REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: FRANCISCO ANTONIO ZEA MONTIEL Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

REGÍMENES DE TRANSICIÓN EN MATERIA PENSIONAL. Síntesis del caso: el actor reprochó la providencia judicial que negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Francisco Antonio Zea Montiel contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad consagrados en los artículos 48 y 13 Carta Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2021 el señor Francisco Antonio Zea Montiel presentó acción de tutela en contra de la providencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de junio de 2021 con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Indicó que laboró en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 16 de abril de 1969 hasta el 16 de julio de 1991 y que cumplió la edad para jubilarse el 1º de agosto de 2001, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2) Mediante Resolución 14051 del 11 de junio de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de agosto de 2001, la cual fue reliquidada a través de la Resolución 004309 del 26 de enero de 2005 en el sentido de elevar la cuantía a $864.414. 3) El 3 de febrero de 2014 solicitó ante la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, la cual fue negada a través de las Resoluciones RDP 005244 del 14 de febrero y 007722 del 5 de marzo de 2014. 4) Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con la finalidad de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes referidas y, en consecuencia, se le reliquidara la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios y se le indexara su primera mesada pensional. 5) El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 17 de julio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. 6) La parte demandada apeló y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 16 de junio de 2021 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.

El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad con ocasión del fallo proferido el 16 de 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela junio de 2021 por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Manifestó que el tribunal aplicó indebidamente el precedente judicial establecido en la sentencia de 28 de agosto de 20181 sobre el régimen de transición en pensiones por cuanto, a su juicio, las reglas jurisprudenciales allí establecidas no son aplicables a su caso concreto. Indicó que le era aplicable el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 19852 y no el previsto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 19933, por lo tanto, su pensión de jubilación debía reconocerse, inclusive el IBL, de conformidad con los Decretos 3135 de 19684 y 1045 de 19785.

De igual manera, expuso que se desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado6 en la que se indicó que en la liquidación pensional deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en virtud de la relación laboral y como retribución de los servicios. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR los derechos fundamentales de mi prohijada FRANCISCO ANTONIO ZEA MONTIEL, que se le proteja su derecho fundamental vulnerado por la accionada El Derecho a la Seguridad Social, y El Derecho a la Igualdad.

Mis pretensiones no pueden ser otras, que las de solicitarle a la Honorable Consejo de Estado se sirva proteger y tutelar los derechos fundamentales conculcados y ordenar 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, exp. 2012-00143-01, MP César Palomino Cortés. 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público” 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 4 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” 5 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” 6 Proceso 25000-2325-000-2006- 7509-01 (011209). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela corregir el error de hecho, y ordenar la reliquidación pensional de mi prohijado.

Solicito a usted, se amparen los derechos fundamentales se le conceda el servicio de enfermera 24 horas, los pañales desechables y el medicamento atención integral que necesite, además del pago de cuotas moderadoras y copagos, prohijado por la acción de tutela como mecanismo transitorio, y además se proteja a éste del perjuicio irremediable a que ha sido sometido por las accionada.” (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4.

Actuación procesal Mediante auto del 14 de enero de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al director general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Personal y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al titular del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas La magistrada ponente de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que lo que pretende el demandante es continuar con la discusión en torno a los factores salariales aplicables, lo cual ya fue abordado y resuelto suficientemente en el proceso correspondiente, en el que se le explicó que a los beneficiarios tanto del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 como del previsto en la Ley 100 de 1993, por haber adquirido el status pensional en vigencia de esta última norma, como es el caso del actor, el monto pensional o tasa de remplazo sería el de la Ley 33 de 1985 (75%) y el IBL el establecido por la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias.

El Juez Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá sostuvo que dentro del trámite del proceso se garantizó el debido proceso y se cumplió con cada una de las etapas procesales en primera instancia. El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP afirmó que la acción de tutela era improcedente por cuanto lo que pretendía el 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela demandante era sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa.

Afirmó que el tribunal de manera clara explicó al demandante que, si bien tenía derecho a acceder a la pensión con aplicación del requisito de edad de las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, y el tiempo y monto del régimen pensional contenido en esta norma, el “monto” comprendía únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL, por lo que los factores que se debían tener en cuenta eran únicamente los dispuestos en la Ley 62 de 1985.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social e igualdad presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 16 de junio de 2021 pues adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Como sustento de lo anterior la parte demandante estimó que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 sobre los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar su pensión de jubilación, por cuanto debía aplicarse integralmente el régimen previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 por ser beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985.

Igualmente, alegó que el tribunal aplicó indebidamente el precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre el régimen de transición en pensiones pues, a su juicio, las reglas jurisprudenciales allí establecidas no eran aplicables a su caso. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo invocado por las razones que procederán a exponerse: El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada7; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia 7 La sentencia de segunda instancia fue notificada el 2 de julio de 2021 y la demanda fue presentada el 16 de diciembre del mismo año. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la providencia que decidió que no había lugar a acceder a la reliquidación de la pensión, lo cual tiene importantes repercusiones desde el punto de vista constitucional.

Además, los argumentos que trae a colación el tutelante no constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario pues se dirigen a cuestionar la sentencia de segunda instancia que revocó la decisión de primer grado que le había sido favorable. Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Defecto sustantivo 1) En la providencia enjuiciada se reconoció de manera expresa que el demandante sí es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que establece lo siguiente: “ARTICULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) Parágrafo 2º.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” (Subrayado de la Sala) 2) De acuerdo con la norma en cita y las pruebas que el juez ordinario valoró se evidenció que al entrar en vigencia la referida disposición el actor tenía más de 15 años de servicio, por tanto, se le mantendrían las disposiciones de la ley anterior en cuanto a edad, tiempo y monto. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela 3) Frente al IBL dado que el actor cumplió la edad para jubilarse el 1º de agosto de 2001, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 19938 se le aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de ese cuerpo normativo que estableció9 lo siguiente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” 4) No obstante, como dejó en evidencia la autoridad demandada el IBL se le liquidó con el 75% del salario devengado el último año de servicios, cuestión que resultó aún más beneficiosa para el actor, y en cuanto a los factores salariales se incluyeron los de la Ley 62 de 1985, es decir, aquellos sobre los que realizó algún aporte. 5) La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones independientemente del régimen aplicable deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación –IBL– de la Ley 100 de 1993. 6) Por lo tanto, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de la Corporación determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, en la citada sentencia de decisión se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: “Primera subregla: 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 8 La Ley 100 de 1993 entró a regir a partir del 1º de abril de 1994. 9 “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” (Subraya la Sala) 7) De lo anterior, es posible concluir que la Sección Segunda de esta Corporación fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional. 8) Ahora bien, la Sala no pasa por alto que si bien dicha providencia analizó la situación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que si bien no constituye la postura pacífica y unificada la propia Sección Segunda ha extendido dichas reglas a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 en otras oportunidades, lo cual es razonable y no es más que la materialización de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que al juez de tutela le sea posible imponer su criterio por encima de aquel del juez natural. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela 9) Así las cosas, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. 10) Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal accionado se encontró ajustada a la normativa aplicable al caso al señalar que únicamente se debía aplicar la Ley 62 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968 en lo referente a la edad, tiempo y monto de conformidad con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sin embargo y para efectos de calcular el ingreso base de liquidación se debía aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Desconocimiento del precedente 1) El demandante indicó que se desconoció la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 que estableció que el ingreso base de liquidación era un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base de que la lista de factores enunciados en la última norma no era taxativa sino enunciativa y, en consecuencia, la liquidación del IBL se hacía teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. 2) No obstante lo anterior la Sala observa que esa postura fue reevaluada en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinar que el IBL no era un elemento de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por esto los factores salariales que se debían incluir en el IBL para la pensión de vejez eran aquellos sobre los que se hubiesen efectuado cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no se encuentra configurado el defecto de desconocimiento del precedente. 3) En los términos expuestos, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Ley 62 de 1985, Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y 100 de 1993 y en el precedente que de manera extensiva se ha aplicado a los cobijados por la Ley 33 de 1985. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00008-00 Demandante: Francisco Antonio Zea Montiel Acción de tutela 4) En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela.

Por consiguiente, se negará el amparo solicitado, por las razones hasta aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Niégase la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.