Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero Demandado: Distrito de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Temas: Jornada laboral / trabajo suplementario Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 29 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Billy Alexander Cantor Acero presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 563 del 18 de agosto de 2017 mediante la cual, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos negó la solicitud de reconocimiento, reliquidación y pago del trabajo suplementario y la reliquidación de sus prestaciones sociales; asimismo, la nulidad 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero de la Resolución 893 del 24 de noviembre de 2017 que resolvió el recurso de apelación presentado contra la decisión inicial.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se condenara a la demandada a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, desde el 10 de agosto 2014 hasta cuando se produzca la sentencia; ii) se reconociera los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de pagar las sumas de dinero adeudadas; iii) se condenara a que todas las sumas a pagar fueran debidamente actualizadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 a 195 del C.C.A; iv) se condenara en costas de acuerdo con lo previsto en el articulo 171 del C.C.A 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes2: El demandante se vinculó al Cuerpo Oficial de Bomberos desde el 9 de agosto de 2013 y en la actualidad ejerce la labor de bombero, código 475, grado 15. Presta sus servicios por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, lo que implica que habitualmente presta sus servicios en dominicales festivos.
En atención a que no se le han concedido los días de descanso compensatorio por dominicales y festivos, ni se le han reconocido en debida forma las horas extras, compensatorios ni los recargos dominicales y festivos, horas extras y la reliquidación de factores salariales y prestacionales adeudados, el 10 de agosto de 2017 solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de tales factores salariales.
La anterior petición fue resuelta en forma desfavorable mediante Resolución 563 del 18 de agosto de 2017, decisión contra la cual, interpuso recurso de apelación desatado a través de la Resolución 893 del 24 de noviembre de 2017 que confirmó el acto administrativo inicial. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; y 137 y 138 del CPACA; y el Decreto 1042 de 1978. 2 Folios 36 y 37. 3 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos3: Los actos acusados vulneraron las normas invocadas al omitir sin justificación válida el reconocimiento, liquidación y pago oportuno de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de las prestaciones sociales.
Si bien la demandada afirmó que no hay lugar al reconocimiento de los emolumentos pretendidos en atención a que se reconocen y pagan recargos y se conceden 24 horas de descanso compensatorio, lo cierto es que desconoció que no existe jornada laboral legalmente establecida para el Cuerpo Oficial de Bomberos, lo que implica que sus empleados se rigen por el Decreto 1042 de 1978 que establece 44 horas semanales.
Por ello, se debe tomar como base de liquidación de las horas extras, recargos, compensatorios, dominicales y festivos una jornada máxima de 190 horas, lo que lleva a que se reliquiden los recargos reconocidos con tal parámetro y no con base en 240 horas como lo ha realizado la demandada. Solicitó que se inaplicara por inconstitucional la limitación prevista en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 y con base en ello, se reconociera un total de 170 horas extras y no únicamente las 50 que normativa y jurisprudencialmente han sido avaladas; así como también, se acceda al reconocimiento del descanso compensatorio por la labor ejecutada en dominicales y festivos, pues su desconocimiento comporta una vulneración de los principios de favorabilidad, comoquiera que estos días están establecidos como de descanso para los trabajadores.
Las prestaciones sociales deben ser reliquidadas en atención a que el pago de las horas extras constituye una contraprestación directa por la labor desempeñada, motivo por el que debe tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales y no solo para las cesantías. 1.2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto manifestó los siguientes argumentos:4 El Decreto 388 de 1951 regula la función bomberil y establece que el servicio se presta en turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso y la jornada 3 Folios 38 al 48 4 A folios 71 al 78 4 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero máxima de trabajo de los bomberos al servicio de la entidad es de 66 horas semanales de acuerdo con lo establecido en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, puesto que el ejercicio de sus funciones implica el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, al tener en cuenta que su labor se halla entrecortada por largos periodos de inactividad durante los cuales no realizan ninguna labor material ni tienen que prestar atención sostenida, sino permanecer en su puesto para responder a llamadas eventuales.
La entidad ha pagado en debida forma los valores correspondientes al trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, por practica administrativa de 240 horas mensuales, razón por la cual, no se le adeuda suma alguna al demandante. No se debe reconocer descanso compensatorio por trabajar en exceso 50 horas extras permitidas por el Decreto 1042 de 1978 que corresponde a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto, la entidad ya reconoció y pagó dichos descansos con el sistema de turnos, comoquiera que trabajó 15 y descansó otros 15 días.
Comoquiera que el trabajo de 6:00 pm a 6:00 am se constituye en la jornada extraordinaria y de esta solo se reconoce 50 horas extras, la entidad no debe reajustar ni pagar suma adicional por recargos ni horas extras, ya que no se configura el pago de recargo nocturno y tampoco debe reconocer trabajo por jornada extraordinaria, por cuanto solo tiene derecho por disposición al reconocimiento de 50 horas diurnas, lo cual la entidad ya canceló pero con un porcentaje del 35%. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en sentencia del 29 de abril de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso reconocer en favor del demandante un máximo de 50 horas extras al mes, desde el 10 de agosto de 2014 (por prescripción trienal) liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, es decir, 190 y la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, festivos con aplicación del factor de 190 horas para su liquidación. Asimismo, dispuso la reliquidación de las cesantías a partir del 10 de agosto de 2014 (por prescripción trienal) y efectuar los aportes al sistema de seguridad social respecto de los valores que se reconocen por concepto de horas extras y la reliquidación de los recargos. 5 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: El Decreto 1042 de 1978 resulta aplicable a los bomberos vinculados a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de acuerdo con lo previsto en las leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004, que extendieron la aplicación de las normas de administración de personal del orden nacional al nivel territorial, de tal suerte que bajo esa normativa, la jornada máxima laboral para estos funcionarios es de 44 horas, salvo que se trate de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, pues en esos casos, puede determinarse 12 horas diarias de trabajo sin exceder de 66 semanales.
Respecto del reconocimiento y pago de las horas extras, observó que el demandante ejerce el empleo de bombero, código 475, grado 15, cargo que pertenece al nivel asistencial, de manera que cumple con el requisito exigido en el articulo 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. En cuanto a la autorización escrita, consideró que resultaba implícita a la imposición de un sistema de turnos al interior de la entidad, de manera que al demostrar que prestó sus servicios por un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, infirió que prestó sus servicios por más de 190 horas al mes, razón por lo que le asiste el derecho a que se reconozca un máximo de 50 horas extras diurnas al mes, liquidadas con base en el factor hora que resulta de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada laboral que son 190 y en cuanto al resto de horas laboradas, sobre la cual pretende se inaplique el tope legal previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, no es posible comoquiera que estas ya fueron compensadas en tiempo.
En lo atinente al reconocimiento de recargos por prestar servicios en jornada nocturna, dominicales y festivos, encontró probado que el demandante prestó sus servicios a la entidad bajo el sistema de turnos, es decir, laboró 24 horas y descansó 24 horas, lo que implica que trabajó en forma ordinaria en jornadas nocturnas y en dominicales y festivos, por lo tanto, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, tiene derecho a que el trabajo ejecutado en horario de 6:00 pm a 6:00 am, se le retribuya con un recargo del 35% o se compense con descanso y de conformidad con el artículo 39 ibidem, tiene derecho al reconocimiento y pago del doble del valor de un día de descanso compensatorio.
Si bien la demandada ha reconocido los recargos nocturnos ordinarios, diurnos festivos y nocturnos festivos, lo ha liquidado sobre un total de 240 horas, pero como la jornada máxima corresponde a 190 horas mensuales, resulta procedente 5 Folios 204 al 207 6 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero su reliquidación de acuerdo con las siguientes fórmulas: Recargos nocturnos: Asignación básica mensual X 35% X # de horas laboradas 190 Recargos dominicales y festivos: Asignación básica mensual X 2 X # de horas laboradas 190 Al establecerse que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada reliquide los recargos ordinarios nocturnos, diurnos festivos y diurnos nocturnos, liquidadas con una jornada laboral de 190 horas mensuales, resulta procedente que dicho valor se compute para efectos de reliquidar las cesantías.
Al tener el carácter de factor salarial las horas extras y los recargos reconocidos, deben incluirse en la liquidación de las cotizaciones para pensión de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 En lo atinente al descanso compensatorio, al demostrarse que, por el sistema de turnos implementado por la entidad, el demandante descansó 24 horas por 2 horas de labor, de manera que la demandada cumplió con lo previsto en la norma al otorgar un día de descanso compensatorio, sin que proceda su reconocimiento. 1.4.
El recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos interpuso recurso de apelación6 para que se revocara la decisión de primera instancia, para tal efecto argumentó lo siguiente: La orden de reliquidar las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos resulta procedente, pero con un nominador común de 220 horas.
Para hallar el valor de un día de labor y luego el de una hora diaria, lo que impone la ley, es utilizar un divisor común de 220 y no 190, proporción que resulta de atender los 30 días calendarios que se remuneran con la asignación básica. El denominador de 220 se obtiene de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe prestar un horario de 7.33 horas que, al multiplicarse por los 6 A folios 214 al 217 7 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero 30 días del mes, genera el resultado de 220 y no de 190.
La forma como se viene utilizando es desacertada y lesiva al patrimonio del Estado, puesto que, al dividir la asignación básica mensual sobre el denominador común de 190 horas, genera una diferencia de valor superior al real de una hora de trabajo. De otra parte, solicitó que se revocara la decisión respecto de la obligación de efectuar los aportes al régimen de seguridad social, debido a que tales cotizaciones no tienen una incidencia futura y tampoco se presentó riesgo alguno en el periodo en los que se causó ese salario. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá solicitó que se revocara la sentencia condenatoria de primera instancia, por no asistirle derecho al demandante y para ello se remitió a lo expresado en la contestación de la demanda y al contenido del recurso de apelación7.
Por su parte, el demandante reiteró que la jornada laboral mensual de los bomberos es de 188 horas y no de 220 como insiste la parte demandada, discusión que ya fue zanjada a través de la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 en la cual se determinó que las 190 horas mensuales resultan de multiplicar el número de horas semanales por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes8. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en esta oportunidad. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿le asiste el derecho al demandante a recibir el pago de horas extras, la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas y para lo cual, deberá tenerse como base para su liquidación la jornada ordinaria de 190 horas mensuales y no 220 como lo argumenta la entidad demandada? 7 Memorial a índice 9 del aplicativo Samai 8 Memorial a índice 8 del aplicativo Samai 8 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero 2.2.
Marco normativo Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. El artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978 rigió en principio para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 29 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó: «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley».
Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo esta Corporación10 que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: «[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998». 9 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 10 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero 9 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero Cabe precisar que, aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa estableció en su artículo 22 lo siguiente: «1.
El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya».
Entonces, el régimen referido a la jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que en su artículo 33 preceptúa la jornada máxima de trabajo así: «Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». Las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana.
Pero, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 201511 determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000- 2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. 10 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales.
Recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcial en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: «De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». De acuerdo con esta norma, los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, comoquiera que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es en 2 turnos diurnos de 8:00 a 20:00 horas y 2 turnos nocturnos de las 20:00 hasta las 8:00 horas, seguidos de 48 horas de descanso.
Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ibidem establece: «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos».
Entonces, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% si es diurno y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 2.4.
Caso concreto En el proceso se encuentra acreditada la Resolución 563 del 8 de agosto de 201712 por medio del cual, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos resolvió en forma desfavorable la solicitud del demandante referido al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descanso compensatorio, reliquidación de los recargos nocturnos y reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a pensión. Asimismo, la Resolución 893 del 24 de noviembre de 201713 que desató el recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión inicial, la cual fue confirmada en su integridad.
Certificación emitida por la Subdirección de Gestión Humana de la UAECOB14 en la cual hizo constar i) las asignaciones básicas pagadas al demandante desde enero de 2013 a febrero de 2019; ii) el número de las horas laboradas mensualmente desde diciembre de 2013 a enero de 2019; iii) los valores pagados por concepto de recargo ordinario nocturno, recargos festivos diurnos y nocturnos desde agosto de 2013 a enero de 2019.
Asimismo, indicó que «a partir del 1 de enero de 2019, se estableció la jornada laboral para el personal operativo de la unidad en 190 horas mensuales, en 2 turnos diurnos de 8:00 a 20:00 horas y 2 turnos nocturnos de las 20:00 hasta las 8:00 horas, seguidos de 48 horas de descanso, de acuerdo con la Resolución No 080 de 2019». También reposa CD que contiene los antecedentes administrativos del demandante.
De acuerdo con las pruebas relacionadas en precedencia, se tiene que el demandante fue nombrado provisionalmente mediante Resolución 480 del 13 de julio de 2013 para desempeñar el cargo de bombero, código 475, grado 15 de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Asimismo, obra certificación de las horas laborados por el 12 Folio 7 y 8 13 Folios 23 y 24 14 Folios 142 al 145 12 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero demandante, expedida por la subdirectora de gestión humana de la entidad demandada, de la que se extrae que trabajó en jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso que incluye horas diurnas y nocturnas y en la cual se indicó el total de horas laboradas en cada mes y de la que se obtiene que trabajó en un gran número de meses, un promedio de 360 horas mensuales, es decir, que superó la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales.
Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental allegada correspondiente a la certificación que obra a folios 142 al 146 en la que se relacionó el total de horas laboradas por mes, los recargos festivos diurnos y nocturnos, los recargos ordinarios nocturnos y las horas diurnas laborados por el demandante, la cual no fue controvertida por la parte actora y por tal razón, se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
Entonces, si el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, quiere decir que laboró aproximadamente 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, esto es tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo. De tales horas extras, lo cierto es que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, de manera que, al examinar el número de horas trabajadas mensualmente, se obtiene que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
En atención a los turnos desarrollados por el demandante, se establece que disfrutó de 15 días de descanso al mes, por lo que concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad demandada con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. La parte recurrente adujo que para efecto de la liquidación de las horas extras y los recargos pretendidos por el demandante, no debía calcularse sobre la base de 190 horas mensuales, sino aplicar el denominador de 220 horas mensuales, el cual se obtiene de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo 13 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe prestar un horario de 7.33 horas que al multiplicarse por los 30 días del mes, genera el resultado de 220 y no de 190.
Al respecto, precisa la Sala que el límite legal de horas laboradas en la semana es de 44 horas, de manera que, al multiplicarlo por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado entre 12 meses, nos arroja un total de 190 horas al mes (44 x 52 ÷ 12 = 190), motivo por el cual el parámetro que aplicó la parte demandada para liquidar el trabajo suplementario, que según su parecer tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 6 días laborados, que le arroja un denominador de 220 horas mensuales, no es correcto.
Asimismo, las 190 horas mensuales también pueden establecerse al multiplicar el número de horas semanales, que como bien se ha dejado claro, corresponden a 44 horas, por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes, lo que nos arroja igualmente el equivalente a 190 horas (44 x 4,33= 190). Entonces, contrario a lo argüido por la parte apelante, el cálculo con base en 220 y menos aún, de 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta para la liquidación de los recargos y las horas extras, la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, equivalente a 190 horas.
Reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, así como en días dominicales y festivos en jornada diurna y nocturna Entonces, como al demandante se le sufragaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%)15, pero con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como en el párrafo precedente se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. De igual manera, se ha de proceder frente al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, comoquiera que la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro de los derechos del trabajador demandante, por tanto, se deberá efectuar el reajuste de los dominicales y festivos laborados con esta última operación. En efecto, se observa que la demandada al contestar la demanda indicó que ha pagado los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, 15 Ver folios 142 al 146 14 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero pero que «por práctica administrativa, la liquidación la realizó sobre 240 horas mensuales».
Es decir, tuvo en cuenta para liquidar el recargo nocturno la asignación básica mensual entre las 240 horas mensuales multiplicado x 35% x número de horas laboradas. Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibidem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
El sistema de cálculo empleado por la UAECOB sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que este debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese orden, tal como lo dispuso el a quo, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, pero se debe tener en cuenta para el cálculo de estos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral de 190 y no la constante de 240, Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, establece que esta debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme con el porcentaje empleado por la entidad demandada.
De las pruebas allegadas al proceso se desprende que el demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que presupone la habitualidad y permanencia. Del mismo modo, se obtiene que la administración distrital le pagó los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se desprende de la certificación emanada de la Subdirección de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos.
Sin embargo, en el recurso de apelación, la entidad demandada manifestó que la liquidación de los aludidos recargos debe hacerse con base en el denominador 220 horas mensuales y no de 190. En criterio de la Sala, el parámetro de las 220 horas y muchos menos, de las 240 horas de trabajo mensual no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para 15 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero el cálculo del tiempo suplementario la demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas.
Por lo tanto, es procedente ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.
A manera de ejemplo y de conformidad con lo certificado por la demandada, en el mes de agosto de 2014 cuando se pagaron los recargos causados en julio de ese año, la liquidación del recargo en festivo diurno del 200% por 16 horas laboradas en esa modalidad, arrojó un resultado de $187.607. A este guarismo se arribó al haber tenido en cuenta un factor hora de $5.863, derivado de la aplicación de un denominador de 240 horas mensuales ($1.407.051 / 240 = $5.863), con el que finalmente se utilizó la siguiente fórmula: $5.863 x 16 horas = $93.808 x 200% = $187.616.
Sin embargo, si la entidad en comento hubiera tenido en cuenta el factor hora de $7.406, que se obtiene de dividir la asignación básica por 190 horas mensuales, al aplicar la fórmula del recargo en festivo diurno se habría obtenido un resultado mayor a favor del demandante equivalente a $236.960 ($7.405 x 200% = $236.960). Lo propio se desprende para el caso del trabajo habitual en dominicales y festivos y en jornadas nocturnas en tales días.
Al respecto debe tenerse en cuenta que tales conceptos se reconocen en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, aplicados sobre la asignación básica mensual a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. Reliquidación de las prestaciones sociales El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva la reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. Respecto de la orden de efectuar las cotizaciones al SGSS sobre los valores objeto de condena La demandada en el recurso de apelación sostuvo que en el eventual caso en que se accediera a las pretensiones de la demanda, no sería procedente ordenar el 16 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero giro de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión por concepto de los valores adicionales que se reconocen a título de trabajo suplementario, toda vez que ello no tendría «[…] ninguna incidencia futura, y tampoco se presentó riesgo alguno en el período en los que se causó ese salario».
El argumento esgrimido por la entidad demandada carece de respaldo jurídico para su procedencia y se aparta de la realidad normativa sobre la imprescriptibilidad y obligatoriedad de efectuar cotizaciones al SGSS por todo haber salarial que perciba el trabajador. Admitir el argumento de la parte apelante es desconocer la finalidad propia del sistema y de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de este, las cuales solo pueden ser efectivamente reconocidas si se realiza un correcto y real financiamiento a partir de los aportes de los trabajadores y sus empleadores.
La obligación de cotizar para los 2 sistemas tiene su origen en las previsiones de la Ley 100 de 1993. Es así como los artículos 1716 y 1817 ibidem, establecen de manera clara que durante la vigencia de la relación laboral, efectivamente tanto el nominador como el trabajador están obligados a realizar cotizaciones con base en el salario que estos últimos devenguen, entendido dicho concepto como toda remuneración directa del servicio que perciban por la labor desarrollada, dentro de la cual se encuentra el trabajo suplementario a título de horas extras y demás recargos por jornada nocturna o en días dominicales y festivos.
La condena impuesta en primera instancia sobre este particular, es decir, sobre la orden de realizar las cotizaciones al SGSS sobre los valores que se reconozcan en razón de esta sentencia a favor del demandante, se ajusta al parámetro legal antes referenciado, pues la obligatoriedad de dicha actuación deviene de una norma de orden público de irrestricto acatamiento y en todo caso, debe tenerse en cuenta que los aludidos aportes son imprescriptibles y por lo tanto, pueden recaudarse en cualquier momento, a fin de asegurar en debida y real forma el sostenimiento del sistema que permitirá poder generar el reconocimiento de las 16 «ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen…». 17 «ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992…». 17 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero prestaciones económicas o asistenciales de las que el demandante pueda llegar a ser titular. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, es procedente ordenar a favor del demandante el reconocimiento y pago de un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias a partir del 10 de agosto de 2014, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un recargo del 25% de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos y en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, al igual que de las cesantías, ello a fin de que el mencionado trabajo suplementario sea calculado con base en el denominador constante de 190 horas mensuales y los porcentajes de recargo del 35%, 200% y 235% respectivamente, pues los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al haberlo negado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia del 29 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Billy Alexander Cantor Acero contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. 18 Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Demandante: Billy Alexander Cantor Acero Segundo. – Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA En comisión de servicios CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.