubre y por ende no era cierto que lo hubiera comprado en el aeropuerto el mismo día en el que viajó. Que la mentira del señor Ocampo Marín se explicaba por la circunstancia de ser él la persona interesada en la presentación del recurso y que era «una verdad de a puño» que la nota de presentación personal del documento recibido el 15 de octubre por la señora María Helena Jiménez Vargas era falsa23. 22 Folio 123, ídem. 23 Folio 1004 ibidem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Y por el otro, que el señor Julio Hernán Martínez Riascos tuvo fallas en su memoria al declarar, porque era imposible que el señor Ocampo Marín hubiese presentado personalmente el recurso el 15 de octubre de 2004 en la Intendencia Regional de Cali.
En ese orden, la autoridad disciplinaria señaló que lo afirmado por el entonces intendente encargado acerca de haber visto el documento identificado en su encabezado como recurso de reposición, pudo ocurrir el 19 de octubre, cuando ya se había hecho la modificación de la etiqueta por parte de la señora Jiménez Vargas, para hacer parecer que el recurso fue presentado el día hábil anterior.
Así, para la Superintendencia de Sociedades, se había demostrado con certeza que la demandante era responsable por la falta disciplinaria gravísima a título de dolo que le fue imputada, al encontrar que: i) consignó en la nota de presentación personal de un documento un hecho falso, esto es, que en su presencia estaba el señor Parménides Ocampo quien le exhibió su cédula y tarjeta profesional, cuando esto era imposible, y ii) modificó el contenido de un sticker para dar apariencia de legalidad y oportunidad a un recurso, haciéndolo parecer como presentado el día 15 de octubre de 2004.
Y, en lo que tiene que ver con el segundo cargo por la desaparición del original del documento en el que se modificó la etiqueta, la autoridad disciplinaria aseguró que los indicios que surgieron de los medios de prueba practicados en el proceso revelaron que solo la señora María Helena Jiménez Vargas tenía interés en el extravío de este y que tuvo la oportunidad para perpetrar tal ilícito.
Por ello, estimó que debía ser declarada responsable por la falta grave dolosa por la que fue acusada. De acuerdo con el anterior recuento y con base en las pruebas allegadas al expediente, esta Sala considera que se llevó al convencimiento a la autoridad disciplinaria sobre la responsabilidad de la señora María Helena Jiménez Vargas por la falsedad documental imputada por lo siguiente: En primer lugar, si bien el Manual del Usuario del Sistema de Gestión de la Superintendencia de Sociedades para el año 200424, en el numeral 3.5 consagró la «FUNCIÓN DE MODIFICAR», habilitaba a la demandante para realizar los ajustes a las radicaciones que realizaba y que por alguna razón quedaban con un error en el sistema, lo cierto es que se advirtieron una serie de irregularidades que dieron cuenta de que la conducta por ella desplegada respecto del radicado 2004-03- 016788 tuvo como finalidad hacer parecer que el recurso había sido allegado de manera oportuna.
En efecto, se probó que no había huellas de doble etiqueta o desprendimiento de alguna, en el mencionado documento. La señora María Isabel Cañón Ospina, intendente regional de Cali de la entidad demandada, para la época de los hechos, afirmó: «ese documento tenía un solo sticker […] ese documento no tenía ninguna huella 24 Folios 93 a 138 del cuaderno anexo 2C.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 en que se demostrara que se hubiese desprendido un sticker, incluso ese documento parecía que hubiese sido radicado manualmente porque tenía un número escrito en tinta, se veía negro y encima de ese número había un sticker, uno solo, si se hubiera arrancado un sticker se hubiera borrado ese número.
No había ningún indicio de que hubiese otro sticker allí25.». Por su parte, María del Pilar Montalvo Zarama, profesional universitaria de la Superintendencia de Sociedades, Regional Cali, indicó: «el original tenía un solo sticker y debajo de este se apreciaban unos números que coincidían con el número de la radicación. No vi evidencia de que se hubiera desprendido otro sticker y realmente no lo noté así».
Además, afirmó que el original del recurso de reposición le fue entregado el 10 u 11 de noviembre cuando se reintegró de sus vacaciones26. Nótese que sus dichos son coherentes claros y reiterativos en el relato, no se contradicen, describieron datos del entorno temporal (día y hora) en el que tuvieron lugar los hechos acerca de los cuales declararon, es decir, cuando les fue exhibido el recurso, y sus manifestaciones no demuestran una intencionalidad o justificación de las propias actuaciones o de la disciplinada, solamente describen lo que les consta, por lo que ofrecen credibilidad a esta Sala.
Y además, sus afirmaciones son coincidentes con lo regulado en el numeral 3.5.1 «PROCEDIMIENTO PARA MODIFICAR» del citado Manual, que en el inciso final indica: «[…] Es importante tener en cuenta cambiar el sticker al documento que estamos modificando con el fin que el nuevo sticker cuente con los nuevos datos» (Se destaca), esto es, que sobre el adhesivo errado se coloca uno nuevo y corregido, sin embargo, tal como lo expusieron las declarantes y servidoras de la entidad, quienes tuvieron en sus manos el recurso original, aquel solo contaba con un solo sticker y no tenía huellas de desprendimiento.
Sumado a ello, el original que se encontraba en la oficina de la aquí demandante se extravió y al solicitársele al señor Parménides Ocampo que aportara el documento en el que apareciera el sticker original del radicado 2004-03-016788, anotó que éste también se perdió, pues, su carro de uso personal le fue hurtado el 14 de noviembre de 2004 «y hasta ahora caigo en cuenta que dentro de dicho vehículo iban documentos varios, incluido el original solicitado […] por lo anterior recurrí a la fotocopia que tenía mi abogado».
Para ello, adjuntó la denuncia respectiva, en la que aparece un listado de los documentos que se encontraban al interior del vehículo, sin embargo, observa la Subsección que allí no se mencionó el radicado en cuestión27. Y al verificarse la copia del mencionado documento28 en poder del abogado del señor Parménides Ocampo, se encuentra que tiene una calcomanía o sticker que indica que se trata de una «ENTREGA DE TÍTULOS JUDICIALES», sin que, se insiste, el original que se extravió pero que sí tuvieron en sus manos la profesional 25 Ampliación de su declaración, visible de folios 91 a 94 del expediente disciplinario. 26 Folios 37 a 38, ídem. 27 Folios 16 a 17, ídem. 28 Folio 9, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 universitaria y la intendente regional, contara con un doble adhesivo, tal como lo exigía el Manual del Usuario del Sistema de Gestión Documental vigente para ese año. Igualmente se destaca que, si bien el señor Julio Hernán Martínez Riascos, profesional especializado 3010-18, adscrito a dicha intendencia regional, manifestó que el 15 de octubre de 2004, la demandante le «mostró» el recurso, también lo es que al indagársele si había leído el mencionado documento, indicó: «En ese momento no lo leí, precisamente porque no era el momento oportuno para hacerlo, el procedimiento conlleva a que la persona encargada de la radicación, en este caso Helena, sube las planillas con las radicaciones que se reciben y una vez en el escritorio del intendente yo procedo a verificar y chequear que la radicación que me entregan esté radicada en la planilla. […] Digamos que lo que hice en este instante no fue otra cosa que verificar que se haya interpuesto el recurso.», y posteriormente señaló que con encabezamiento se dio cuenta de que era un recurso29.
Sobre este último aspecto, para la Sala es claro que este testigo no puede asegurar sin lugar a dudas que el documento que le fue exhibido ese 15 de octubre por parte de la señora Jiménez Vargas se tratara del recurso de reposición, toda vez que no leyó su contenido, su radicación se efectuó como «RECEPCIÓN Y ENTREGA DE TÍTULOS JUDIC» y, en todo caso, las demás pruebas analizadas anteriormente le restan credibilidad a su dicho.
Así, en el acto sancionatorio de primera instancia se desestimó lo argumentado por la disciplinada respecto de la corrección del error en la radicación del documento, a saber: «Sobre el particular es necesario indicar que si bien es cierto es posible que en el proceso de radicación se cometan errores en la digitación del NIT, de la sociedad o del trámite, este hecho no se presentó en este caso específico.
La primera hoja del aludido recurso es absolutamente claro y exacto en anunciar que se trata de un recurso, luego no existe razón alguna para haberse equivocado en el trámite, adicional a que no pudo haber sido un error en la digitación puesto que entre el código 95027 RECURSO DE REPOSICIÓN y el 17036 ENTREGA DE TÍTULOS JUDICIALES existen diferencias numéricas notables que impiden concluir que hubo un error.»30.
(Se destaca). Por su parte, el señor Hermilson Sánchez Hernández, técnico administrativo grado 15 en encargo, declaró dentro del procedimiento sancionatorio que él fijó y desfijó el traslado del recurso el 22 de noviembre, por lo que no tiene conocimiento qué día fue presentado, y advirtió que él, la señora María Helena Jiménez Vargas, su esposo, sobrino y la persona de servicios generales, tenían acceso al sitio de trabajo de la mencionada servidora.
Agregó que, de los entre 8 y 10 traslados que estaban fijados en cartelera solo faltaba el del señor Parménides Ocampo31. 29 Folios 85 a 86, ídem. 30 Folios 142 a 165, ídem. 31 Folios 86 a 89, ídem. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 A su turno, el señor José Hoover Palacios, en su condición de técnico operativo 4008 de la Superintendencia para el año 2004, sostuvo que entre la una y dos de la tarde tenía la función de radicar correspondencia de forma manual, dado que no sabe manejar el sistema de gestión digital.
Se le preguntó si los números que aparecían en el folio 22 del expediente eran de su puño y letra a lo que respondió: «yo estoy seguro el de la parte de arriba, del otro no, es decir, estoy seguro, que es el que aparece con fecha 19 del 2004, radicación: 2004-03-016905». Que no tenía conocimiento ni explicación de la presencia de otro radicado debajo del adhesivo, pues «si a mi (sic) me queda mal el de arriba, anularía ese y colocaría otro sello32».
Sobre este último aspecto, la Sala destaca: «PREGUNTADO: Sírvase decir si la radicación que usted acaba de reconocer a trasluz como hecha por usted y que aparece en el documento que obra a folio 22 del expediente es la misma que aparece en otra copia del mismo documento y que obra a folio 65 del mismo expediente. Para tal efecto, le pongo de presente los dos documentos.
CONTESTÓ: si (sic) es igual, pero la diferencia es que en el original del folio 22 veo otra radicación ahí abajo, mientras que la fotocopia del folio 65 solamente tiene la radicación que se hizo33». (Resaltado intencional). Entonces, el documento entregado el 19 de octubre y recibido por señor Palacios, también tuvo problemas de radicación, puesto que aquel también apareció con dos números distintos, pero como él mismo lo manifiesta desconoce por qué se realizó otra anotación al escrito que no correspondía al número de radicación. Y se destaca igualmente que la modificación del adhesivo o sticker el día 19 de octubre de 2004, por parte de la señora María Helena Jiménez Vargas se llevó a cabo precisamente a la hora en que tenía su descanso de almuerzo (1:35 p.m.), por lo que la función de radicar de forma manual correspondía al mencionado testigo.
En segundo lugar, de los medios de pruebas allegados al trámite sancionatorio en su momento, existía certeza de la imposibilidad de que el señor Parménides Ocampo Marín hubiese asistido a la Superintendencia el 15 de octubre de 2004 a las 9:00 a.m. Sobre el punto, la Sala pone de presente que, a dicho proceso fue aportada una copia del tiquete 134-6042694417 de la aerolínea Avianca, a nombre del señor Parménides Ocampo Marín para el vuelo del 15 de octubre de 2004 desde Cali hacia Bogotá, Adicionalmente, se informó que: «SALIO (SIC) A LAS 9:30 A.M. Y ATERRIZO (SIC) EN BOGOTA A LAS 10:30 A.M.34».
Dicha situación permitía advertir la dificultad física de que el liquidador Ocampo Marín radicara el documento en la Intendencia de la Regional de Cali a las 9:00 a.m., habida cuenta de la distancia que existía en el trayecto comprendido entre la Intendencia Regional de Cali y el aeropuerto de Palmira, además de que se estableció que era un hecho notorio que se estaban realizando las obras para la 32 Folios 89 a 91, ídem. 33 Folio 90, ídem. 34 Folio 132, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 construcción de las vías de transporte MIO, lo cual fue corroborado por la Sala35, circunstancia que dificultaba aún más el tiempo requerido para dicho traslado, pues, si bien para ese año no fue posible para la Subsección consultar la distancia, verificada la misma en la presente anualidad, se advirtió que son 22,4 kilómetros, esto es, 37 minutos36, sin considerar los tiempos de registro, chequeo y permanencia en el salón de abordaje.
De esta forma, sí era inverosímil que el señor Parménides realizara tal recorrido y que, en menos de media hora presentara el recurso y abordara el avión de regreso a Bogotá D.C., situación que le restaba toda credibilidad a la presentación personal por parte de aquel ante las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades, por tanto, la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas oportunamente en la actuación administrativa de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica y la experiencia, llevó a la convicción a la autoridad disciplinaria sobre la existencia de la falta gravísima, y la responsabilidad de la demandante.
Ahora, en el trámite sancionatorio de primera instancia, la defensa de la señora Jiménez Vargas no pidió que se decretaran medios de prueba para demostrar que el vuelo 9232 de Avianca, en el que viajó el señor Parménides Ocampo Marín el 15 de octubre de 2004, se retrasó y que el pasaje lo adquirió el mismo 15 de octubre de 2004, tal y como él lo indicó en su testimonio37.
Posteriormente, el apoderado de la entonces disciplinada adjuntó al recurso de apelación que presentó en contra del acto sancionatorio de primera instancia una certificación de la agencia viajes Atlas, en la cual se indicó que el tiquete se había adquirido el 15 de octubre y que la fecha del 12 correspondía a la data «en que se envió el stop38».
Dicho medio de convicción fue incorporado al expediente disciplinario39. También solicitó que se oficiara a la empresa Avianca S.A. y a la Aeronáutica Civil con el fin de que remitieran constancia de la hora de salida del vuelo 9232 el día 15 de octubre de 2004, prueba que fue negada dado que ya obraba la certificación expedida por dicha aerolínea que daba cuenta de la fecha y hora del vuelo40.
Es pertinente señalar que según lo preceptuado en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el funcionario de segunda instancia podrá decretar pruebas de oficio si lo 35 Plan de Desarrollo del municipio de Santiago de Cali 2004–2007 y Resolución 1216 de 2004. Consultados en: https://www.cali.gov.co/publico2/documentos/plandedesarrollo.pdf. 36https://www.google.com/maps/dir/Superintendencia+de+Industria+y+Comercio,+a+5-101,+Cl.+10+%235- 1,+Cali,+Valle+del+Cauca/Aeropuerto+Internacional+Alfonso+Bonilla+Arag%C3%B3n+- +Cali+(CLO),+Palmira,+Valle+del+Cauca/@3.4980959,- 76.5000613,12.75z/data=!4m14!4m13!1m5!1m1!1s0x8e30a6644ef20c8d:0x68e1a2637ae06a4b!2m2!1d- 76.5338456!2d3.4509359!1m5!1m1!1s0x8e3a06be9a30dc11:0x9149d63166d2377!2m2!1d- 76.3870411!2d3.5356493!3e0?entry=ttu 37 Folios 94 a 97, ídem. 38 Folio 174, ídem. 39 Folio 1036 del cuaderno principal. 40 Folio 197 del expediente disciplinario.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 considera necesario, y en el presente asunto el medio de convicción solicitado constituía una prueba nueva que no fue peticionada dentro de la oportunidad procesal pertinente, razón por la cual no le fue desconocido su derecho al debido proceso, en tanto, en segunda instancia la facultad para el decreto de pruebas es oficioso.
Se encuentra que, dentro del proceso penal aportado al plenario como prueba trasladada, se observa certificación del Área de Relaciones con el Cliente de Avianca, del 29 de diciembre de 2004, emitida a solicitud del señor Parménides Ocampo Marín, en la que se indica que el vuelo Avianca 9232 del 15 de octubre de 2004 salió de plataforma a las 10:24 a.m., decoló a las 10:39 a.m. y llegó a su destino a las 11:15 a.m.41.
Y otra de la jefe del Grupo Operativo Regional Valle de la Aeronáutica Civil como respuesta a la solicitud de información de la señora María Helena Jiménez Vargas respecto de la hora de salida del mencionado vuelo, en la que se dice que este tenía plan de salida por itinerario para las 9:30 a.m. y la hora real de despegue del aeropuerto de Cali fue a las 10:42 a.m.42.
Sin embargo, la circunstancia de que el señor Ocampo Marín compareciera personalmente a radicar un documento a las 9:00 a.m., en razón a que su viaje a la ciudad de Bogotá, el día 15 de octubre de 2004, fue realmente a las 10:24 a.m., no puede considerarse como una situación que de plano excluya la responsabilidad de la disciplinada, pues esta prueba debe valorase de forma conjunta con los demás elementos de convicción que obran en el proceso y que permiten llegar a la conclusión, sin lugar a dudas, que la disciplinada modificó el contenido de un sticker para dar apariencia de legalidad y oportunidad a un documento, haciéndolo aparecer como presentado el día 15 de octubre de 2004, siendo que aquel fue radicado el 19 de octubre de 2004, a saber: - El Manual de Gestión de Documentación de la Superintendencia prevé la modificación en la radicación de los documentos, para ello, como se vio, es necesario que se debe expedir un nuevo sticker y colocar uno nuevo y corregido; - Los testimonios de la intendente regional y la profesional universitaria de la Superintendencia de Sociedades quienes tuvieron en sus manos el documento días después de que fue presentado, afirmaron que el recurso solo tenía un solo adhesivo, no contaba con huellas que demostraran que se hubiese desprendido un sticker, incluso señalaron que sobre el papel había un radicado escrito en tinta, lo que permitía advertir que fue radicado manualmente; - Las testigos no tenían interés en las resultas del proceso, solo manifestaron los hechos que les constaba de forma coherente; 41 Folio 625 del cuaderno físico principal. 42 Folio 626, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 - La modificación de recepción y entrega de títulos judiciales por recurso de reposición que efectuó la actora el día 19 de octubre de 2004, cabe agregar cuando ya el recurso era extemporáneo (pues era hasta el 15 del mismo mes y año), fue a la 1: y 35 p.m., precisamente cuando se encontraba en su hora de almuerzo y quien tenía la función de radicar, de forma manual porque no sabía manejar el sistema era el señor Hoover Palacios; - Ese documento que fue recibido por el señor Palacios, pues también tenía otra modificación manuscrita de radicado, sin embargo, el deponente fue claro en afirmar que él no lo modificó y que el otro radicado no lo llevó a cabo, pues en caso de equivocación; hubiese anulado el inicial y colocado el pertinente; - Con el fin de verificar la veracidad del documento, la entidad disciplinaria requirió que original, pero, este había desparecido del estante de la oficina de la disciplinada, y, si bien el técnico administrativo que fijaba los traslados, la persona de servicios generales, la señora Jiménez Vargas y su hijo e esposo tenían acceso a esta oficina, es un grave indicio que quien tenía interés en las resultas de la investigación era la demandante; - Tal como lo expuso el declarante Hermilson Sánchez Hernández, técnico administrativo, cuando fijó entre 8 y 10 traslados en el mes de noviembre, el único documento que faltaba era el que supuestamente presentó el señor Parménides Ocampo Marín; - Al ser requerido por el original del recurso, el señor Parménides Ocampo Marín manifestó que tampoco lo tenía porque había sido hurtado su vehículo junto con el recurso, adjuntando para tal fin la denuncia, no obstante, dicho documento no se observa en la serie de pertenencias que desglosó; - Si bien el señor Hermilson Sánchez Hernández manifestó que el día 15 de octubre de 2004, la demandante le exhibió el documento contentivo del recurso, también dejó claro que aquel no lo leyó, por lo que su dicho no ofrece total credibilidad; - Dentro del trámite procesal pertinente, la interesada no peticionó pruebas que dieran cuenta de que, conforme lo afirmó el liquidador, el vuelo se retrasó, solo lo realizó en segunda instancia, cuando ya obraba el medio de convicción solicitado.
En ese orden, en cuanto al procedimiento realizado por el juzgador disciplinario frente al material probatorio, debe resaltarse que se tuvieron en cuenta los medios probatorios establecidos en la Ley 734 de 2002, y su valoración se realizó de manera integral y bajo el principio de la sana crítica, sin que la Sala encuentre una omisión o indebida valoración probatoria como quiere hacer ver la demandante, aunado al hecho de que se encontraron acreditados los presupuestos típicos de la falta gravísima que le fue endilgada.
Valga señalar, que precisamente por constituir una conducta irregular, el operador disciplinario tenía que realizar un análisis integral de las pruebas obrantes dentro del expediente para determinar o no la responsabilidad, análisis que, se insiste, se hizo bajo los parámetros legales y el raciocinio y que además no fue desvirtuado Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 con ningún material probatorio allegado por el disciplinado en su momento.
Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento.
Que una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que la disciplinada no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. No se demuestra entonces que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica de la autoridad disciplinaria.
Así, es claro que a pesar de que posteriormente se hayan aportado unas certificaciones que dan cuenta de que el vuelo se retrasó, lo cual permitiría señalar que, en efecto, el liquidador tomó ese vuelo a las 10:24 a.m., lo cierto es que dicha situación no resta responsabilidad a la disciplinada de la comisión de la falsedad que se le endilgó, pues recuérdese que la valoración probatoria se realiza de forma integral, y dada la serie de medios de convicción documentales y testimoniales que se practicaron, tuvieron la suficiente fuerza probatoria para demostrar que la señora María Helena Jiménez Vargas sí hizo parecer que el recurso había sido presentado en tiempo, cuando realmente lo fue hasta el 19 de octubre de 2004, cuando ya el término había fenecido.
Así las cosas, considera la Sala que la Superintendencia de Sociedades no vulneró el derecho al debido proceso de la señora María Helena Jiménez Vargas y que, en consecuencia, los actos administrativos ahora cuestionados fueron emitidos con el material probatorio suficiente para demostrar su responsabilidad disciplinaria, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar.
De la presunta vulneración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad al considerarse que se cometió la falta a título de dolo La parte actora afirmó que la conducta fue reprochada como dolosa, sin tener en cuenta que ello se debió a un error en la radicación del recurso de reposición, el cual, en todo caso, fue debidamente subsanado en su momento, por lo que, en gracia de discusión, su comportamiento pudo ser adecuado al de una falta leve o levísima, pues no actuó de mala fe.
De acuerdo a lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva» y, por tanto, «las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Así, este mandato impone la necesidad de valorar el aspecto subjetivo de la conducta, para fundamentar la imposición de las sanciones previstas para cada una de las faltas tipificadas en la ley.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 De otro lado, el artículo 50 de la misma disposición, define las faltas graves y leves como el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.
Por su parte, debe verificarse el grado de culpabilidad, esto es, si esas faltas gravísimas, graves o leves, fueron cometidas con dolo o con culpa grave o gravísima. Los conceptos de culpa gravísima y grave, se encuentran definidos en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: «[…] Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». La definición de dolo, no se encuentra establecida en dicha ley, sin embargo, la Corporación43 ha sostenido sobre el particular lo siguiente: «Por otro lado se ha definido que el dolo está integrado: i) por el conocimiento de que los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta.
Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la conducta fue realizada a título de dolo. Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado44: […] Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado. [ ]».
(Se resalta). De lo anterior definición pueden extraerse dos ingredientes del dolo, el cognitivo y el volitivo. El primero tiene que ver con el conocimiento potencial de los hechos y de la ilicitud de la conducta, y el segundo está relacionado con la facultad del sujeto disciplinable para decidir y ordenar su propio comportamiento hacia la comisión de la falta.
En todo caso, la demostración del dolo también dependerá de las pruebas que se practiquen en el procedimiento disciplinario. Al respecto es necesario precisar que, salvo que se presente una confesión, y que esta se encuentre corroborada con lo probado con otros medios en el trámite, resulta casi imposible que exista una prueba 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 29 de enero de 2015, radicado: 11001- 03-25-000-2013-00190-00. 44 Sentencia del Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 11001-03-25-000-2013- 00190-00(0449-13), del 29 de enero de 2015. Ver también sentencia T- 319 a de 2012 proferida por la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 directa de lo que conocía el sujeto y de cuál era su voluntad, por lo tanto, su comprobación dependerá de pruebas indirectas o indiciarias45.
Frente al primer cargo endilgado a la demandante46, esto es, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley cómo delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o cómo consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», se observa que la modalidad de culpabilidad fue a título de dolo, al considerar la entidad demandada que existió conciencia y voluntad en la conducta que llevó a cabo la disciplinada, pues la modificación del sticker se realizó en oposición directa al ordenamiento jurídico al cometer un delito47.
Acorde con certificación del 29 de noviembre de 200448, la señora María Helena Jiménez Vargas laboraba en la Superintendencia de Sociedades desde el 15 de marzo de 1978, lo cual, permite concluir que la disciplinada tenía el conocimiento necesario para saber cómo se debía modificar en el sistema de documentación cuando se radicaba de forma errónea, sin embargo, a pesar de la capacidad que tenía para discernir esa situación, decidió actuar en contravía de sus deberes, con lo que el dolo quedó acreditado.
Nótese que conforme a los testimonios y pruebas documentales aportadas al trámite administrativo, aquella optó por realizar una conducta que se encuentra tipificada como delito, eso es, falsedad en documento, pues se acreditó que teniendo pleno conocimiento de las consecuencias que implicaba alterar el sticker de un documento para hacer ver que el recurso había sido presentado de manera oportuna en beneficio de un tercero, decidió llevarlo a cabo, circunstancia que permite advertir que sí fue a título de dolo, pues su intención fue la de defraudar la ley.
De esta forma, la comisión de la falta afectó la moralidad, legalidad, honradez y lealtad que como servidora pública debe atender, sobreponiendo el interés particular al de la legalidad de una actuación administrativa, impidiendo que los principios de la Función Pública se cumplieran, siéndole exigible una conducta acorde con sus deberes, sin que se haya probado que su actuar fue por un error como lo afirma.
Ahora, es incuestionable que la calificación como dolosa en la falta gravísima de que trata el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en la que incurrió la demandante, implica inevitablemente la sanción de destitución con inhabilidad general, que oscila entre los 10 y 20 años, así se desprende de la lectura del numeral 1.º del artículo 44, en concordancia con el inciso primero del artículo 46 del Código Único Disciplinario.
En razón de anterior, no observa esta Sala que la autoridad disciplinaria se haya 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicado: 250002342000201306021 01 (3003-2017). 46 Se insiste que fue únicamente sobre el cual la demandante esgrimió argumentos de desacuerdo. 47 Folio 161 del cuaderno de antecedentes disciplinarios. 48 Folios 56 a 57 del expediente disciplinario.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00885-00 (2711-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 desfasado en la imposición de la sanción, en la medida que existe simetría entre la falta y la sanción (11 años), pues, se tuvo en cuenta en la graduación de la inhabilidad el hecho de que la disciplinada por sus condiciones laborales, la hacían conocedora de las herramientas que brinda el sistema de gestión, que sabía perfectamente de la ilicitud de su comportamiento y que a pesar de ello lo realizó, llevando a cabo una conducta falsaria al consignar en el sello de nota de presentación personal un hecho inexistente.
Así las cosas, la presunción de legalidad de los actos sancionatorios demandados tampoco fue desvirtuada en este aspecto y, en ese orden, se negarán las pretensiones de la demanda. De la condena en costas No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regula el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagra un criterio subjetivo para tales efectos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente