Radicado: 25000-23-41-000-2022-01416-01 Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 Demandante: CÉSAR ANDRÉS CARDONA RINCÓN Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Revoca negativa.

En su lugar, se declara improcedencia de la acción por subsidiariedad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 3 de febrero de 2023. En la desición mencionada, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor César Andrés Cardona Rincón demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y al Hospital Militar Central (HOMIL), con la finalidad de que se les ordenara el acatamiento de los artículos 2.2.5.1.12 (numeral 1.°) del Decreto 648 de 20171, 57 del Acuerdo núm. CNSC20181000002776 de 20182 y el «[s]egundo Comunicado Oficial Estudios de Seguridad - Convocatoria 638 de 2018», para que se «… revoque el nombramiento del primer elegible[3] y se proceda a la recomposición de lista de elegibles para la OPEC 83789, con la denominación de PROFESIONAL DE SEGURIDAD O DEFENSA, CÓDIGO 3-1, GRADO 14 …». 2.

Hechos 2.1. El accionante manifestó que la CNSC expidió el Acuerdo CNSC- 20181000002776 de 2018. Por medio de ese acto administrativo se convocó y 1 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública». 2 «Por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, "Proceso de Selección No. 638 de 2018 - Sector Defensa”». 3 Convocatoria núm. 638 de 2018 «Sector Defensa».

Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fijaron las reglas del concurso núm. 638 de 2018 para la provisión definitiva de empleos vacantes en la planta de personal del HOMIL. 2.2.

A través de la Resolución 13657 de 23 de noviembre de 2021 se estableció la lista de elegibles de dicha convocatoria. El señor Juan Carlos Hernández Arévalo ocupó el primer puesto para el cargo de profesional de seguridad o defensa, código 3-1, grado 14, OPEC 83789. Por su parte, el demandante quedó en segundo lugar con 65.08 puntos. 2.3.

Según el actor, el HOMIL envió los formatos de autorización para cumplir con el requisito de los estudios de seguridad al señor Juan Carlos Hernández Arévalo, los cuales debió diligenciarlos, sin enmendaduras ni tachones, en el término de cinco (5) días hábiles, de acuerdo con el término previsto en «[s]egundo Comunicado Oficial-Estudios de Seguridad-Convocatoria 638 de 2018», lapso que venció el 27 de abril de 2022.

Sin embargo, indicó que la entidad devolvió la documentación para que fuera corregida el 17 de mayo de 2022 por el primero de la lista de elegibles, quien los radicó el 28 de agosto de esa anualidad. 2.4. El 25 de octubre de 2022, el demandante requirió el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2.2.5.1.12 (numeral 1.°) del Decreto 648 de 2017, 57 del Acuerdo CNSC-20181000002776 de 2018 y del «[s]egundo Comunicado Oficial- Estudios de Seguridad-Convocatoria 638 de 2018» a la CNSC y el HOMIL.

Lo anterior, con el fin de que se revocara el nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles y que esta fuera recompuesta. A juicio del accionante, el señor Juan Carlos Hernández Arévalo aportó de manera extemporánea la documentación de los estudios de seguridad, de acuerdo con el término otorgado en el comunicado citado.

Asimismo, indicó que, si bien el lapso con el que cuentan los elegibles para aportar las autorizaciones de estudios de seguridad no se encuentra regulado, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STL4457-2016, expediente núm. 63861, señaló que el tiempo para que se realice el nombramiento en periodo de prueba es de 20 días hábiles. 3.

Admisión de la demanda y decreto de pruebas En auto de 9 de diciembre de 20224, el magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida cautelar de suspender «la vigencia de la lista de elegibles para la OPEC 83789» 4 Previamente, el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque las autoridades demandadas son del orden nacional y en atención al domicilio del actor, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, por auto de 15 de noviembre de 2022.

Posteriormente, el magistrado ponente del Tribunal en primera instancia inadmitió la demanda para que fuera corregida al advertir varios defectos formales, a través de auto de 23 de noviembre de 2022. Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que propuso por el señor Cardona Rincón. A su vez, admitió la demanda y ordenó la notificación de lo decidido al demandante, a la CNSC y al HOMIL.

Las entidades no se pronunciaron. Posteriormente, en providencia de 20 de enero de 2023, el magistrado sustanciador del asunto en esa instancia tuvo como pruebas las aportadas por el actor. 4. Sentencia de primera instancia Por medio de decisión de 3 de febrero de 2023, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Concluyó que, al intentar conseguir la revocatoria del nombramiento del señor Juan Carlos Hernández Arévalo y recomponer la lista de elegibles, el actor busca que sea nombrado en el cargo de profesional de seguridad o defensa, código 3-1, grado 14, OPEC 83789, al ocupar el segundo puesto en la lista de elegibles [Resolución 13675 de 2021], discusión que conlleva el reconocimiento de un derecho subjetivo, pero para esa finalidad no fue prevista esta acción constitucional.

Asimismo, el a quo precisó que el «[s]egundo Comunicado Oficial-Estudios de Seguridad», se dirige a los interesados en la convocatoria 638 de 2018, quienes serían los obligados a cumplir el desarrollo de su contenido y no dispone mandatos a cargo de las demandadas. 5. Impugnación El accionante impugnó la decisión de la primera instancia para que fuera revocada y se accediera a su pretensión. Expuso los mismos argumentos del escrito de la demanda de cumplimiento, con excepción de los relativos a la medida cautelar que formuló ante el Tribunal. 6.

Tramite en segunda instancia En auto de 10 de marzo de 2023, el ponente de esta providencia advirtió que, si bien en la providencia de admisión de 9 de diciembre de 2022 se ordenó la notificación del HOMIL en primera instancia, en el expediente digital no consta que la Secretaría del Tribunal la realizó a la dirección electrónica de esa entidad.

Por tanto, la mencionada autoridad no estaba vinculada a este trámite y, por ende, el asunto podía estar viciado por una nulidad saneable. En consecuencia, en esta instancia, se ordenó poner en conocimiento del director/a general del Hospital Militar Central, al correo electrónico5 5 La dirección electrónica es la que corresponde a la de notificaciones judiciales del Hospital Militar Central, según se indica en su página web.

Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicialeshmc@homil.gov.co para que: (i) alegara la nulidad si a bien lo consideraba; (ii) se pronunciara sobre la solicitud de cumplimiento sin alegarla; o (iii) guardara silencio6.

La entidad guardó silencio7, por tanto, la irregularidad procesal que se advirtió se saneó. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 3 de febrero de 2023 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «… las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 3 de febrero de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a las demandadas respecto de los artículos 2.2.5.1.12 (numeral 1.°) del Decreto 648 de 2017, 57 del Acuerdo núm. CNSC20181000002776 de 2018 y un aparte del «[s]egundo Comunicado Oficial Estudios de Seguridad - Convocatoria 638 de 2018», de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción de cumplimiento? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; y (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto. https://www.hospitalmilitar.gov.co/index.php?idcategoria=10068 6 Índices 4 a 8 de SAMAI en esta instancia. 7 Según la constancia de la Secretaría General de esta corporación que se encuentra en el índice 9 de SAMAI en esta instancia. Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.

Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo8 para que toda persona pueda «… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido».

En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo9. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: 8 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-2016- 00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000-2016- 00814-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación n.º 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]10.

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde a determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º de la Ley 393 de 1997].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546.

Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «… pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»12.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado13.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo anterior, se explica en: [G]arantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio14.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,15 a menos que estén apropiados;16 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 44001- 23-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 76001- 23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E). 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 de noviembre de 2012, radicación n.º 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 05001- 23-31-000-2000-4673-01(ACU).

M.P. Darío Quiñones Pinilla. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior17. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este18 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que «… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»19. Igualmente, esta Sección20 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el 17 Sentencia antes citada. 18Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia». 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001- 23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [21] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «… tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»22 En el caso concreto, con la demanda se acompañó copia del escrito de 25 de octubre de 2022, en el que el actor solicitó a la CNSC y el HOMIL el obedecimiento de los artículos 2.2.5.1.12 (numeral 1.°) del Decreto 648 de 2017, 57 del Acuerdo CNSC-20181000002776 de 2018 y del «[s]egundo Comunicado Oficial-Estudios de Seguridad-Convocatoria 638 de 2018» para que se revocara el nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles y que esta fuera recompuesta.

En el documento se alegó que, quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles esto es, el señor Juan Carlos Hernández Arévalo aportó de manera extemporánea los formularios de los estudios de seguridad, de acuerdo con el término otorgado en el comunicado citado. Asimismo, se indicó que, si bien el lapso con el que cuentan los elegibles para aportar las autorizaciones de estudios de seguridad no se encuentra regulado, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia en la 21 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»]. 22 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.

Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia STL4457-2016, expediente núm. 63861, señaló que el tiempo para que se realice el nombramiento en periodo de prueba es de 20 días hábiles.

En el expediente no obra respuesta por parte de las entidades. Por tanto, lo anterior resulta suficiente para que se entienda acreditado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, respecto de las disposiciones con fuerza de ley y actos administrativos mencionados. Finalmente, la Sala precisa que respecto de la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia señalada por el actor no se emitirá pronunciamiento alguno. En efecto, dicha decisión no tiene el carácter de norma con fuerza material de ley o de acto administrativo, aunado a que sus efectos son interpartes, es decir, para los sujetos procesales de ese asunto y no para el caso del actor. 3.4.

Procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. El demandante invocó como disposiciones incumplidas los artículos 2.2.5.1.12 (numeral 1.°) del Decreto 648 de 2017, 57 del Acuerdo CNSC-20181000002776 de 2018 y un aparte del «[s]egundo Comunicado Oficial-Estudios de Seguridad-Convocatoria 638 de 2018», en las que se previó lo siguiente: DECRETO 648 DE 2017 (abril 19) por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública. […] Artículo 2.2.5.1.12 Derogatoria del nombramiento.

La autoridad nominadora deberá derogar el nombramiento, cuando: 1. La persona designada no manifiesta la aceptación del nombramiento, no acepta, o no toma posesión del empleo dentro de los plazos señalados en la Constitución, la ley o el presente Título. […]. ACUERDO No. CNSC - 20181000002776 DEL 31-07-2018 Por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, “Proceso de Selección No. 638 de 2018 - Sector Defensa” Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Artículo 57°.

Recomposición de las listas de elegibles. Las Listas de Elegibles se recompondrán de manera automática, una vez los elegibles tomen posesión del empleo en estricto orden de mérito, o cuando éstos no acepten el nombramiento o no se posesionen dentro de los términos legales, o sean excluidos de la lista con fundamento en lo señalado en los artículos 54 y 55 del presente Acuerdo, por no otorgar la autorización previa para la realización del Estudio de Seguridad o por no haber obtenido concepto favorable del mismo, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 27 del Decreto Ley 091 de 2007. […].

SEGUNDO COMUNICADO OFICIAL-ESTUDIOS DE SEGURIDAD CONVOCATORIA 638 DE 2018. […] De conformidad con lo establecido en el Capítulo VII - Estudios de Seguridad, del Acuerdo 20181000002776 de la CNSC "Por el cual se establecen las reglas de/primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, Proceso de Selección No. 638 de 2018- Sector Defensa” y de conformidad con instrucción recibida por parte del Ejército Nacional el 8 de febrero de 2022, a fin de iniciar los referidos estudios, se solicita allegar en un término no mayor a cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la presente comunicación, los formatos que se adjuntan a la presente, debidamente diligenciados y firmados, sin tachones ni enmendaduras […].

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pidió el obedecimiento de disposiciones, cuya vigencia no se advierte afectada por otra norma o decisión judicial. Por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho. No obstante, según lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia23 ha desarrollado «… la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. En este asunto, la Sala considera que la parte actora contó con el mecanismo judicial efectivo para lograr la pretensión ateniente a que se revoque el nombramiento del señor Juan Carlos Hernández Arévalo, quien ocupó el primer 23 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000- 2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar de la lista de elegibles en la convocatoria núm. 638 de 2018 para el HOMIL, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA.

En efecto, el pedimento del accionante conlleva un debate en torno a la legalidad del referido acto de nombramiento, sin embargo, para esa finalidad no fue prevista esta acción constitucional toda vez que su naturaleza no es declarativa sino de simple ejecución. Por tanto, se debió acudir al juez de la legalidad de los actos y no a este medio, por ende, no se cumple con el presupuesto de procedencia de la subsidiariedad.

Llegado a este punto, la Sección precisa que el actor no alegó ni probó la incursión de un perjuicio irremediable desde la presentación de la demanda. Por tanto, no se debe aplicar la regla de excepción del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, aunado a que la medida cautelar de suspensión que se propuso en primera instancia fue negada en el auto de 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal a quo, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, y en la impugnación no se propuso argumento para alegar tal determinación. Por otra parte, se observa que la pretensión también se dirige a que se recomponga la lista de elegibles contenida en la Resolución 13657 de 23 de noviembre de 2021, en donde el accionante ocupó el segundo lugar.

No obstante, dicho asunto lo podía proponer el actor como restablecimiento del derecho en el medio de control indicado. Asimismo, se advierte que, según el artículo 58 del Acuerdo CNSC- 20181000002776 de 2018, el cual dispuso las reglas de la convocatoria 638 de 2018, se dispuso que «[la lista] de elegibles tendr[á] vigencia de un (1) año a partir de su firmeza, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley 091 de 2007».

Ahora bien, al consultar la página web de la CNSC, se vislumbra que la referida resolución que contuvo la lista de elegibles fue publicada 29 de noviembre de 2021 y se encontró vigente hasta el 7 de diciembre de 202224. Por tanto, resultaba inane emitir un pronunciamiento sobre ese pedimento para el momento en que se admitió esta demanda por cuanto la Resolución 13657 de 23 de noviembre de 2021 no está en vigor.

En este orden de ideas, se revocará la decisión del Tribunal. Lo anterior, porque no se debió negar las pretensiones de la demanda, que significa el estudio de fondo del asunto, lo cual no ocurre toda vez que, como se explica en esta providencia, no está acreditado un presupuesto procesal de la acción y corresponde declarar la improcedencia por subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 24https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general?page=1&size=20&sort=lista.empleoSimo.id,desc Demandante: César Andrés Cardona Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01416-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA:

PRIMERO. Revocar la sentencia de 3 de febrero de 2023 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, declarar improcedente la acción de cumplimiento promovida por el señor César Andrés Cardona Rincón.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081