REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Demandante: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ - ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ Demandados: MIGUEL ANTONIO CORTÉS GARAVITO Y OTROS Medio de control: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE Síntesis del caso: la acción se ejerce en contra del exdirector general (e), la jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el subdirector administrativo y financiero de la Orquesta Filarmónica de Bogotá quienes, habrían obrado con culpa grave en la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente el acto de nombramiento provisional de Mauricio Rojas Gualteros en el cargo de profesional especializado código 222 grado 08 de esa entidad; la decisión administrativa fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por falsa motivación quien, además, ordenó el reintegro del funcionario desvinculado y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, cuyo monto la entidad demandante pretende recuperar a través de la presente acción. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Miguel Antonio Cortés Garavito (fls. 498 a 501 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B (fls. 476 a 492 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso:
PRIMERO: ABSOLVER a los demandados ORLANDO BARBOSA SILVA y NELLY SUSANA TORRES NAVAS de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR responsable al señor MIGUEL ANTONIO CORTÉS de los perjuicios causados a la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ que originaron la condena impuesta por el Juzgado Séptimo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 21 de septiembre de 2009, la cual fue confirmada el 09 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F en descongestión. 2 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia TERCERO: CONDENAR al señor MIGUEL ANTONIO CORTÉS a pagar a favor de la ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ la suma de seiscientos setenta y cuatro millones cuatrocientos sesenta y nueve mil ciento sesenta y un pesos m/cte ($674.469.161).
CUARTO: CONCEDER al señor MIGUEL ANTONIO CORTÉS el término de un (1) año para el cumplimiento del pago de la condena de conformidad con el artículo 15 de la Ley 678 de 2001.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo (sic) 243 y 247 del C.P.A.C.A.” (fl. 492 y 492 vlto. cdno. apelación – mayúsculas fijas y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 2014 (fls. 3 a 19 cdno. 1), la Orquesta Filarmónica de Bogotá presentó demanda de repetición en contra de los señores Miguel Antonio Cortés Garavito, Orlando Barbosa Silva y Nelly Susana Torres Navas con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que los doctores MIGUEL ANTONIO CORTÉS GARAVITO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.309.984, ORLANDO BARBOSA SILVA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.102.437, y NELLY SUSANA TORRES NAVAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 46.357.011, son responsables administrativamente, habida cuenta que en razón de su conducta fue condenada la Orquesta Filarmónica de Bogotá, mediante sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ejecutoriada el 4 de septiembre de 2013 y como consecuencia se condenó a la entidad a pagar los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su vinculación (sic) hasta la fecha en que fuere reintegrado, a favor del señor MAURICIO ROJAS GUALTEROS por concepto de restablecimiento del derecho.
Dándose cumplimiento mediante Resolución No. 414 de 20 de diciembre de 2013, y en consecuencia de ordenó el pago de quinientos veintitrés millones ochocientos veintiséis mil trescientos tres pesos ($523.826.303) al señor ROJAS GUALTEROS. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a los citados doctores al pago a la demandante (ORQUESTA 3 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia FILARMÓNICA DE BOGOTÁ), del monto de la condena que se pagó al señor MAURICIO ROJAS GUALTEROS con los respectivos intereses corrientes y moratorios a que haya lugar.
TERCERA: Solicito así mismo que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúnen los requisitos exigidos por los artículos 68 del CCA y 448 del CPC, es decir que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo. CUARTA: Que el monto de la condena que se profiera en contra de los doctores MIGUEL ANTONIO CORTÉS GARAVITO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.309.984, ORLANDO BARBOSA SILVA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.102.437, y NELLY SUSANA TORRES NAVAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 46.357.011 sea ajustado de conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente y siguiendo para ello las fórmulas adoptadas por el Consejo de Estado para casos similares.
QUINTO: Que se condene en costas al demandado” (fls. 4 a 5 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El director general encargado de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, a través de la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006 declaró insubsistente el acto de nombramiento del señor Mauricio Rojas Gualteros quien se hallaba vinculado en provisionalidad en el cargo de profesional especializado código 222 grado 09 (hoy 08) de la planta global de esa entidad, con base en que se le solicitó “información y explicación sobre actuaciones relacionadas con las funciones a su cargo (…) sin que de ellas se hubiera obtenido respuesta oportuna para la toma de decisiones por parte de la dirección”.
(fl. 5 cdno. 1). 2) El señor Mauricio Rojas Gualteros1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la citada Resolución no. 228 del 28 de junio de 2006 la cual fue anulada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá quien, además, condenó a la Orquesta Filarmónica de Bogotá al reintegro laboral del funcionario y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, la decisión fue confirmada el 9 de 1 El señor Rojas Gualteros fue nombrado en provisionalidad mediante la Resolución 081 del 13 de junio de2005 en el cargo de carrera de profesional especializado código 222 grado 09 (hoy 08) de la planta global de la Orquesta Filarmónica de Bogotá. 4 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión con sustento en que estaba acreditado el cargo de falsa motivación, por cuanto: (i) no se demostró la extemporaneidad de las respuestas del funcionario a los requerimientos de la administración;
(ii) no se probó el incumplimiento grave de las funciones del empleado público y, (iii) no se demostró la existencia de ningún perjuicio para la administración. 3) En cumplimiento de lo ordenado, mediante la Resolución no. 004 de 12 de noviembre de 2013 la Orquesta Filarmónica de Bogotá ordenó el reintegró del señor Mauricio Rojas Gualteros a la planta de personal de la entidad y, a través de la Resolución no. 414 de 20 de diciembre de 2013 dispuso y ordenó el pago las acreencias laborales en la suma de $523’826.303, según consta en acta de entrega y copia del comprobante del cheque no. 43148-9 girado a nombre del beneficiario Rojas Gualteros el día 24 del mismo mes y año. 3.
Fundamentos de la demanda La Orquesta Filarmónica de Bogotá invocó como sustento jurídico lo dispuesto en los artículos 90 y 209 de la Constitución Política, 142 y 164 del CPACA y la Ley 678 de 2001; respecto de la conducta de los demandados afirmó que estos desconocieron las funciones asignadas según lo dispuesto en la Resolución no. 071 de 2006, quienes debían conocer las formas sustanciales y esenciales para la validez del acto que elaboraron, de este modo, la falta de motivación de la decisión anulada comportaba un error inexcusable en atención a su preparación y conocimientos según el cargo desempeñado, y frente a la conducta de cada uno de ellos, expresó: 1) Miguel Antonio Cortés Garavito en la condición de director general (e)2 para la época de los hechos, fue quien sustentó la decisión que declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rojas Gualteros en el presunto incumplimiento de este a su deber de presentar información de manera oportuna, situación que fue desvirtuada por la autoridad judicial pues, lo expresado por el juez de la nulidad 2 De acuerdo a la Resolución 071 de 2006, por medio de “la cual se expid[ió] y actualiz[ó] el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los Empleos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá”, tenía como funciones, entre otras, la de “Nombrar y remover a los empleados públicos de la entidad, de acuerdo con las disposiciones vigentes”. 5 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia permite concluir que los hechos fueron apreciados de manera errónea y se incurrió en falsa motivación, situación que dio lugar a la condena.
(fl. 9 cdno. 1). 2) Acerca de Orlando Barbosa Silva, en calidad de subdirector administrativo y financiero para la época de los hechos, tenía como funciones asignadas mantener permanente contacto con el Jefe de la Oficina Jurídica para coordinar acciones e impartir instrucciones necesarias para solucionar los problemas administrativos y financieros que se presenten, al igual que elaborar y revisar proyectos de resoluciones cuya materia se relacione con su cargo.
(fls. 11 y 12 cdno. 1). 3) Por su parte, Nelly Susana Torres Navas, en el cargo de jefe de la Oficina Jurídica3, tenía como funciones dirigir la elaboración, revisión y someter a consideración de la Dirección General los proyectos de resoluciones, acuerdos y demás actos administrativos relacionados con la entidad. (fl. 12 cdno. 1). 4.
Contestación de la demanda 4.1 Miguel Antonio Cortés Garavito Contestó la demanda a través de apoderado judicial y se opuso a las pretensiones (fls. 178 a 198 cdno. 1), para cuyo efecto propuso las siguientes excepciones: 1) “Ausencia de dolo o culpa grave derivado de la correcta conducta del demandado”, porque como director encargado de la Orquesta Filarmónica de Bogotá firmó de manera justificada la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006, por cuanto: (i) no incurrió en desviación de poder, el funcionario Rojas Gualteros sí incumplió las funciones propias de su cargo de acuerdo con el Manual de Funciones de la entidad, las tareas asignadas no fueron realizadas a tiempo, de manera que solicitó la información y las explicaciones pertinentes mediante los oficios descritos en el acto anulado (fl. 185 cdno. 1) y, (ii) para la época de los hechos (2006) las leyes que regulaban la materia de la desvinculación de los 3 Ibidem. 6 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia empleados en provisionalidad no exigían motivación de los actos que se expedían en ejercicio de la facultad discrecional. 2) “Genérica”, la que resulte demostrada en el trámite del presente asunto. 3) Por otra parte, reiteró que no incurrió en falsa motivación y que no actuó con dolo o culpa grave, ya que la decisión contenida en el acto administrativo anulado no se sustentó en el simple hecho de no contestar los oficios allí citados, sino, porque el funcionario durante su desempeño no cumplió a tiempo con las ordenes impartidas de acuerdo con las funciones establecidas para su cargo en el manual específico de funciones de la entidad, razón por la cual tuvo que reiterar las solicitudes de información y explicación requeridas en tales oficios. 4.2 Nelly Susana Torres Navas A través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 229 a 238 cdno. 4) con sustento en los argumentos que a continuación se resumen: 1) Su actuación y participación en la expedición de la Resolución no. 228 de 2006 se realizó conforme a las funciones asignadas a su cargo, a los parámetros legales y constitucionales vigentes para la época y convencida de que estaba acorde al sistema jurídico, no incurrió en un comportamiento ajeno a las finalidades de la administración y dicho acto administrativo no fue expedido con falsa motivación o desviación de poder. 2) La sola sentencia condenatoria no genera responsabilidad alguna de su parte, es decir, no existe nexo de causalidad entre los hechos generadores del daño antijurídico y su conducta, no hay prueba idónea que acredite que obró con dolo en la actuación anulada y que dio origen al proceso se la referencia. 4.3 Orlando Barbosa Silva Contestó la demanda a través de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda (fls. 384 a 386 cdno. 2) en apoyo de lo cual expresó, en síntesis, lo siguiente: 7 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 1) No participó ni le fue solicitado concepto o visto bueno alguno para la elaboración, trámite y expedición de la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006. 2) Luego de una revisión minuciosa de los documentos que dieron lugar al acto administrativo anulado es posible constatar que este fue proferido “con una justa motivación, siendo su contenido y los llamados de atención el resultado de la ineficiencia con que el señor Mauricio Rojas Gualteros atendía los asuntos propios de su cargo” (fl. 384 cdno. 4). 5.
Audiencia inicial La audiencia inicia se llevó a cabo el 19 de marzo de 2019 y en ella el a quo fijó el litigio en los siguientes términos: “[E]stablecer si en el caso que nos ocupa se cumplieron los elementos del medio de control de repetición, para posteriormente, evaluar la responsabilidad de los demandados frente a la sentencia de segunda instancia de fecha 09 de julio de 2014 (…) la cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia en la que se declaró la nulidad de la resolución 228 de 2006 (…).
Para posteriormente, evaluar la responsabilidad de los demandados, es decir, si su actuar fue doloso o culposo” (fls. 408 a 409 cdno. 5). La anterior decisión no fue objeto de recurso alguno (fl. 409 cdno. 5). 6. Sentencia de primera instancia El 12 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B (fls. 476 a 492 cdno. apelación) absolvió a los demandados Orlando Barbosa Silva y Nelly Susana Torres Navas, pero, declaró la responsabilidad del señor Miguel Antonio Cortés Garavito y lo condenó a reintegrar a la Orquesta Filarmónica de Bogotá la suma de $674’469.161, por lo siguiente: 1) Se acreditaron los requisitos objetivos relativos a la calidad del agente estatal, la existencia de una condena judicial y el pago efectivo de la misma. 2) A los demandados Nelly Susana Torres Navas y Orlando Barbosa Silva no les 8 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia asiste responsabilidad alguna por cuanto: (i) sobre la primera, si bien como jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Orquesta Filarmónica de Bogotá le correspondía absolver consultas jurídicas y dirigir la proyección y revisión de los actos administrativos proferidos por la entidad, no hay prueba alguna que demuestre que fue requerida para absolver o emitir concepto tendiente a la proyección y/o revisión de la Resolución no. 228 de 2006 y;
(ii) respecto del segundo, como subdirector administrativo y financiero tenía a su cargo la elaboración del presupuesto anual de ingresos y gastos de la entidad y no la proyección de actos administrativos y/o conceptos sobres los mismos. 3) En relación con Miguel Antonio Cortés, las pruebas del proceso permiten “presumir una conducta dolosa (…) en los hechos que dieron origen a la condena”, por cuanto el acto administrativo que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento de Mauricio Rojas Gualteros, que suscribió dicho demandado, se sustentó en el supuesto desconocimiento del funcionario desvinculado de varios requerimientos realizados mediante oficio para que proporcionara información sobre las actuaciones relacionadas con las funciones a su cargo, sin que de ellas hubiera obtenido respuesta oportuna, sin embargo, consta en el presente proceso que tales oficios sí fueron resueltos por el señor Mauricio Rojas Gualteros, cosa distinta es que para sus superiores no fuese satisfactoria las respuestas, tal como se consideró en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En otros términos, las pruebas que obran en el expediente demuestran la existencia del “dolo únicamente del demandado MIGUEL ANTONIO CORTÉS, en los hechos que dieron lugar a la condena impuesta” con ocasión de la expedición del acto anulado, toda vez que fue emitido “con falsa motivación, pues se desconoció que el señor Mauricio Rojas Gualteros sí dio respuesta a los requerimientos efectuados por” dicho demandando (fl. 490 vlto. cdno. apelación). 7.
El recurso de apelación El señor Miguel Antonio Cortés Garavito (fls. 498 a 501 cdno. apelación) presentó recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia para cuyo efecto manifestó: 9 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 1) Las pruebas aportadas al proceso permiten inferir que no actuó con dolo ni con culpa grave, no existe nexo de causalidad entre la conducta imputada y lo probado, y no hay lugar a presumir que con la suscripción de la Resolución no. 228 de 2006 incurriera en alguna de las presunciones previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. 2) La afirmación del tribunal de primera instancia, según la cual los oficios mediante los cuales se requirió información sí fueron contestados por el señor Mauricio Rojas Gualteros y que cosa distinta era que esta no fue satisfactoria para su superior, es una apreciación subjetiva, por cuanto de lo que se trataba era que se aportara no solo una respuesta satisfactoria, sino también, acorde con las labores desempeñadas por el funcionario desvinculado, exigencia que no fue cumplida por Rojas Gualteros quien no cumplió con las labores propias de su cargo, de este modo, amparado en el incumplimiento referido, profirió el acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente el acto de nombramiento, actuación que de manera alguna configura las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, pues, no tenía ningún interés en dicha declaratoria. 3) La expedición de la Resolución no. 228 de 2006 se basó en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, en procura del buen servicio de la entidad y, en todo caso, para la época en la que ocurrieron los hechos las normas que regulaban el tema relacionado con el retiro de los empleados vinculados a la administración en provisionalidad y la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para ese momento, no exigía que los actos administrativos de desvinculación de dichos empleados debieran estar motivados. 8.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 13 de septiembre de 2019 (fl. 520 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 24 de octubre de 2019 (fl. 554 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto, en el plazo concedido estos manifestaron: 10 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 1) La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (fls. 556 a 559 cdno apelación). 2) El demandado Miguel Antonio Cortés Garavito dijo reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación (fls. 560 a 563 cdno. apelación). 3) El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada (fls. 564 a 573 cdno. apelación) por lo siguiente: (i) está probado que el argumento de falta de respuesta oportuna a los requerimientos de información solicitados por el director de la entidad demandante, en lo cual se sustentó la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Mauricio Rojas Gualteros, fue desvirtuado en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento por cuanto el servidor desvinculado sí contestó, no hubo una grave afectación del servicio público y el retiro no obedeció a una mejora del servicio y;
(ii) de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, la actuación desplegada por Miguel Antonio Cortés Garavito en la expedición de la Resolución 228 de 2006 “fue dolosa”, debido a que dicha decisión “fue expedida bajo el amaro(sic) de una falsa motivación al no corresponderse con la realidad de los fundamentos fácticos” (fl. 572 vlto. cdno. apelación) en que se basó. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 11 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna4, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad patrimonial al señor Miguel Antonio Cortés Garavito a partir de la conducta asumida con la expedición de la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006 que declaró insubsistente el acto de nombramiento del cargo de profesional especializado, código 222, grado 09 en la Orquesta Filarmónica de Bogotá que desempeñaba en provisionalidad el señor Mauricio Rojas Gualteros, cuya nulidad fue decretada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde, además, se ordenó el reintegro laboral del funcionario afectado, lo mismo que el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por este, indemnización que tuvo que asumir la Orquesta Filarmónica de Bogotá. La primera instancia absolvió a los señores Nelly Susana Torres Navas y Orlando Barbosa Silva con sustento en que en el presente asunto no se acreditó la participación de estos en la expedición del acto anulado y, declaró la responsabilidad del demandado Miguel Antonio Cortés Garavito con base en que las pruebas aportadas al proceso demostraban que su conducta dolosa dio lugar a la condena impuesta a la entidad, toda vez que la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006 fue “emitida con falsa motivación” porque desconoció las respuestas dadas a sus requerimientos por parte del funcionario desvinculado del servicio; el demandado Miguel Antonio Cortés Garavito, en el recurso de apelación insiste en que su actuación no fue dolosa ni gravemente culposa y que la decisión de declaración de insubsistencia del acto de nombramiento se debió al incumplimiento de las funciones laborales del señor Mauricio Rojas Gualteros y que, en todo caso para la fecha de los hechos la normatividad vigente en la materia no exigía motivación alguna de los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento de empleados vinculados en provisionalidad. 4 En este caso, la sentencia del 9 de julio de 2013 quedó ejecutoriada el 4 de septiembre del mismo año (fl. 52 cdno. 2) y el pago se materializó el 24 de diciembre de 2013 (fl. 95 cdno. 2), de este modo, el cómputo de la caducidad se hará a partir del día siguiente, esto es desde el 25 de diciembre de 2013, en ese orden la demanda debía presentarse a más tardar el 25 de diciembre de 2015 y como fue radicada el 26 de agosto de 2014 (fls 19 vlto. y 20 cdno. 1), lo fue dentro del término establecido en la norma procesal para el efecto. 12 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia La Sala solo estudiará lo concerniente a la responsabilidad de Miguel Antonio Cortés Garavito porque la condena en primera instancia solo se dirigió contra este demandado, si bien Nelly Susana Torres Navas y Orlando Barbosa Silva fueron absueltos, sobre dichas personas no se realizó cuestionamiento alguno en la apelación. En ese orden, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda porque, pese a que sí están acreditados los elementos relativos a la condena, el pago y la calidad de agente estatal del demandado, no está probado el elemento subjetivo ya que, la indebida formulación de los cargos en la demanda, impide que se aplique la presunción de que trata el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, además, las pruebas aportadas y practicadas no permiten establecer la culpa grave del demandado Miguel Antonio Cortés Gravito, comportamiento que, como se verá más adelante, es el que en realidad se deriva de los hechos que se le endilgan al accionado de la interpretación de la demanda y no el dolo como se afirmó por la primera instancia. Para lo anterior la Sala revisará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados y, posteriormente, verificará si el demandado obró con culpa grave en la causación del daño antijurídico por el cual la Orquesta Filarmónica de Bogotá fue condenada a indemnizar perjuicios en favor de un tercero y, si como consecuencia de ello debe reembolsar la suma pagada por la entidad demandante. 2.
Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta del demandado. 2.1. Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el 13 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este5, de igual manera la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena 2.2.
La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues, se encuentra en el expediente copia de las sentencias proferidas6 el 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (fls. 6 a 20 cdno. 2) y el 9 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión (fls. 22 a 50 cdno. 2) que declararon la nulidad de la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006 expedida por el entonces director general (e) de la Orquesta Filarmónica de Bogotá Miguel Antonio Cortés Garavito, que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del cargo de profesional especializado código 222, grado 09 que desempeñaba el señor Mauricio Rojas Gualteros en la entidad y, como consecuencia, ordenaron a título de restablecimiento del derecho el reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por este, la decisión quedó ejecutoriada el 4 de septiembre de 2013 (fl. 52 cdno. 2). 2.3.
La acreditación del pago El pago de la condena se soporta en los siguientes documentos: 5 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 6 Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 2006-00083- 02. 14 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 1) La Resolución no. 414 de 20 de diciembre de 2013 expedida por la Dirección General de la Orquesta Filarmónica de Bogotá que resolvió “dar cumplimiento a la sentencia” proferida el 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y confirmada el 9 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión, y “ordenar con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal No. 620 del 20 de diciembre de 2013 el pago de la suma de $523.826.303 (…) al señor Mauricio Rojas Gualteros” (fls. 92 a 94 cdno. 2). 2) Copia de “Acta de entrega” de 24 de diciembre de 2013 en la que consta que en la fecha se reunieron el señor Mauricio Rojas Gualteros, el Tesorero General y el responsable de Talento Humano para “hacer entrega formal al señor Rojas Gualteros del cheque N° 43148-9 del Banco Davivienda por valor de $523.826.303 (…) en cumplimiento de la sentencia” de 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá confirmada el 9 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión (fl. 70 cdno. 2), el acta esta firmada por quienes participaron en la reunión ya enunciada. 3) Copia del cheque no. 43148-9 del Banco Davivienda por valor de $523.826.303 a favor del señor Mauricio Rojas Gualteros (fl. 71 cdno. 2). 4) Certificación expedida por la Tesorera General de la Orquesta Filarmónica de Bogotá de 21 de agosto de 2014, según la cual el pago correspondiente a las decisiones judiciales antes citadas ordenado mediante la Resolución no. 414 de 20 de diciembre de 2013 se materializó el día 24 de esos mismos mes y año mediante el cheque no. 43148-9 del Banco Davivienda por la suma de $523’826.303 (fl. 75 cdno. 2).
Los anteriores documentos dan cuenta de que la suma reconocida fue depositada a nombre del beneficiario, concretamente la certificación expedida por la Tesorería General de la Orquesta Filarmónica de Bogotá se aviene a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto y que dispuso que el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla con esas funciones en el que conste que la entidad 15 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia realizó el pago es prueba suficiente para su acreditación. Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta del demandado La Sala pasa a analizar la conducta de Miguel Antonio Cortés Gualteros y la posibilidad de calificarla como gravemente culposa con sustento en el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados y, 3) análisis de la conducta específica del demandado. 2.4.1 Régimen aplicable 1) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a la actuación de Miguel Antonio Cortés Garavito en la condición de director general (e) de la Orquesta Filarmónica de Bogotá quien, mediante la Resolución no. 228 de 28 de junio de 2006 declaró la insubsistencia del acto de nombramiento provisional del señor Mauricio Rojas Gualteros en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 09 de esa entidad, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20017. 2) Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución 7 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 16 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia de culpabilidad en cabeza del demandado8, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 3) En la demanda se alegó que en el presente caso se “configuró la causal de falsa motivación” y como argumentó de ello se precisó que las razones expuestas en el acto administrativo “no se adecuaban a la realidad de las circunstancias”, pues, el demandado Miguel Antonio Cortés Garavito sustentó la Resolución 228 de 2006 en el incumplimiento en la presentación de información por parte del funcionario Mauricio Rojas Gualteros, argumentos que “fueron apreciados de manera errónea por parte de los demandados quienes, eran los encargados de elaborar, revisar y firmar la decisión”, sumado al hecho de que la sentencia que anuló el referido acto administrativo encontró probado el cargo de falsa motivación alegado en ese proceso, con base en que no se demostró la extemporaneidad de las repuestas del funcionario, no se probó el incumplimiento grave de sus funciones y no se demostró la existencia de un perjuicio grave para la administración, sin embargo, no se alegó de manera específica una presunción y qué preceptos fueron los vulnerados y las razones por las cuales estos fueron inobservados por el demandado. 4) Por lo expuesto, no es posible la aplicar ninguna de las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001 por las siguientes razones: la entidad actora no solo tenía el deber de expresar la causal derivada de la presunción que pretendía endilgar, sino, además, plantearla de manera clara y precisa para que el demandado contara con la certeza y precisión de conocer por qué se consideraba que incurrió en esta, igualmente debía señalar cuáles fueron las normas de derecho desconocidas, de modo que él tuviese la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. 5) En ese orden, el análisis correspondiente se restringirá a constatar si actuó con culpa grave, esto por cuanto en la demanda no se aduce que el funcionario 8 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. 17 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia tuviere intenciones o propósitos contrarios al adecuado funcionamiento del servicio, sino que, simplemente, desconoció las funciones propias asignadas a su cargo y que valoró de manera errada los hechos que dieron lugar a la desvinculación del funcionario que se hallaba en provisionalidad, lo cual llevó a la anulación de la Resolución no. 228 de 2006 y que esta se expidiera con falsa motivación, pues, ese fue el cargo planteado tanto en los hechos como en el acápite de “concepto de violación” (fl. 9 cdno. 1), razón por la cual no podrá aludirse al tiempo y de manera indistinta al dolo o a la culpa grave para efectos de garantizar el debido proceso del demandado pues, de la demanda se deriva que fue la culpa grave no otro el elemento subjetivo invocado.
De ese modo, no es posible analizar, de modo principal, una doble imputación y la configuración de dos distintas conductas de manera paralela en la medida que se trata de comportamientos diferentes que se excluyen entre sí, por consiguiente, si se alegan dos tipos diferentes de comportamientos solo es posible invocarlos con carácter subsidiario, situación que no se da en el presente caso.
Así las cosas, por no poder aplicarse las presunciones de la Ley 678 de 2001 se entenderá que es deber de la demandante probar que el accionado obró con culpa grave y no de este desvirtuar presunción alguna. 2.4.2 Hechos probados Según las pruebas debidamente recaudadas9 se destacan como hechos relevantes para el presente asunto los siguientes: 9 En la audiencia inicial celebrada el día 19 de marzo de 2019 (fls 407 a 415 y CD fl. 407A cdno. 5) Se decretaron como pruebas los documentos allegados por las partes y también se decretaron las solicitadas en la demanda (sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 2006-00083-02, copia de documentos que acreditan el pago de la condena allí impuesta y certificaciones laborales en las que consta el vínculo laboral de los demandados con la entidad) y su contestación (copia del acto anulado, derechos de petición radicados ante la entidad y solicitó: oficiar al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda para que allegaran a este proceso la totalidad del expediente de nulidad y restablecimiento de derecho no. 2006-00083-02, a la Orquesta Filarmónica de Bogotá para que allegara copia de las comunicaciones efectuadas entre la dirección de la entidad y el señor Mauricio Rojas Gualteros, previas a la expedición de la Resolución 228 de 2006; pruebas que una vez recaudadas fueron incorporadas al proceso en la audiencia de pruebas realizada el 7 de mayo de 2019 (fls. 446 a 450 cdno. 5). 18 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 1) El demandado Miguel Antonio Cortés Garavito, en la condición de director general (e), expidió la Resolución 228 de 28 de junio de 2006 que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento provisional del funcionario Mauricio Rojas Gualteros en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 09, (hoy grado 08), de la planta global de personal de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, en los siguientes términos: “Que de acuerdo con la designación hecha al doctor MAURICIO ROJAS GUALTEROS, profesional especializado Código 222, Grado 08 le correspondían las funciones de responsable de la Unidad de Recursos Humanos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá de acuerdo con el Manual de Funciones aprobado por el Director de la Orquesta Filarmónica de Bogotá mediante la Resolución No. 07 del 28 de abril de 2006.
Que dentro de las funciones de jefe de personal de la entidad le correspondían al doctor MAURICIO ROJAS GUALTEROS realizar todas aquellas tendientes al manejo y solución de temas relacionados con los recursos humanos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá. Que esta Dirección le solicitó al doctor MAURICIO ROJAS GUALTEROS mediante los oficios DG-I-081-2006 del 22 de junio de 2006;
DG-1-0082-2006 del día 22 de junio de 2006; DG-I-0046 de 2006, del día 7 de junio de 2006; DG-I-0047-2006 del 7 de junio de 2006; DG-I-076-2006 del 16 de junio de 2006; DG-1-0059-2006, información y explicación sobre actuaciones relacionadas con las funciones a su cargo de profesional especializado responsable de la Unidad de Recursos Humanos, sin que de ellas se hubiera obtenido respuesta oportuna para la toma de decisiones por parte de la Dirección. Que las normas de carrera administrativa tales como la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios establecen que es facultad del nominador dar por terminada la vinculación de empleados en situación de provisionalidad.
Que con base en las normas anteriormente transcritas y teniendo en cuenta que el citado funcionario está vinculado al servicio sin ostentar derechos de carrera administrativa se encuentra procedente declarar la insubsistencia del nombramiento” (fl. 422 cdno. 5 – mayúsculas fijas del original y negrillas de la Sala). 2) Los oficios a los que se hace mención en el acto administrativo antes transcrito, por medio de las cuales el entonces director general (e) Miguel Antonio Cortés Gualteros había requerido información y explicación de parte del jefe de la Unidad de Recursos Humanos Mauricio Rojas Gualteros, se refieren a lo siguiente: 19 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia a) En el oficio DG-I-081-2006 del 22 de junio de 2006 (fl. 423 cdno. 5) se señaló que “[d]e acuerdo con las múltiples solicitudes verbales y escritas, mediante comunicaciones D.G.I.0051-2006 de junio 7/06 y D.G.I.0075-2006 de junio 16/06, nuevamente quiero reiterar que me encuentro a la espera de recibir su concepto en relación con los temas de encargos, pago a solistas y manejo del permiso sindical”, la respuesta fue allegada a través del oficio URH-I-0083 de 22 de junio de 200610 (fls. 423 vlto. y 424 cdno. 5). b) A través del oficio DG-1-0082-2006 del 22 de junio de 2006 (fl. 424 vlto. cdno. 5) se solicitó “inform[ación] acerca de las acciones que ha[bía] realizado a la fecha para dar aplicación a la Ley 1010 de 2006, Ley de acoso laboral”, la respuesta fue aportada mediante el oficio URH-I-0084 de 22 de junio de 200611 (fls. 425 cdno. 5 y 174 cdno.1). c) Mediante el oficio DG-I-0046-2006 del 7 de junio de 2006 (fl. 426 cdno. 5) se “reiter[ó] lo solicitado en la circular de fecha 31 de mayo de 2006, asuntos varios, especialmente en lo que se refiere al cumplimiento del horario de trabajo por parte de funcionarios de la parte administrativa”, obra respuesta a lo requerido a través del oficio URH-I-0053 de 7 de junio de 200612 (fls. 426 vlto. y 427 cdno. 5 y 163 a 164 cdno. 1). d) Por medio del oficio DG-I-0047-2006, del 7 de junio de 2006 (fl. 438 vlto. cdno. 5 y 154 cdno. 1) se “reiter[ó] la solicitud para la tramitación de la Declaración Juramentada – Certificado de Bienes y Rentas correspondiente a la vigencia fiscal 2005, que debía ser legalizado por todos los funcionarios de la Orquesta”, obra respuesta a lo solicitado a través del oficio URH-I-0053 de 7 de junio de 200613 y circular emitida el 7 de junio por el señor Mauricio Rojas Gualteros con el fin de dar cumplimiento a lo requerido (fls. 439 a 440 cdno. 5 y 163 a 164 cdno 1). 10 En este oficio aparece una firma de recibido con fecha “22-06-06”, sin embargo, dicha firma no permite identificar el nombre de la persona que lo recibió. 11 En este oficio aparece una firma de recibido con fecha “22-06-06”, sin embargo, dicha firma no permite identificar el nombre de la persona que lo recibió, pero se observa que es la misma firma que aparece en el oficio anterior. 12 En este oficio aparece una firma de recibido con fecha “07-06-06”, al igual que los anteriores oficios, dicha firma no permite identificar el nombre de la persona que lo recibió, sin embargo, se observa que es la misma firma de los oficios anteriores. 13 Ibidem. 20 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia e) Mediante el oficio DG-I-076-2006 del 16 de junio de 2006 (fl. 441 cdno. 5) se “reitera una vez más lo solicitado mediante la comunicación DG-I-0046-2006 7 de junio de 2006, relacionado con el cumplimiento del horario de trabajo señalado en la circular de Dirección General de fecha 31 de mayo de 2006”, al respecto se observa que, si bien el señor Mauricio Rojas Gualteros a través del oficio URH-I-0053 de 7 de junio de 2006 (fls. 439 a 440 cdno. 5) exhortó a la dirección general para que le indicara casos particulares con base en que había impartido instrucciones al respecto y a la fecha no había recibido queja alguna, y que en el expediente se observan unas planillas de “control horario de personal administrativo” (fls. 427 vlto. a 438 cdno. 5) del mes de junio de 2006 en las que se indica el nombre y cargo de los funcionarios, fecha y hora de entrada y salida, firmadas por cada uno de ellos, lo cierto es que no hay una respuesta concreta frente a lo solicitado. f) Por medio del oficio DG-I-0059-2006 del 8 de junio de 2006 (fl. 438 vlto. cdno. 5) se solicitó “información acerca de los trámites realizados ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil para la provisión de los cargos vacantes de Secretario asignado a Conciertos Didácticos y Recepción”, al respecto, si bien se observa en el expediente una solicitud de la misma fecha (8 de junio de 2006) elevada por el director general de la Orquesta Filarmónica de Bogotá a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el objeto de que le fueran autorizados unos nombramientos en provisionalidad, en las áreas de didácticos y recepción hasta que dichos cargos fueran provistos mediante el respectivo concurso (fls. 442 a 443 cdno. 5) no obra una respuesta de parte del señor Mauricio Rojas sobre lo requerido. 3) Contra la citada Resolución 228 de 28 de junio de 2006, el señor Mauricio Rojas Guateros presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que fuese anulada, se ordenara su reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con sustento en los cargos de “falsa motivación”, “desviación de poder” y “violación del derecho de defensa”, con fundamento en que el acto administrativo no consideró las respuestas dadas a 21 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia cada una de las solicitudes efectuadas por el director general (e) de la entidad, para el época de los hechos14 (fls. 2 a 8 cdno. 2). 4) El 21 de septiembre de 2009, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá (fls. 1 a 20 cdno. 2) declaró la nulidad de la Resolución 228 de 2006 y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro laboral del funcionario afectado y condenó a la Orquesta Filarmónica de Bogotá al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, con sustento en lo siguiente: “En el presente caso, el acto acusado no precisa la gravedad del incumplimiento, ni la forma en que este incumplimiento pudo haber afectado el servicio, ni precisa el nexo causal entre estos.
En el presente caso, la motivación del acto acusado no corresponde a la gravedad en la prestación del servicio, sino al presunto incumplimiento en la presentación de información por parte del demandante, el cual no aparece procesalmente demostrado, ni desvirtuadas las respuestas dadas por él.” (fl. 19 cdno. 2). En relación con los cargos alegados contra el acto administrativo demandado el juzgado concluyó: “A juicio del Despacho, el acto acusado no obedeció a la necesidad de mejorar el servicio, pues no se evidencia su desmejora o afectación, ni siquiera se acredita el incumplimiento de sus funciones por parte del demandante, razón por la cual el cargo de falsa motivación propuesto por el demandante puede tenerse como probado.
(…). De esta forma, el acto demandado no puede estar amparado por la presunción que permite la desvinculación de los servidores públicos en forma discrecional.” (fl. 9 cdno. 2 - se resalta). 5) La anterior decisión fue confirmada el 9 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión (fls. 22 a 50 cdno. 2) por lo siguiente: “[S]e tiene que la administración le solicitó al actor mediante los oficios DG-I-081-2006 del 22 de junio de 2006;
DG-I-0082-2006 del 22 de junio de 2006; DG-I-0046 de 2006, del 7 de junio de 2006; DG-I-0047- 14 Como a este proceso no se allegó en su totalidad el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, estos argumentos fueron traídos de la extensa transcripción de que hizo el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá en la sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2009 en el acápite de “Normas violadas y concepto de violación”. 22 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 2006 del 7 de junio de 2006;
DG-I-076-2006 del 16 de junio de 2006; DG-1-0059-2006, información y explicación sobre actuaciones relacionadas con las funciones a su cargo de profesional especializado responsable de la Unidad de Recursos Humanos. De igual manera, y pese a lo señalado por la administración respecto a que no se obtuvo respuesta de manera oportuna, se encuentran las contestaciones a dichos requerimientos a través de los oficios: URH-1-0053 del 7 de junio de 2006 (…), URH-1-0083 del 22 de junio de 2006 (…), oficio URH-I-0084 del 22 de junio de 2006 (…), URH- O-0052 del 7 de junio de 2006 (…), oficios suscritos por el demandante.
De acuerdo a esto, y, conforme lo señaló el Agente del Ministerio Púbico la realidad fáctica y el tiempo en el cual el demandante dio respuesta a los requerimientos a él efectuados por el Director General, no permiten concluir que dichas respuestas fueron extemporáneas, como se indica en el acto impugnado. Tampoco se encuentra sustento probatorio que lleve a colegir que dichos requerimientos son prueba suficiente para determinar que el demandante incumplía en sus funciones, dado que, como ya se indicó, no está demostrada la supuesta respuesta inoportuna del actor a los oficios a él dirigidos, de tal manera que se constituya en prueba del incumplimiento alegado por la entidad accionada, máxime cuando la administración no precisó en el acto que declaró la insubsistencia los aspectos por los cuales se vio afectada gravemente en la respectiva prestación del servicio por el supuesto “incumplimiento” del actor.” (fl. 46 cdno. 2 - se resalta).
En relación con el cargo de falsa motivación el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: “En este orden de ideas, se considera que sobre el acto administrativo impugnado se configuró la causal de falsa motivación al constatarse que los motivos por los cuales se declaró insubsistente al demandante no se adecuan a la realidad fáctica del caso (…).
Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión, como ocurrió en el sub-lite. De tal forma que las afirmaciones hechas por el demandante en cuanto a la falsa motivación del acto acusado tienen asidero, ya que la entidad accionada si bien expresó los motivos que fundamentaron la decisión demandada, también lo es que, tales motivos no corresponden a una concreta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas que le asistieron, de tal manera que lo resuelto no correspondió a la realidad de los acontecimientos, siendo indudable que existió falsa motivación.” (fls 47 y 49 cdno. 2 - se resalta). 23 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 2.4.3 Análisis de la conducta específica del demandado 1) En las pretensiones de la demanda se solicita que se declare la responsabilidad de Miguel Antonio Cortés Garavito, sobre quien está acreditado que fungía como exdirector general (e) de la Orquesta Filarmónica de Bogotá15 para la época de los hechos. 2) Según la demanda, dicho exfuncionario incurrió en falsa motivación cuando la Resolución no. 228 de 2006 porque “sustentó la decisión de insubsistencia en el incumplimiento en la presentación de información por parte del señor Rojas Gualteros situación que (…) no fue probada en instancias judiciales”, razón por la cual podía concluirse que los argumentos allí expuestos “fueron apreciados erróneamente por parte de los demandados” quienes, eran los encargados de elaborar, revisar y firmar la decisión. 3) En este proceso está demostrado que el sustento con el que el demandado Miguel Antonio Cortés Garavito profirió la Resolución no. 228 de 2006 fue el hecho de no obtener una respuesta oportuna a los siguientes oficios: DG-I-081- 2006 del 22 de junio de 2006, DG-1-0082-2006 del día 22 de junio de 2006, DG- I-0046 de 2006, del día 7 de junio de 2006, DG-I-0047-2006 del 7 de junio de 2006, DG-I-076-2006 del 16 de junio de 2006 y DG-1-0059-2006, mediante los cuales requirió del señor Mauricio Rojas Gualteros, jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, “información y explicación sobre actuaciones relacionadas con las funciones a su cargo”.
Es cierto que el señor Mauricio Rojas Gualteros dio respuesta oportuna a la mayoría de los oficios que se citan en la Resolución no. 228 de 2006, tal como a continuación se describe: (i) el oficio DG-I-081-2006 del 22 de junio de 2006 fue respondido mediante comunicación URH-I-0083 de 22 de junio de 2006; (ii) el oficio DG-1-0082-2006 del 22 de junio de 2006 fue contestado a través del oficio URH-I-0084 de 22 de junio de 2006 y, (iii) a los oficios DG-I-0046-2006 y DG-I- 15 Certificación expedida el 31 de julio de 2014 por el Área de Talento Humano de la Orquesta Filarmónica de Bogotá que señala que el señor Miguel Antonio Cortés Garavito laboró en esa entidad desde el 17 de mayo de 2006 hasta el 1° de julio de 2008 en el cargo de director general (fls. 72 a 76 cdno. 3). 24 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 0047-2006 del 7 de junio de 2006 se le dio respuesta por medio del documento URH-I-0053 de 7 de junio de 2006.
No obstante, lo anterior, no hay que olvidar que los oficios DG-1-0082-2006, DG- I-0046-2006 y DG-I-0047-2006 son solicitudes que el aquí demandado hizo de manera reiterada al funcionario Mauricio Rojas Gualteros, es decir, lo allí requerido había sido solicitado con anterioridad a las respuestas dadas por señor Rojas Gualteros. Esta comprobado que en lo solicitado a través del oficio DG-I-076-2006 del 16 de junio de 2006, mediante el cual se “reitera una vez más lo solicitado mediante la comunicación DG-I-0046-2006 7 de junio de 2006” no fue resuelto, ni siquiera de manera extemporánea por el funcionario Rojas Gualteros, toda vez que las planillas de “control horario de personal administrativo” del mes de junio de 2006, firmadas por los funcionarios de la entidad, de modo alguno acreditan una respuesta clara y expresa a lo encomendado, y en relación con lo requerido en el oficio DG-I-0059-2006 del 8 de junio de 2006 sobre la “información acerca de los trámites realizados ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil para la provisión de los cargos vacantes de Secretario asignado a Conciertos Didácticos y Recepción”, la solicitud de la misma fecha (8 de junio de 2006) elevada por el director general de la Orquesta Filarmónica de Bogotá a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el objeto de que le fueran autorizados unos nombramientos en provisionalidad, en la que además se observa un sello de fecha (14 JUN 2006) no prueba una respuesta del funcionario ya referido. 4) Así las cosas, conforme a lo probado en este proceso, si bien se observa que el señor Rojas Gualteros dio respuesta oportuna a algunos de los oficios citados en la decisión de declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento, lo cierto es que tales oficios correspondían a reiteraciones de solicitudes efectuadas por el aquí demandado con anterioridad, circunstancia que no puede catalogarse de manera alguna como una respuesta oportuna, sumado a ello, no todos los requerimientos fueron resueltos por el funcionario Rojas Gualteros, pues, como se señaló de manera detallada en el acápite de los hechos probados, los oficios DG-I-076-2006 del 16 de junio de 2006 y DG-I-0059-2006 del 8 de junio de 2006 no fueron respondidos, en consecuencia, se impone concluir que el demandado Miguel Antonio Cortés Garavito en la expedición de 25 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia la Resolución no. 228 de 2006 no incurrió en una apreciación indebida respecto de las circunstancias que se le pusieron de presente ya que, no fue errónea su consideración en cuanto que el funcionario desvinculado no contestara en tiempo sus requerimientos. 5) De otra parte, si bien en virtud de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el funcionario desvinculado en contra de la entidad actora el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá encontró probado el cargo de falsa motivación de la Resolución 228 de 2006 con apoyo en que la “realidad fáctica y el tiempo en el cual el demandante dio respuesta a los requerimientos a él efectuados por el Director General, no permiten concluir que dichas respuestas fueron extemporáneas, como se indica en el acto impugnado” y que este no obedeció a la necesidad de mejorar el servicio, toda vez que no se acreditó una desmejora o afectación y tampoco el incumplimiento de sus funciones por parte del funcionario desvinculado de la entidad aquí demandante, y en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que en la Resolución 228 de 2006 “se configuró la causal de falsa motivación al constatarse que los motivos por los cuales se declaró insubsistente al demandante no se adecuan a la realidad fáctica del caso”, debido a que los hechos en los que se basó la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, en primer lugar a este proceso no fue aportado en su totalidad el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho y, segundo, lo demostrado en el asunto de la referencia no evidencia una conducta descuidada, grosera, arbitraria o caprichosa del demandado, por cuanto los oficios resueltos por el funcionario requerido correspondían a solicitudes reiteradas y no todos los requerimientos fueron respondidos, lo que impone revocar la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 3.
Conclusión La Sala concluye que, si bien en el presente asunto los hechos de la demanda tuvieron lugar en vigencia de la Ley 678 de 2001, no es posible acudir a las presunciones allí establecidas, por cuanto la entidad actora no endilgó de manera expresa alguna de ellas y su aplicación no fue objeto de la fijación del 26 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia litigio; por otra parte, lo acreditado en este proceso no permite evidenciar la culpa grave alegada por la Orquesta Filarmónica de Bogotá, por cuanto las pruebas allegadas y decretadas oportunamente no demuestran una conducta sumamente descuidada o abiertamente caprichosa del demandado Miguel Antonio Cortés Garavito, toda vez que acreditan que los oficios resueltos por el funcionario requerido correspondían a solicitudes reiteradas y otros no fueron respondidos por este. 4.
Condena en costas El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”, de igual modo el numeral 4 de la citada norma prevé que “[c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada las costas de ambas instancias”. Para el presente caso se considera parte vencida a la Orquesta Filarmónica de Bogotá respecto de quien se negarán las pretensiones de la demanda, de manera que en lo que refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en lo que corresponda a ambas instancias, acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso16.
Sobre las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima tratándose de asuntos de segunda instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. En este caso, en atención al monto de las pretensiones, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno punto cinco por ciento (1.5%) 16“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 27 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia del valor de las mismas que asciende a la suma de $523’826.303, suma que será debidamente actualizada conforme a la siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final Índice inicial Ra = $523’826.303 x 120,2717 = $769’237.966,56. 81,9018 Ra = $769’237.966,56.
En consecuencia, las agencias se fijan en la suma de once millones quinientos treinta y ocho mil quinientos sesenta y nueve pesos con cuarenta y nueve centavos ($11’538.569,49) a cargo de la parte demandante. Por su parte, la liquidación de los gastos procesales se realizará por el tribunal de origen siempre que se hubieren causado, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia de 12 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B. 2°) Niegánse las pretensiones de la demanda. 3°) Condénase en costas en ambas instancias a la parte demandante las cuales deberán liquidarse de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en caso de haberse causado. 17 Índice de precios al consumidor vigente y conocido a la fecha de la presente decisión. 18 Índice de precios al consumidor vigente a la fecha de presentación de la demanda de repetición de la referencia. 28 Expediente No. 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64.718) Actor: Orquesta Filarmónica de Bogotá Repetición – apelación de sentencia 4°) Fíjanse por concepto de agencias en derecho de segunda instancia la suma de once millones quinientos treinta y ocho mil quinientos sesenta y nueve pesos con cuarenta y nueve centavos ($11’538.569,49) a cargo de la parte demandante, por Secretaría del Tribunal de primera instancia liquídense los gastos procesales en caso de haberse causado. 5º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias, previas las respectivas constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.