CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-02003-01 Nº interno: 6186-2018 Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Incompatibilidad de la asignación de retiro y salarios pagados por reintegro al servicio activo (REINTEGRO DE DINEROS) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 1º de agosto de 2018[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad de la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014[2] expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se declaró que el actor debe a la entidad demandada la suma de $142.986.785 pesos por concepto de dineros pagado por la asignación de retiro, durante el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 31 de mayo de 2014; y la Resolución 8505 del 7 de octubre de 2014[3] a través de la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014.

Como consecuencia de la nulidad del acto enjuiciado y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se deje sin efectos la deuda a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en consecuencia, se ordene su no cobro; asimismo, requirió que en el evento en que se haya hecho efectiva la suma adeudada, como perjuicios materiales requirió que se ordene la devolución de los dineros con su correspondiente indexación e intereses.

Por último, exigió que el pago de los intereses de las sumas antes mencionadas sea reconocido conforme con lo previsto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desde la fecha de los hechos hasta que se produzca su pago real y efectivo. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirmó el apoderado del actor, que el señor Brigadier General Héctor Jaime Fandiño Rincón trabajó en el Ejército Nacional desde 1974 hasta el 28 de enero de 2009, fecha en la que se le notificó del Decreto 130 del 20 de enero de 2008 el cual ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Advirtió, que desde el 20 de abril de 2009 se le reconoció al demandante una asignación de retiro, por medio de la Resolución 1567 del 11 de junio de 2009. Indicó, que el 1º de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, profirió sentencia que declaró la nulidad del Decreto 130 del 20 de enero de 2009, ordenó el reintegro del demandante al mismo cargo y grado o de superior jerarquía y condenó a la entidad demandada a pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

Adujo, que el 14 de enero de 2013 el Consejo de Estado confirmó la mencionada providencia de manera integral; como resultado de la anterior decisión, por medio del Decreto 874 del 9 de mayo de 2014 se reintegró al actor al servicio activo sin solución de continuidad. Sostuvo, que el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014 en la que declaró que el actor debe a la entidad demandada una suma de dinero por los valores pagados por concepto de la asignación de retiro.

Señaló, que frente a la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón interpuso recurso de reposición en el que planteó su inconformidad con la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014 y con las sentencias del 1º de marzo de 2012 y 14 de enero del 2013, ya que en las referidas providencias no hay lugar a descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo o el reconocimiento de asignación de retiro durante el tiempo en que la parte actora estuvo desvinculada del servicio activo.

Explicó, que el reintegro del demandante se dio solo hasta la notificación personal del Decreto 874 de 2004, es decir, el 22 de mayo de 2014 y no desde la fecha de ejecutoria del fallo, tal y como lo expuso la demandada en la Resolución 7188 de 2014. Por último, dijo que las Resoluciones 7188 del 20 de agosto de 2014 y 8505 del 7 de octubre del mismo año son contrarias a la Constitución Política y al Código Contencioso Administrativo, este último por ser la norma aplicable en el presente caso puesto que las sentencias incumplidas se expidieron en vigencia de este.

Agregó, que las providencias antes mencionadas se encuentran viciadas de nulidad por la violación a las normas superiores en las que debieron fundarse. Normas violadas y concepto de violación. El abogado del actor señaló como normas violadas las siguientes: La Constitución Política, los artículos 6, 13, 29, 58, 90 y 128. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 174 Sostuvo la parte demandante, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 se infiere que la condición de retiro del servicio es un requisito indispensable para acceder a la asignación de retiro, es decir, en la referida norma no se menciona que la condición de retiro desaparece con el surgimiento de la ejecutoria de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos que se aducen en la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014.

Insistió, que la afirmación de que la condición de retiro desaparece con la ejecutoria del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, es un aserto que no hace parte del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Aseguró, que dicha aserción pertenece exclusivamente a la entidad que expidió la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014, esto es, que el limite de la ejecutoria resulta ser un criterio acuñado exclusivamente por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Adujo, que pretender una interpretación distinta para ocasionar un perjuicio patrimonial a quien ha sido beneficiado con una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho es como desnaturalizar el mismo fallo judicial, adoptando decisiones que contravienen de forma flagrante la ley y los criterios jurisprudenciales que precisan y conceptualizan los alcances de las decisiones jurídicas, entre los beneficiarios de la asignación de retiro y las condenadas a pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar.

En definitiva, iteró que en el numeral 2º de la sentencia del 1º de marzo de 2012 condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta cuando operara el reintegro efectivo, por lo que, en el referido fallo nunca se mencionó que fuese desde la desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, sino hasta la fecha del respetivo reintegro. 2.

La contestación de la demanda. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante memorial radicado el 21 de junio de 2016[4], contestó la demanda presentada por el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones conforme a los siguientes argumentos: Expuso, que para el presente caso se encontraba en vigor el Decreto 4433 de 2004, el cual establece en su artículo 14 que para el reconocimiento de una asignación de retiro se encuentran establecidos como requisitos indispensables: (i) el retiro del servicio activo, (ii) la determinación de una causal de retiro y (iii) el tiempo de servicio prestado.

Recordó, que el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia dispone que: “(…) Nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)”, esto significa, que al ordenar el reintegro del demandante sin solución de continuidad se debe cobrar el dinero pagado por concepto de asignación de retiro, ya que de no hacerlo se estaría incurriendo en un doble pago, lo que sería contrario a la disposición señalada.

Precisó, que al actor le fueron pagados los valores por concepto de asignación de retiro cuando ya tenía un derecho adquirido por las sentencias judiciales que ordenaron su reintegro al servicio activo. Sustentó, que la entidad demandada conoció de su reintegro a las Fuerzas Militares hasta el 31 de mayo de 2014, siendo este el último mes en el que se le pagó al demandante por concepto de asignación de retiro, por lo anterior, CREMIL ordenó el reintegro de los valores pagados en el periodo comprendido desde el 18 de junio de 2013 hasta el 31 de mayo de 2014, debido a que el actor no puede devengar un sueldo de actividad y simultáneamente una asignación de retiro. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” mediante sentencia del 1º de agosto de 2018[5], negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El a quo consideró, que existe una incompatibilidad entre la asignación de retiro propia del régimen especial que cobija a los miembros de la fuerza pública, y el pago simultáneo de los salarios y prestaciones sociales que dichos servidores devengan en actividad por el mismo cargo.

Por lo tanto, la situación del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón encuadra dentro de la prohibición constitucional, debido a que la asignación de retiro por llamamiento a calificar servicios que en su momento le otorgó CREMIL, no es compatible con el pago de los salarios y prestaciones sociales que le fueron reconocidos a partir del momento en que quedó ejecutoriada la decisión judicial que ordenó su reintegro, y tampoco dicha circunstancia corresponde a alguna de las excepciones contempladas en el literal b) del artículo 19 de la Ley 4º de 1992, en concordancia con el artículo 39 del Decreto 4433 de 2004.

Indicó, que es acertado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispusiera que no había lugar a pagar la asignación de retiro al demandante, a partir de la ejecutoria de la sentencia que ordenó su reintegro y el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales, en razón a que el cumplimiento de dicha orden judicial es competencia exclusiva de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional que debía reintegrar al actor al servicio activo, y además, tenía que reconocer y pagar los derechos laborales dejados de percibir desde la desvinculación hasta la restitución del cargo.

Por ultimo, dijo que la decisión administrativa adoptada por la entidad demandada en la que se ordenó el reintegro de los valores por concepto de asignación de retiro al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, no se encuentra bajo causal de nulidad. Argumentó, que sostener lo contrario y acceder a lo solicitado por el demandante conllevaría al desconocimiento de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, ya que implicaría que a partir de la ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro, concurran el pago de los salarios con la asignación de retiro.

Por lo tanto, los cargos de nulidad propuestos por la parte actora no están llamados a prosperar. 4. El recurso de apelación Mediante escrito del 4 de septiembre de 2018[6], el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 1º de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, en los siguientes términos: Sostiene el abogado, que en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado se refirió al tema objeto de la demanda; con sentencia del 30 de marzo de 2011, identificada con radicado 13001-23-31-000-2003-02110-01, indicó que: “(…) no se transgrede la prohibición constitucional de percibir mas de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución, pues se repite la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base a los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió (…)”.

Explicó, que de acuerdo con la mencionada providencia se estableció, que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, en otras palabras, que el restablecimiento del derecho se entiende como la indemnización de los perjuicios que corresponden al daño sufrido, el cual se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Agregó, que en dicho proveído se afirma que la indemnización cobija hasta el efectivo reintegro del empleado.

Aseguró, que de acuerdo a la sentencia del 29 de enero de 2008 identificada con radicado 76001-23-31-000-012046-02 de la misma Corporación, se logró establecer diferentes situaciones que son aplicables al asunto del debate, como: (i) que existe compatibilidad entre la asignación retiro y la condena al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, (ii) que la invalidez del acto que dispuso el retiro no vicia la legalidad del reconocimiento de la asignación de retiro, (iii) que el hecho de que surja una declaración de ausencia de solución de continuidad en el servicio, no implica que realmente existió el retiro y que este haya generado la percepción de una asignación de retiro perfectamente ajustada, y (iv) que la ejecutoria del fallo de nulidad resulte ser un criterio totalmente extraño e inaplicable conforme a la jurisprudencia vigente.

En último lugar, recalcó que los actos administrativos demandados no se ajustan a las normas antes expuestas, por ello, el actor le pidió a CREMIL que corrija la presente situación, y que en las sentencias proferidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se comprenda que no existe infracción a la prohibición constitucional de doble asignación con el pago de la indemnización decretada.

Por lo anterior, el descuento dinerario ordenado en las resoluciones demandas no tienen sustento alguno. 5. Alegatos de conclusión A través de auto del 22 de noviembre de 2019[7], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial del 11 de marzo de 2020[8], se dijo que la parte demandante presentó sus alegatos, el Ministerio Público rindió concepto y la parte demandada guardó silencio. 5.1. De la parte demandante. Con escrito del 12 de febrero de 2020[9], el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró todo lo expuesto en el recurso de apelación. 5.2.

Del Ministerio Público Mediante escrito del 28 de febrero de 2020[10], el Ministerio Público presentó concepto 044 IUS E-2020-084002, en el que indicó lo siguiente: Señaló, que en relación con la devolución de los dineros pagados al accionante por concepto de asignación de retiro del período comprendido entre el 18 de junio de 2013 (fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro), y el 31 de mayo de 2014 (fecha que ordenó la suspensión del pago de la asignación de retiro) se tiene que se presentan tres situaciones diferentes: (i) la relación que ostentó el demandante como miembro de las Fuerzas Militares por más de 35 años de servicio;

(ii) la situación del servicio activo por llamamiento a calificar servicio con asignación de retiro; y (iii) el reintegro sin solución de continuidad por vía judicial y la declaración de nulidad de un acto administrativo. Observó, qué la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares siendo un Establecimiento Público del orden nacional, tiene la responsabilidad de proteger el erario, dado que los recursos asignados para atender los requerimientos de la asignación de retiro provienen del presupuesto nacional.

Advirtió, que en el caso bajo estudio se puede concluir que efectivamente se estaría incurriendo en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Nacional, dado que el demandante en las fechas objeto de discusión recibió el pago por asignación de retiro propio del régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares, y de manera simultánea el pago de los salarios y prestaciones reconocidas a partir de la ejecutoria del fallo que lo reintegró. Por lo anterior, aseguró que los dineros recibidos por el demandante en el período comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 31 de mayo 2014, por concepto de asignación de retiro son incompatibles con el pago del restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si las sumas que recibió el demandante por concepto de asignación de retiro durante el tiempo que duró desvinculado del servicio activo del Ejército Nacional son compatibles con el pago de los salarios y prestaciones que recibió a título de restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación del acto administrativo que lo retiró del servicio.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. De la naturaleza de la asignación de retiro y la incompatibilidad con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial; y 2.2. Caso concreto. 2.1. De la naturaleza de la asignación de retiro y la incompatibilidad con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial.

La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico, con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares. En ese orden de ideas, se tiene que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es creada por las Leyes 75 le 1925, 104 de 1927, 105 de 1936, 100 de 1946, 489 de 1998, los Decretos 1680 de 1942, 240 de 1952, 2342 de 1971, 2002 de 1984, 1794 de 2000 y 4433 de 2004, y por las disposiciones de su estatuto interno (Acuerdo 08 del 3 de noviembre de 2016), como un establecimiento público con de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, que se encarga de desarrollar la política y los planes generales que en materia de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares retirados en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios.

Dicho lo anterior, sea lo primero precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes, pues el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo.

El segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación[11]. En este punto, la Sala indica que la Constitución Política en su artículo 128 sostiene que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.

Por ello, esta situación configura la incompatibilidad entre los salarios recibidos y las pensiones reconocida en el ordenamiento jurídico. Así las cosas, la Sala insiste en que se han estudiado varios casos análogos entre los que se encuentra el resuelto mediante sentencia de 13 de mayo de 2021, en la cual se estableció que existe la configuración de incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política cuando un exintegrante de la Policía Nacional es reintegrado al servicio por orden judicial, sin solución de continuidad, reconociéndole el pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso, y por dicho interregno percibió asignación de retiro.[12]: “(…) Al respecto, es necesario indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, si se llegara a retrotraer la situación objeto de litigio al estado anterior, en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se evidencia que al anular los actos administrativos cuestionados por medio de los cuales se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, se convalidaría la condición del demandante como miembro retirado del Ejército Nacional, la cual en su momento le permitió adquirir ese derecho.

Por lo tanto, al haber sido reintegrado mediante orden judicial con el consecuente pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso de la supuesta desvinculación, se entiende que también habría ostentado la calidad de uniformado en servicio activo, lo cual contraviene abiertamente la finalidad y causa de la excepción legal analizada previamente, de suerte que en el presente caso se consolida una clara incompatibilidad entre dicha remuneración y la prestación reconocida por el retiro del servicio.

(…) Acerca de estas consideraciones que se comparten con las del a quo, la parte apelante en su recurso manifestó que lo que se desconoce es que la orden de restablecimiento del derecho en la sentencia que previó su reintegro a la institución y el pago de salarios, fue concebida como una indemnización por el daño causado y no propiamente como un pago de los haberes adeudados en virtud del vínculo laboral con el Ejército Nacional, de manera que no podría entenderse que aquel estuvo en servicio activo para el período comprendido entre el 16 de noviembre de 2009 y el 31 de mayo de 2012 cuando efectivamente estaba retirado de la institución. Sobre el punto aseguró que, en esencia, el tribunal se apartó de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que considera el restablecimiento del derecho como una indemnización. Pues bien, sobre este punto la Subsección estima que tal argumentación no tiene vocación de prosperidad por diferir de la verdadera intelección de una orden como la impartida en su momento por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Marta.

Al respecto, se recuerda que, en el marco de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la esencia de este es desvirtuar la legalidad de un acto administrativo a fin de ser retirado del tránsito jurídico, esto es, que sea eliminado y que por consiguiente se realicen todas las acciones tendientes a retrotraer a su estado original la situación jurídica que se había creado, modificado o extinguido por medio de este, es decir, como si nunca se hubiese expedido.

Este contexto relacionado con la finalidad del aludido medio de control, implica que particularmente en este caso, el hecho de que la decisión del referido juzgado se hubiese concretado en reintegrar al señor Giraldo Hernández y específicamente en condenar a la entidad demandada, (como lo era el Ejército Nacional en la actuación judicial aludida), a efectuar el pago de salarios y prestaciones adeudadas por el tiempo que estuvo desvinculado, quiere decir que el fin del fallo judicial buscaba retrotraer la situación a su estado primigenio, es decir, devolverle la calidad de miembro activo de la institución castrense al demandante y efectuarle el pago de la remuneración a que tenía derecho por esa condición. (El subrayado y las negritas son nuestras).

(…)” 2.2. Caso concreto. En el sub lite el señor el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se declaró que el actor debe a la entidad demandada la suma de $142.986.785 por valores pagados por concepto de la asignación de retiro, y la Resolución 8505 del 7 de octubre de 2014 que resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014.

Con el fin de resolver la controversia alegada por el actor, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio referente al caso concreto que reposa en el expediente, en los siguientes términos: i) Hoja de servicios del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón No. 3- 00003223582[13]. ii) Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014[14], a través de la cual se declaró que el actor debe a la entidad demandada la suma de $142.986.785 por valores pagados por concepto de la asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 13 de mayo de 2014. iii) Recurso de reposición del 11 de septiembre de 2014 contra la Resolución 7188 de 20 de agosto de 2014[15]. iv) Resolución 8505 del 7 de octubre de 2014[16], proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que confirmó Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014 en cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004. v) Sentencia del 1º de marzo de 2012[17], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que declaró la nulidad del Decreto 130 del 20 de enero de 2009 mediante el cual se retiró al actor del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, y a su vez, se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reintegrar en el mismo cargo y grado al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón. vi) Sentencia del 14 de enero de 2013[18] proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” que confirmó la sentencia del 1º de marzo de 2012 en la que dispuso el reintegro del servicio activo al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón. vii) Decreto 6335 del 17 de julio de 2014[19], por el cual se extingue la asignación de retiro reconocida al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón por haber sido reintegrado al servicio activo y se ordena que los valores existentes a nombre del accionante en la cuenta de Acreedores Varios, pasen al rubro de recursos propios de la entidad. viii) Decreto 874 del 9 de mayo de 2014[20], mediante el cual se reintegró al servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Brigadier General Héctor Jaime Fandiño Rincón en cumplimento de las decisiones judiciales antes descritas. ix) Cuaderno de reconocimiento de asignación de retiro 3223582[21] expedido con Resolución 1567 del 11 de junio de 2009 del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón. x) Decreto 130 del 20 de enero de 2009[22], mediante el cual se estableció retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional de forma temporal con paso a la reserva por llamamiento a calificar servicios al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón. Analizadas las pruebas, la Sala concluye que al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional de forma temporal por llamamiento a calificar servicios mediante el Decreto 130 del 20 de enero de 2009.

Posteriormente, al actor se le reconoció la asignación de retiro a través de la Resolución 1567 del 11 de junio del mismo año. Inconforme con la decisión, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón demandó el Decreto 130 de 2009 ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual profirió la sentencia del 1º de marzo de 2012 que declaró la nulidad del decreto antes referido y en efecto, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reintegrar en el mismo cargo y grado al demandante.

En ese orden de ideas, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional apeló la providencia anterior; finalmente, el 14 de enero de 2013 el Consejo de Estado confirmó el fallo del 1º de marzo de 2012 de manera integral. Como consecuencia de lo antes mencionado, la demandada a través del Decreto 874 del 9 de mayo de 2014 reintegró al actor al servicio activo sin solución de continuidad.

Por consiguiente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al ver que el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón fue reintegrado al servicio activo, expidió la Resolución 6335 del 17 de julio de 2014 con la cual se extinguió la asignación de retiro y se ordenó que los valores existentes a nombre del demandante pasen al rubro de los recursos propios de la referida entidad.

Ahora bien, como quiera que dicha suma no fue devuelta en el momento que se hizo el pago de la condena, CREMIL profirió la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014, por la cual declaró que el actor debe a la entidad demandada la suma de $142.986.785 pesos por valores pagados por concepto de la asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 13 de mayo de 2014.

Sin embargo, en contra de dicha decisión el accionante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable. Para resolver el caso sub examine, es necesario indicar que el actor solicitó la nulidad de la Resolución 7188 del 20 de agosto de 2014 y la Resolución 8505 del 7 de octubre de 2014, pues considera que son contrarias a los artículos 85 y 174 del Código Contencioso Administrativo que le permite obtener el restablecimiento del derecho como consecuencia de un acto administrativo anulado y el cumplimiento obligatorio de las sentencias que ordenaron su reintegro, asimismo precisó, que no se incurre en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política ya que dicha norma no es aplicable al caso en concreto.

En ese orden de ideas, la Sala precisa que sobre el mismo problema jurídico ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, concluyendo que no en todos los casos la condena que resulta del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho tiene el carácter de indemnización, pues aquella solo se predica cuando materialmente no es posible devolver las cosas a su estado anterior.

En los siguientes términos[23]: “(…) Con el propósito de determinar el título de la condena que se impone en los casos de retiro (indemnización o restablecimiento del derecho), se trae, por pertinente, el ejemplo de un retirado por facultad discrecional que al momento de esa decisión no reunía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, quien posteriormente es reincorporado al servicio con ocasión de la declaración de nulidad de la decisión de retiro y se le tiene como servido todo el tiempo que estuvo desvinculado.

Así, con el tiempo reconocido reúne el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que en este caso esa condena tiene el carácter de restablecimiento del derecho no de indemnización, pues materialmente las cosas retornaron a su estado anterior. En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho, no a título indemnizatorio.

Para ejemplificar un caso diferente, se expone la situación que se presenta cuando a través de sentencia judicial se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible. En este evento se reconoce una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior antes de la expedición de acto que se anuló. (…) Así las cosas, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario pues son diferentes.

En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad del Sistema General de Seguridad Social; mientras que el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación. Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.

Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de activo y de retirado al mismo tiempo.

Finalmente, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un statu quo que le permitiría al demandante en un mismo lapso de tiempo percibir sueldo y asignación”. (…)” Ciertamente, por medio de la sentencia del 1º de marzo de 2012 se especificó que: “(…) Condénase a la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reintegrar en el mismo cargo y grado al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón identificado con CC Nº 3.223.582, o a otro de igual o superior categoría, y al reconocimiento de los ascensos correspondientes conforme a los reglamentos internos y de acuerdo con lo pretendido en la demanda; igualmente a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado, declarándose la no solución de continuidad para todos los efectos legales (…)”.

(subrayado nuestro) En efecto, esta Colegiatura observa que la entidad demandada fue condenada a reintegrar al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón sin solución de continuidad, por lo que, se entiende el reintegró como una ficción jurídica según la cual se presume que la relación laboral existente entre las partes nunca finalizó o se interrumpió, por ello, desde el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia del 14 de enero de 2013 que confirmó el reintegro del actor, se restableció la vigencia de dicha relación como si nunca este se hubiera desvinculado de las Fuerzas Militares.

Por lo anterior, las sumas que percibió el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo separado del servicio activo de la Fuerzas Militares, son incompatibles con el pago de los salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad.

Por lo anterior, los descuentos ordenados en el acto administrativo cuya nulidad se pretende, son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior. Así las cosas, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. III. DECISIÓN Por lo anterior, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia del 1º de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1º de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (En comisión de servicios) ----------------------- [1] Folios 270 a 287. [2] Folios 8 a 9 y vuelta. [3] Folio 26 a 29. [4] Folios 154 a 157. [5] Folios 270 a 287. [6] Folios 290 a 304. [7] Folio 317. [8] Folio 340. [9] Folios 322 a 332. [10] Folio 333 a 339. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2021, radicado 25000-23- 42-000-2016-00369-01 (1590-2019) [13] Folio 165 y vuelta. [14] Folio 8 y 9 y vuelta. [15] Folio 11 a 25. [16] Folio 26 a 29. [17] Folios 30 a 61. [18] Folio 63 a 90. [19] Folio 177 y vuelta. [20] Folio 95 y 96. [21] Folio 1 a 215.

Cuaderno de pruebas. [22] Folio 167 y vuelta. [23] Sentencia proferida el 3 de mayo de 2018, con radicación número: 05001- 23-33-000-2014-01335-01(2094-17) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.