CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 410012333000201600033 01 (69119) Actor: CONSORCIO OBRAS HUILA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – no se demostró que se hubiera presentado por circunstancias extraordinarias e imprevisibles con vocación de alterar el equilibrio económico del contrato / MAYORES CANTIDADES DE OBRA – no está acreditada su ejecución / ACTAS PARCIALES DE OBRA – no se evidencia que el INVÍAS se hubiera constituido en mora Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 26 de julio de 2022, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la declaratoria de responsabilidad contractual y ruptura del equilibrio económico del contrato de obra 988 de 2011, suscrito entre Invías y el consorcio Obras Huila, lo que se habría presentado a causa de la mayor permanencia en obra por circunstancias no imputables al contratista, por el no reconocimiento de mayores cantidades de obra, por el retardo en el pago de las actas de obra y la negativa a actualizar los precios del acuerdo. 2.

La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 28 de enero de 2016 por la sociedad Marán Ltda. y los señores José Darío Osorio Botero, Gustavo Paredes Quintero y Carlos Andrés Chavarro, en condición de miembros del consorcio Obras Huila, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías, con el fin de que se declarara Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 2 contractualmente responsable a esta entidad por el incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra 988 de 2011 y se le condenara a pagar a la parte actora las sumas de: i) $599’377.615, por mayor permanencia en obra por aumento del plazo; ii) $99’202.853, por mayor cantidad de obra correspondiente al ítem de suministro e instalación de bolsacretos; iii) $28’817.096 por la mayor cantidad de obra correspondiente al relleno de bolsacretos; iv) $12’491.177, por intereses moratorios por la tardanza en el pago de actas parciales de obra; y v) $25’025.229, por concepto de actualización de precios del contrato.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: En el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de la calamidad pública declarada el 7 de diciembre de 2010 por el Gobierno Nacional mediante Decreto Legislativo No. 4580, el 25 de julio de 2011 Invías y el consorcio Obras Huila celebraron el contrato de obra 988, con el objeto de realizar obras de emergencia en la carretera Garzón - La Plata – Guadalejo, ruta 3701, por un valor de $3.037’382.391, a precios unitarios, y un plazo de 3 meses contados desde el 29 de julio de 2011.

Durante el plazo del contrato, las partes suscribieron cuatro prórrogas en mérito de la cuales se amplió el plazo en onces meses, debido a problemas de orden público, demora en la entrega de licencias ambientales por la Corporación Regional del Cauca, dificultades de movilidad para transportar la maquinaria por el estado de las vías alternas de acceso, paro de transportadores, fuertes lluvias y retardo en la entrega del cemento, cuestión que causó sobrecostos al contratista por la mayor permanencia en obra.

En el periodo de ejecución el consorcio contratista presentó varias facturas correspondientes a actas parciales de obra, varias de las cuales la entidad no pagó en el término pactado. El contratista suministró e instaló bolsacretos de 2.500 PSI en cantidad de 192, 78m3 y rellenó con ese material unas cavidades de agua, obras que fueron necesarias para el cabal funcionamiento del proyecto, pero no fueron reconocidas por la entidad.

El 26 de marzo 2014, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato 988 de 2011, documento en el que el contratista consignó que se reservaba Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 3 el derecho a reclamar judicialmente por las situaciones antes señaladas. 3.

Contestación de la demanda Invías contestó la demanda dentro de la oportunidad legal en escrito en el que se opuso a las pretensiones. Alegó que parte de la labor del contratista era realizar estudios y diseños de la meta física inicialmente planteada y, luego de su revisión, se advirtió la necesidad de incluir otros ítems que no estaban en el presupuesto original, pero que sí estaban en las especificaciones generales para construcción de carreteras del Instituto, razón por la cual se acudió al instrumento del acta de modificación de cantidades que se realizó en término de mayores y menores, con los precios cotizados y propuestos por el contratista, el que debía prever su razonabilidad en contraste con las necesidades surgidas en la ejecución de la obra, sin que pudiera reconocerse un valor superior al aprobado en las actas mencionadas.

Adujo que las condiciones climáticas que motivaron varias prórrogas eran conocidas por el contratista, dado que el negocio se suscribió precisamente para precaver una situación de emergencia motivada por la temporada invernal, a lo que agregó que otra de las causas fue la demora en la obtención de licencias ambientales, aspecto atinente a la responsabilidad del contratista.

En cuanto al pago de las actas parciales de obra sostuvo que varias de ellas fueron presentadas por el contratista luego del plazo estipulado en el contrato. 4. La sentencia de primera instancia El tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato, toda vez que la extensión del plazo se produjo por causas que no eran imputables a la entidad, que además le resultaban previsibles al consorcio, tales como las condiciones climáticas y, las que no lo eran, como los paros y las situaciones de orden público, no fueron la causa exclusiva de su prolongación. Añadió que, según el sistema de precios unitarios pactados, podrían ejecutarse mayores o menores cantidades de obra y que en el proceso no estaba demostrado que se hubieran ejecutado mayores cantidades del ítem correspondiente a los bolsacretos ni que hubieran sido autorizadas.

Precisó que aun cuando mediaron demoras en el pago de algunas actas de obra, la tardanza no obedeció a causas imputables a la entidad estatal. Por último, afirmó que no había lugar a reconocer la actualización de precios pretendida. Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 4 5.

Recurso de apelación La parte actora impugnó la sentencia con argumentos dirigidos a reprochar la negativa al reconocimiento de mayor permanencia en obra, cuyas causas, en su criterio, no necesariamente debían reservarse en el acta de liquidación bilateral por existir una excepción jurisprudencial a ese deber, a tono con lo cual dijo que la demora en la obtención de la licencia de construcción no debía consignarse en el acta por ser un hecho posterior y haber sido producto del dolo de la entidad.

Señaló que se debía reconocer en favor del contratista el pago de la mayor cantidad de obra correspondiente al ítem de suministro, instalación y relleno de bolsacretos, por cuanto su realización estaba demostrada en el dictamen pericial aportado con la demanda, el cual sí se había fundamentado en los documentos contractuales y por tanto estaba dotado de respaldo.

Expuso que la entidad incurrió en retardo en el pago de las actas de obra, pese a que el consorcio las radicó en la forma prevista en el contrato, según se había demostrado en el proceso con pruebas que no fueron consideradas por el a quo. Dijo que era obligación legal de la entidad reconocer el mayor valor derivado de la variación de precios producidos durante la prolongación del plazo, de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, la Sala evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, caducidad y legitimación en la causa. 1.

Objeto de la apelación 1.1 El objeto de los recursos de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto Corresponde a la Sala establecer si se produjo la alegada ruptura del equilibrio económico por causa de la mayor permanencia en obra generada por razones no atribuibles al consorcio; si la entidad está obligada a reconocer en favor del consorcio la mayor cantidad de obra ejecutada bajo el ítem de instalación, Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 5 suministro y relleno de bolsacretos; si existió mora en el pago de actas parciales de obra y si hay lugar a reconocer la variación de precios causada en el plazo contractual.

El esquema que se propone para resolver los cargos de la impugnación consiste en abordar el análisis de las causas que ocasionaron la ampliación del término de ejecución y si la posibilidad de su estudio como generadoras de desequilibrio económico fue reservada en las salvedades del acta de liquidación bilateral. En este punto, por razones metodológicas, se estudiará lo relacionado con el aumento de precio producto de la ampliación del plazo del vínculo obligacional; acto seguido, examinará la viabilidad de reconocer el pago de las mayores cantidades de obra relacionadas con la instalación, suministro y relleno de bolsacretos de acuerdo con lo pactado en el contrato y con lo efectivamente ejecutado; indagará si, con arreglo al clausulado negocial, el consorcio presentó oportunamente para su pago las cuentas de cobro correspondientes a las actas de obra y la entidad honró su compromiso de pagarlas en el tiempo estipulado. 1.2.

Cargo de la apelación – las causas que produjeron la mayor permanencia en obra y su vocación de impactar el equilibrio económico del contrato El Tribunal de primera instancia, al revisar el contenido de las salvedades consignadas en el acta de liquidación bilateral, advirtió que, en tanto no se dejó reserva para reclamar la mayor permanencia en obra derivada de situaciones tales como el retardo en la obtención de las licencias ambientales por parte de la Corporación Autónoma Regional del Cauca y por las dificultades que presentaron las vías alternas al proyecto por la pérdida de la banca, lo que dificultó el transporte de maquinaria y equipo, no resultaba viable examinar si esas situaciones desencadenaron la extensión del plazo contractual y tuvieron vocación de impactar el equilibrio financiero.

Sumado a lo dicho, indicó el a quo que la ampliación del plazo se produjo, en gran parte, por la ola invernal, situación plenamente conocida por el consorcio, máxime cuando fue la misma situación de emergencia climática la que había motivado su celebración y además, al tiempo de su suscripción el contratista estaba ejecutando el contrato 641 de 2010 en esa misma carretera muy cerca del lugar de actividades de este negocio, por lo que conocía las condiciones de calamidad del sector.

Precisó el juzgador de primer grado que, si bien otra de las razones que condujo a las prórrogas fue la situación de orden público y los paros, la parte actora no soportó Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 6 probatoriamente el período en que la obra estuvo parada por esas circunstancias, dado que confluyeron otras situaciones que también desencadenaron la parálisis y que eran previsibles para el consorcio, como las lluvias, y a otras como las restricciones en el paso del Colegio y la entrega de licencias ambientales que no quedaron cobijadas en las salvedades del acta de liquidación. Explicó que no se demostraron los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra que hubieran tenido como causa la perturbación del orden público, la que, por demás, según testimonios, no duró más de un mes.

Aunó a lo anotado que, según el informe del interventor del 23 de noviembre de 2012, los mayores costos en que habría incurrido el contratista por razón de orden público y el clima fueron cubiertos por los imprevistos del contrato que fueron pagados al consorcio. En el recurso, la parte actora sostuvo que no compartía la decisión del tribunal de no estudiar la demora en el otorgamiento de las licencias de construcción y el mal estado de las vías que dificultaba el acceso al proyecto por no haber quedado contemplada la salvedad alusiva a esas circunstancias en el acta de liquidación bilateral del contrato, pues, en su criterio, la jurisprudencia del Consejo de Estado había hecho excepciones frente a la exigencia de dejar reparos en la liquidación que se configuraban en este caso, dado que la entidad obró con dolo e hizo incurrir en error al contratista al hacerle firmar unas prórrogas en que se afirmaba que la obtención de las licencias era responsabilidad del consorcio, hecho que solo fue conocido con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación bilateral y que era contrario a la realidad, puesto que esa obligación estaba asignada a la entidad contratante.

Añadió que la mayor permanencia en obra por situaciones de orden público y el paro camionero sí estaba demostrada, máxime cuando era una circunstancia de público conocimiento. Encontró inadmisible el dicho del tribunal al sostener que ese no fue el único hecho generador de la prolongación del plazo, ya que, pese a ello, era una circunstancia que generó miedo por las amenazas recibidas y denotó un incumplimiento de la obligación del Estado de brindar seguridad y tranquilidad al consorcio.

Son diversos los ejes temáticos sobre los cuales gravita la inconformidad planteada en el primer cargo de la impugnación, aunque todos ellos en conexidad con la supuesta ruptura del equilibrio económico que se generó por razón de la mayor permanencia en obra. Dicho esto, la Sala los resolverá en el orden formulado. Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 7 La Sala parte de precisar que, en efecto, como lo indicó el Tribunal de primer grado, en el contenido del acta de liquidación del contrato 988 de 2011, suscrita por las partes el 26 de marzo de 2014, el consorcio se reservó la posibilidad de reclamar ante la jurisdicción los sobrecostos en que habría incurrido por la mayor permanencia en obra causada por la ola invernal, los paros y las situaciones de orden público, sin que dentro de esas razones se refiriera a la extensión del plazo ocasionada por la demora en la obtención de las licencias ambientales ni a la dificultad de acceso al sitio de la obra por el mal estado de las vías alternas al proyecto, que ralentizaban el traslado de maquinaria y equipos, situación que respalda la decisión del a quo en cuanto consideró que no podía emitirse pronunciamiento respecto de las reclamaciones derivadas de esas circunstancias ante la ausencia de reparo en ese sentido.

De manera reiterada y pacífica la jurisprudencia1 de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que, una vez los contratos se liquidan por mutuo acuerdo, el documento en el que consta la liquidación contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quienes lo suscriben, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades respecto del cruce de cuentas allí consignado.

En esa línea, como el acta de liquidación bilateral es un negocio jurídico, se ha dicho que de él se predican los efectos propios derivados del artículo 1602 del Código Civil (lo pactado es ley para las partes) y del principio de buena fe previsto en el artículo 1603 ibidem; además, se ha considerado que, tras la suscripción de ese documento, los acuerdos contenidos en la liquidación adquieren intangibilidad producto de su fuerza vinculante y, por tanto, no pueden ser desconocidos ni invalidados por las partes, salvo por su consentimiento o por causas legales2.

Bajo esta óptica se señala que, debido al carácter vinculante del acta de liquidación bilateral, la prosperidad de las pretensiones en sede judicial se encuentra 1 Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: (i) sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente No. 56.023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado;

(ii) sentencia del 22 de agosto de 2013, expediente No. 22.947, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, también dictada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, y (iii) sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente No. 27.777, M.P. Enrique Gil Botero, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente No. 52.187, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 8 circunscrita a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos respecto de los cuales la actora hubiere manifestado expresamente su salvedad en el acta de liquidación final del contrato, quedando excluido aquello sobre lo cual se hubiere guardado silencio3.

En efecto, la finalidad de las salvedades que se consignan en tal documento consiste en reservar el derecho del contratista para acudir posteriormente ante los jueces a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que considera insatisfechas con ocasión de la ejecución del contrato4, con la precisión de que ello no debe entenderse como un requisito de procedibilidad para la acceso a la administración de justicia, pues la ausencia de salvedad no impide la formulación de la demanda; a lo que se opone tal omisión es a la prosperidad de las pretensiones en virtud de los principios de buena fe y normatividad de los contratos.

Al descender al caso concreto, la Sala encuentra inadmisible el argumento del recurrente según el cual se configuraron excepciones contempladas por la jurisprudencia a la exigencia de dejar salvedades en el acta de liquidación, bajo el entendimiento de que concernían a hechos ocurridos con posterioridad a su suscripción y la entidad obró con dolo al hacer incurrir en error al contratista al suscribir las prórrogas.

Varios aspectos deben considerarse para desatar este punto de la apelación: Lo primero frente a lo cual amerita dejar claridad, radica en que la argumentación en que se sustenta la censura se vincula solamente a la ausencia de salvedad referente a la mayor permanencia ocasionada por la tardanza en la obtención de las licencias, dado que la fundamentación del reparo no abarca lo acontecido en torno a la falta de salvedad asociada a la mayor permanencia derivada del mal estado de las vías que dificultaba el acceso al proyecto y bajo esa precisión será resuelto.

En segundo término, es importante aclarar que, de conformidad con lo observado tanto en el contenido de las prórrogas 2 y 35 y en la sentencia de primera instancia, la adición del plazo del contrato obedeció, entre otras causas, a la tardanza en la obtención de las licencias ambientales que debía expedir la Corporación Regional del Cauca y no de la licencia de construcción, como se indica impropiamente en el 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente No. 56.023. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente No. 38.695, M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 5 Folios 266 a 267 del cuaderno 2 y 632 a 634 del cuaderno 4.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 9 escrito de impugnación. Con todo, en apoyo del principio que privilegia la sustancia sobre la forma, la Sala entenderá que la mención que se hace en la apelación a la licencia de construcción no pasó de ser un error insustancial.

Despejado lo anterior, la Sala advierte que la inconformidad del apelante edificada sobre la supuesta excepción al deber de dejar reservas en el acta de liquidación bilateral se sienta sobre las consideraciones de un pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado en cuyo contenido, a propósito de las salvedades del cruce final de cuentas logrado de mutuo acuerdo, se establece “Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor6”.

Surge con nitidez que lo que plantea la providencia en mención no es algo distinto a la inexigibilidad de cumplir con el deber de consignar salvedades en los acuerdos de liquidación del contrato estatal sobre hechos posteriores a su firma, por la lógica imposibilidad material de ostentar un conocimiento sobre su ocurrencia al momento de la firma, nada de lo cual acaeció en el sublite.

Para el recurrente se configuró una excepción al deber de dejar salvedades en la liquidación unilateral, por cuanto la mayor permanencia en obra se desencadenó por la demora en la obtención de la licencia ambiental: i) fue un hecho posterior y ii) su registró en el acta se produjo mediando el dolo de la entidad pública que engañó al consorcio para firmar las prórrogas haciéndolo pensar que la obligación de la obtención de las licencias era suya, cuando en realidad su trámite competía al Invías.

De entrada, la premisa inicial se descarta, por el simple hecho de que el retardo en la obtención de la licencia ambiental por parte de la Corporación Regional del Cauca no solo fue un hecho anterior a la firma del acta de liquidación, sino que, precisamente, esa fue una de las causas que motivó la suscripción de las prórrogas 2 y 3 del contrato 988 signadas por el consorcio, por manera que no queda otro camino que concluir que la posterioridad de su acaecimiento resulta infundada. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp. 2777, 20 de octubre de 2014, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 10 En este punto, la Sala no puede pasar por alto la disonancia argumentativa expuesta por el apelante en la que, por un lado, sostiene que la demora en la obtención de las licencias ambientales fue un hecho posterior a la firma del acta de liquidación bilateral y, simultáneamente, aduce que la suscripción de las prórrogas por parte del consorcio motivadas por esa circunstancia se produjo inducida por el dolo y engaño de la entidad contratante, al hacer creer a su colaborador que era su obligación la obtención de las referidas licencias, cuando a la luz del contrato su trámite correspondía a aquella.

Frente a la segunda anotación, se observa que el recurrente aspira, por la vía del recurso de apelación, enjuiciar la legalidad de los documentos contentivos de las prórrogas, tras alegar que el consentimiento del consorcio estuvo viciado por el dolo de la demandante, cuestión que constituye un nuevo hecho que no fue controvertido en la demanda por el cauce correspondiente a la pretensión anulatoria en contra de estos acuerdos, por lo que, por virtud del principio de congruencia, su conocimiento no puede ser avocado por la segunda instancia. Sin perjuicio de lo dicho, su razonamiento, por demás, abandona el pacto negocial en el que nítidamente se devela, como se desprende de la cláusula décima cuarta del contrato 988 de 20011 “gestión ambiental”7, que el trámite de la obtención de licencias ambientales quedó asignado al contratista, razón adicional para hallar desprovisto de asidero su reproche, lo que lleva a desestimar el cargo relacionado con la supuesta configuración de la excepción al deber de dejar salvedades en el acta de liquidación bilateral.

La segunda parte de la argumentación en que descansa este cargo de oposición, referente al reconocimiento de la mayor permanencia en obra por situaciones de orden público y el paro camionero, merece los siguientes comentarios: Como se vio, el fallador de primer grado centró su negativa a declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato 988 por la mayor permanencia en obra que habría desencadenado la situación de orden público y el paro camionero, en consideración a que: i) no se probó cuál fue exactamente el período en que estuvo suspendida la 7 Se extracta de la cláusula en cuestión la parte pertinente “el contratista se responsabiliza de adelantar los estudios (métodos de explotación, cantidad requerida, manejo ambiental), delimitación de polígonos, verificación de calidad de material, entre otros, que solicite la autoridad ambiental para la obtención de licencia ambiental de explotación, igualmente la información requerida por la autoridad minera, todo lo cual es responsabilidad del contratista, hasta obtener la licencia y e permiso de explotación requeridos”.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 11 obra exclusivamente por esas causas, dado que al tiempo concurrieron otras situaciones que eran previsibles para el consorcio que también dieron lugar a la ampliación del plazo; ii) no se demostraron los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra que hubiera tenido como causa la perturbación del orden público, la que solo duró un mes y, según el informe de interventoría, los sobrecostos derivados de esa circunstancia quedaron cobijados por el rubro de imprevistos reconocidos en favor del consorcio.

Las razones de disenso expuestas por el recurrente únicamente se orientaron a atacar la primera parte de la decisión del a quo, pero nada se dijo en relación con lo segundo, lo que releva la desatención de la carga argumentativa que debe llenar de contenido el recurso de apelación. Lo dicho, a su turno, trae consigo la impertinencia de adentrarse en el examen del aspecto relativo a la prueba de la situación de orden público y del paro como causas generadoras de la ruptura de la ecuación financiera y del período en el que se prolongaron, pues incluso, si como resultado del respectivo análisis la circunstancia anotada se demostrara, ello no conduciría automáticamente al reconocimiento de las pretensiones ligadas al alegado desequilibrio financiero, pues todavía faltaría la acreditación de la efectiva ruptura del sinalagma prestacional.

Ello es así en tanto, de la mano con la demostración de que la causa que provocó la mayor permanencia en obra correspondió a una circunstancia extraordinaria, sobreviniente a la celebración del contrato e imprevisible, indefectiblemente debe comprobarse que en realidad esta tuvo vocación de generar un grave impacto en la economía del contrato al extremo de desbalancearlo a un punto de pérdida.

Con todo, ante la evidencia hallada por el a quo, e incontrovertida en la apelación por la parte actora, de que los sobrecostos que se habrían ocasionado como consecuencia de la mayor permanencia en obra provocada por cuestiones de orden público y por el paro fueron cubiertos con el rubro de imprevistos reconocidos en favor del contratista, no encuentra la Sala mérito para acompañar las conclusiones del demandante en cuanto a la ocurrencia de una verdadera fractura de las condiciones económicas iniciales del acuerdo.

No sobra agregar en este apartado que, en lo atinente a la argumentación según la cual la alteración del orden público como causa desencadenante de la mayor permanencia en obra fue una circunstancia que generó miedo por las amenazas Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 12 recibidas y denotó un incumplimiento de la obligación del Estado de brindar seguridad y tranquilidad al consorcio, constituye un raciocinio que no guarda una conexión directa con la materia de debate, ya que no solo modifica la causa petendi, sino que plantea una discusión de índole extracontractual en la que se controvierte el deber de vigilancia y seguridad de las autoridades públicas competentes, dejando de lado el hecho de que el centro del litigio es de naturaleza contractual, ceñido en este punto al marco de la ruptura del equilibrio económico del negocio.

Por lo anterior, la segunda parte de este cargo de la impugnación debe ser desestimada. Se anunció al describir el objeto de la apelación que el aspecto concerniente al aumento de precios que aconteció durante la ampliación del plazo del vínculo obligacional sería decidido en este mismo acápite y así se procede: En la sentencia objeto de impugnación se resolvió que no había lugar a la actualización de precios por razón del transcurso del tiempo, dado que el contratista fue el que solicitó las prórrogas para cumplir con lo convenido superando el plazo establecido.

Inconforme con lo anterior, la recurrente precisó que, con el dictamen pericial practicado, se demostró que los precios aumentaron durante el plazo contractual y, de conformidad con lo previsto en el numeral 8) del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, era deber de la entidad restablecer el equilibrio económico cuando se presentaran fenómenos que lo alteraran.

En orden a decidir este punto, vale anotar que el valor del contrato se pactó en $3.037’382.391, bajo el sistema de precios unitarios, sin ajuste, estipulación contractual vinculante para los extremos negociales que no puede ser desconocida por la actora, mucho menos cuando en momento alguno se discutió su validez. Sin perjuicio de lo expuesto y en consideración a que, eventualmente en los casos de ruptura de la ecuación contractual, la ley impone el deber de revisar o reajustar los precios del acuerdo para mantener las condiciones inicialmente pactadas, la Sala observa que en este caso no es viable proceder en esa dirección. Se tiene que la prolongación del plazo se produjo por varias causas que no solo se identificaron con la situación de orden público y el paro camionero, sino otras tantas como la ola invernal respecto de la cual el a quo la estimó previsible para el Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 13 contratista, de cara al marco de emergencia climática en el que se había celebrado el acuerdo y, por lo mismo, consideró que no tenía vocación para fracturar el equilibrio del contrato, aspecto frente al cual la parte actora no invocó reparo en la impugnación. También concurrieron otras situaciones que llevaron a la ampliación del plazo en torno a las cuales el contratista no dejó la respectiva reserva en el acta de liquidación bilateral para viabilizar su reclamación judicial.

En esta medida, la Sala considera que no se reúnen los supuestos para concluir que la prolongación del plazo con sustento en la cual el demandante deriva la afectación en la economía del contrato se produjo por causas imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la órbita de su responsabilidad, lo que enerva la posibilidad de atribuir su causación a una causa exógena al ámbito de su acción y predicar así la ocurrencia de una situación con potencialidad de romper su equilibrio.

Si lo anterior no fuera suficiente para desestimar este cargo, la Sala advierte que, distinto a lo señalado en el recurso, tampoco está demostrado el supuesto impacto nocivo que sufrió el contrato por cuenta del aumento de precios en el período de su duración. Así se evidencia en el dictamen pericial aportado con la demanda y practicado por el ingeniero civil Diego Chiappe Riaño, debido a que la metodología empleada para arrojar las conclusiones sobre la supuesta alteración del negocio no refleja la realidad de lo acontecido.

En efecto, su ejercicio cuantitativo se circunscribió a tomar el valor facturado por el contratista mes a mes y a aplicarle a esos rubros la variación mensual del Índice de Costos de la Construcción Pesada ICCP8. La dinámica adoptada no conduce a revelar la diferencia existente entre los precios ofrecidos en la propuesta presentada por el consorcio y los costos directos en que, de manera efectiva, debió incurrir el contratista para ejecutar la obra encomendada. 8 Folios 876 a 897 del cuaderno 5.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 14 Para ese propósito, resultaba indispensable demostrar el costo real de su ejecución9 y que excedió de manera considerable los precios estipulados por las partes al trabar la negociación, actividad probatoria que en el caso no se llevó a cabo.

En suma, el primer cargo de la apelación se encuentra infundado. 1.3. Segundo cargo de la apelación - Las mayores cantidades de obra por suministro, relleno e instalación de bolsacretos En cuanto a la mayor cantidad de obra relacionada con el ítem de suministro e instalación de bolsacretos por valor de $99’202.853 y al relleno de bolsacretos de cavidades bajo agua en cuantía de $28’817.096, el Tribunal de origen consideró que no se acreditó que la entidad o el interventor autorizaran la realización de esas labores y que, por el contrario, en comunicación suscrita por este se evidenciaba que no había sido así, aunado al hecho de que, en su testimonio, el interventor dio cuenta de que en las prórrogas se mantenían las condiciones iniciales del contrato y que el consorcio no manifestó reclamaciones relacionadas con ese punto, así como lo informaba también el supervisor del negocio.

En línea con lo anterior, el a quo desestimó el dictamen practicado para calcular los sobrecostos de la alegada mayor cantidad de obra por cuanto sus conclusiones se fundaban en apreciaciones carentes de respaldo probatorio, dado que no se encontró evidencia demostrativa de que la ejecución de los bolsacretos sobrepasara lo pactado y hubiera sido autorizada.

En desacuerdo, el recurrente sostuvo que en el contrato se requirió ejecutar mayores cantidades de obra consistentes en la construcción de bolsacretos necesarios para la recuperación de las socavaciones existentes, cuya realización, además de no haber sido posible de prever por el contratista, no fue cubierta con los imprevistos reconocidos por el Invías, que solo abarcaban el alea normal de ejecución del contrato, situación que comportaba el deber de restablecer el equilibrio económico.

Añadió que el contratista obró de buena fe ejecutando las referidas obras que fueron avaladas por la interventoría y la supervisión. Agregó que, contrario a lo sostenido por el tribunal, el dictamen pericial practicado para verificar la mayor cantidad de obra ejecutada sí tenía respaldo técnico de sus 9 Sentencia proferida por la Subsección A del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2015, dentro del expediente No. 41.008, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 15 conclusiones, puesto que se analizaron los documentos contractuales.

Dijo que no era cierto que la realización de los bolsacretos estuviera por encima de lo pactado y de ello daba cuenta los documentos de compra. La Sala empieza por observar que, de conformidad con lo estipulado en la cláusula décima del contrato, las obras complementarias se definieron como aquellas que no estaban incluidas en las condiciones originales del contrato y, por esta misma razón no podían ejecutarse con los precios previstos.

Se acordó que “el INSTITUTO podrá ordenar obras complementarias y el contratista estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada o sean necesarios para ejecutar esta obra o para protegerla. Los precios que se aplicaran para la obra complementaria serán los que se convengan con el contratista, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos”10.

Este pacto obedeció al diseño del contrato cuya celebración tuvo origen en la necesidad de contener la emergencia causada por la ola invernal presentada a finales de 2010, esquema con apego al cual las partes convinieron que el contratista, previo a ejecutar las obras de restablecimiento de las vías, debía elaborar estudios que, una vez aprobados por la entidad podrían arrojar la pertinencia de realizar nuevas actividades no previstas en las especificaciones originales pero ligadas a su cumplimiento, lo que, a su turno, comportaría la fijación de nuevos ítems, precios y cantidades.

En el panorama descrito fue en el que se convino la ejecución del ítem suministro e instalación de bolsacretos que no había sido estipulado inicialmente, definido11 como un sistema de control de erosión para quebradas, ríos y canales, compuesto por geotextil de polipropileno que, al estar lleno de concreto, conforma la estructura principal.

En efecto, en oficio del 24 de septiembre de 2011, la interventoría, en respuesta al consorcio a propósito de los análisis de precios unitarios no previstos, indicó al contratista que debía anexar el diseño sobre el cual se definió la cantidad de obra para el ítem de suministro e instalación de bolsacretos, hacer ajustes en el costo de equipos, adjuntar cotizaciones, deducir el costo de transporte de los materiales y 10 Folios 55 a 60 del cuaderno 1. 11 Esta fue la definición ofrecida por el ingeniero Civil Ricardo Chiappe Riaño en la experticia aportada con la demanda, sobre la cual la Sala volverá enseguida.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 16 brindar información sobre la fuente de materiales12. Cumplido el mencionado requerimiento, el 19 de octubre de 2011, la interventoría remitió al Invías el acta de fijación de ítems no previstos para su aprobación, suscrita por el consorcio y el interventor.

En dicho documento se enlistó el ítem suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI del grupo de ajuste 6, en el que se calculó una cantidad aproximada de 3.758M3 y un valor unitario equivalente a $514.591,1013. Aun cuando no reposa en el expediente el acta de fijación de precios no previstos respecto del mencionado ítem signada por la entidad, se observa que sí existió aprobación frente a su ejecución y al precio consignado; así se evidencia del contenido de las actas de modificación de cantidades de obra que, en adelante, se suscribieron, todas las cuales fueron suscritas por el jefe de la oficina de prevención y atención de emergencias y por la gestora técnica del contrato, ambos en representación del Invías, por el contratista y por el interventor y que a continuación se enlistan: ACTA DE MODIFICACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA Y FECHA ITEM PRECIO UNITARIO CANTIDAD VALOR Acta 1 - octubre de 2011 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 3.758 M3 $1.934’019.10914.

Acta 2 -10 de noviembre de 2011 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 3.743 M3 $1.926.179.31915. Acta 3- 12 de diciembre de 2011 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 3.675,34 M3 $1.891’296.33116. Acta 4- 10 de enero de 2010 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 4.019,07 M3 $2.066’178.92617.

Acta 5- 30 de enero de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 4.181,14 M3 $2.151’575.564,5218. Acta 6 -14 de marzo de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 4.177,65 M3 $2.149’.780.616$19. Acta 7 - 15 de mayo de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 4.113,53M3 $2.116’783.41220.

Acta 8 - 20 de junio de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI $514.591,10. 4.149,54M3 $2.135’314.491,2821. En relación con la efectiva ejecución del ítem de suministro e instalación de bolsacretos, reposan las actas de recibo parcial de obra en las que se da cuenta de la cantidad y valor ejecutado, como se refleja en el siguiente recuadro: ACTA DE RECIBO ITEM CANTIDAD VALOR CANTIDAD ACUMULADA VALOR ACUMULADO 12 Folios 91 del cuaderno 1. 13 Folios 229 a 241 del cuaderno 2 14 Folio 236 vuelto del cuaderno 2. 15 Folio 258 vuelto del cuaderno 2. 16 Folio 320 vuelto del cuaderno 2. 17 Folio 347 vuelto del cuaderno 2. 18 Folio 642 vuelto del cuaderno 4. 19 Folio 507 vuelto del cuaderno 3. 20 Folio 658 vuelto del cuaderno 4. 21 Folio 706 vuelto del cuaderno 4.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 17 PARCIAL DE OBRA Acta 6 – 3 de febrero de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI 536,00 M3 $275’820.77622. Acta 7 – 13 de marzo de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI 951,28M3 $489’520.126 1.487,28 M3 $765’340.902 23.

Acta 8 – 2 de abril de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI 694,54M3 $357’404.033,1 2.181,82 M3 $1.122’744.935,6224. Acta 9 – 7 de mayo de 2005 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI 516M3 $265’528.956 2.697,82M3 $1.388’273.891,6225. Acta 10 – 4 de junio de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI 943M3 $485’460.003 3.641,21 M3 $1.873’733.895,1126.

Acta 11 –7 de julio de 2012 Suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI 508M3 $261’580.596,17 4.149,54 M3 $2.135’.314.49127. El 7 de julio de 2012 se suscribió el acta de recibo final de obra en la que se dejó constancia de la ejecución total del ítem suministro e instalación de bolsacretos en cantidad de 4.149,54M3, y valor de $2.135’314.49128.

Como se aprecia, el desarrollo del objeto contractual reveló que, luego de concertarse la realización del ítem no previsto “suministro e instalación de bolsacretos 2500 PSI”, en lo sucesivo y, en atención al sistema de precios unitarios, se inició su ejecución mediando entre las partes, de manera constante, la suscripción de actas de modificación de cantidades de obra, en función de las necesidades que frente a su realización iba mostrando el avance material de actividades.

A la par con lo dicho, a medida que se adelantaban los trabajos contratados, se suscribían por el contratista y la interventoría las respectivas actas de recibo parcial de obra en las que se registraba la ejecución de las cantidades de obra previamente aceptadas por la entidad en los documentos de modificación de cantidades. Ese ejercicio dio como resultado que, según acta de recibo final de obra, la cantidad total ejecutada y reconocida al contratista del ítem de instalación y suministro de bolsacretos fuera 4.149,54M3, por valor de $2.135’314.491, datos que resultaron coincidentes con aquellos aprobados por Invías en el acta No. 8 de modificación de cantidades. 22 Folio 348 del cuaderno 2. 23 Folio 506 del cuaderno 3. 24 Folio 607 del cuaderno 4. 25 Folio 642 del cuaderno 4. 26 Folio 658 del cuaderno 4. 27 Folio 705 del cuaderno 4. 28 Folio 865 del cuaderno 5.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 18 Despejado lo anterior, se recuerda que lo que pretende el recurrente es que se le reconozca la mayor cantidad de obra relacionada con el ítem de suministro e instalación de bolsacretos, calculada en 192,78M3, por valor de $99’202.853, adicionales a los que ya se le reconocieron y que se le pague el relleno con bolsacretos de cavidades bajo agua en cuantía de $28’817.096, el cual no corresponde a un ítem previamente pactado, necesario para el proyecto, bajo el argumento de que el dictamen pericial practicado acreditaba su realización y estaba demostrado que sí fue avalado por la interventoría. La Sala considera que le asiste la razón al tribunal de primera instancia al fundar la negativa de esta pretensión en que el dictamen no demostraba la realización de la alegada mayor cantidad de obra, la que, además, no se acreditó que fuera ordenada por la entidad, ni respaldada por la interventoría. En el dictamen pericial aportado por la parte demandante, el cual fue rendido por el ingeniero civil Ricardo Chiappe Riaño con la finalidad de demostrar, entre otros aspectos, la mayor cantidad de obra ejecutada por el ítem del suministro e instalación de bolsacretos y relleno de cavidades con ese material, se destacaron los siguientes aspectos29: La pericia inició por explicar la utilidad de la colocación de los bolsacretos para alcanzar los niveles de banca de la vía a los del diseño de los espolones 1 y 2.

A renglón seguido, se refirió a los detalles de su fabricación, sus especificaciones técnicas y a sus características y al análisis de sus precios unitarios. Luego, se indicó que su instalación fue la solución más acertada para la estabilidad de la obra y que, según las cantidades que reposaban en las memorias de cálculo del proyecto el costo de la actividad fue de $99’202.525,8, en razón de 192,78M3.

También, afirmó que se hizo necesario el relleno con bolsacretos de cavidades existentes bajo el agua y de la conformación de la base de la berma de los espolones 1 y 2 para la conformación de bermas colaterales. Informó que, de acuerdo con las memorias de campo y, por solicitud expresa de la interventoría, el consorcio suministró bolsacretos con los cuales se rellenaron unas cavidades bajo agua de 56 m3 por valor total de $28’817.096.

Adicionalmente, señaló que la experticia se practicó con fundamento en los documentos de soporte aportados con el peritaje. 29 Folios 876 del cuaderno 5 a 1051 del cuaderno 6 Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 19 Al rendir la aclaración al dictamen solicitada por Invías, el ingeniero Chiappe adujo que los documentos con base en los cuales realizó la prueba pericial fueron la información contable del consorcio y los documentos contractuales que procedía a adjuntar al escrito de aclaración30.

Sin embargo, la Sala advierte que ni en los anexos al dictamen, ni en los allegados junto con su aclaración reposan las memorias de cálculo a las que se refiere el ingeniero. Las hojas de cálculo31 que obran en el expediente respecto de la ejecución del ítem de bolsacretos son las que sustentan las operaciones aritméticas en las que se estiman los volúmenes que respaldan el acta de recibo parcial de obra No. 10, en la que se evidencia la ejecución de 1459.39 M3 de esa actividad y se le deducen 516M3 pagados con acta de recibo parcial de obra 9, obteniendo un total de obra ejecutada de 943,4M3.

También están las memorias de cálculo que fundamentaron la realización de las obras detalladas en el acta de recibo parcial 8 del 2 de abril de 2012 por 694.5 M3 y un total acumulado de 2.181,82M332, las que, junto con las anteriores, quedaron incorporadas en el acta de recibo final de obra y fueron reconocidas en el acta de liquidación bilateral.

De ahí, la Sala observa que no obran en el expediente ni en los soportes de la experticia las supuestas memorias de cálculo en las que el perito edificó sus conclusiones, acerca de la mayor cantidad de obra de suministro e instalación de bolsacretos supuestamente ejecutada y no reconocida. Tampoco existe soporte alguno en el proceso que muestre la ejecución del relleno con bolsacretos de cavidades bajo agua ni la orden que en ese sentido habría impartido la interventoría. Los documentos33 que, de acuerdo con la aclaración de la experticia, se aportaron como base del cálculo de la mayor cantidad de la instalación y suministro de bolsacretos no guardan relación con esa actividad, habida cuenta de que comprenden piezas relacionadas con el pago de obligaciones derivadas de una oferta mercantil perfeccionada entre la sociedad Jaime Hernández Torres y Cía. Ltda. -oferente- y el consorcio Obras Huila para la ejecución de las obras de emergencia en la carretera Garzón - La Plata - Guadalejo, ruta. 3701.

De ahí lo que 30 Folios 1272 a 1602 del cuaderno 7. 31 Folios 659 a 663 del cuaderno 4. 32 Folios 609 a 610 del cuaderno 4. 33 Folios 1.578 a 1.602 del cuaderno 7. Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 20 surge es la existencia de una subcontratación para cumplir el objeto del contrato 988 celebrado con el Invías, pero nada indica frente a la mayor cantidad de obra asociada con los bolsacretos que ahora se pretende.

Llama la atención de esta instancia que la experticia ofrece un concepto genérico y, aunque se anuncia que su dicho se apoya en los documentos contractuales, es posible percibir que su informe se apoya de manera exclusiva en la información brindada en la demanda, en tanto emite conclusiones de forma aislada acerca de la ejecución de esas obras, sin confrontar sus aseveraciones con todo lo acaecido durante del plazo del contrato respecto de ese ítem.

Este aserto cobra vigor en consideración a que el perito ni siquiera se refirió a la información que reposa en las actas de recibo de obra ni a las actas de modificación de cantidades, para, en cotejo con ello, establecer si la mayor cantidad de obra que es objeto de reclamo estuvo o no cobijada en los datos que allí se consignaron y que fueron materia de reconocimiento, ni para indicar que las memorias de cálculo en que cimienta su dicho no fueron consideradas en la estimación de esas cantidades o fueron injustificadamente desechadas.

Tampoco tiene asidero la manifestación del ingeniero con arreglo a la cual la interventoría dio orden de ejecutar mayores cantidades de obra asociadas a los bolsacretos, toda vez que no reposa algún elemento de prueba que ampare esa afirmación. Contrario sensu, se encuentran en el expediente varias comunicaciones en las que la interventoría expresamente manifestó a la entidad que en ningún momento autorizó la ejecución de cantidades diferentes a las establecidas en las actas de modificación de cantidades34.

Es claro que no está demostrado en el proceso que la entidad hubiera autorizado la realización de cantidades de obra diferentes a las acordadas en las actas de mayores cantidades de obra, como tampoco lo está que se hubieran ejecutado aquellas consistentes en el relleno de cavidades de agua con ese mismo sistema. El derrotero que viene exponerse basta para colegir que el segundo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. 34 Así consta en los oficios del 14 de febrero de 2014 sustentado en el acta de comité técnico del 28 de junio de 2012 (folios 1.611 a 1.615 del cuaderno 8); oficio del 21 de agosto de 2012 enviado al contratista, del 14 de febrero de 2014 y 4 de diciembre de 105, dirigidos por la interventoría al Invías (folios 1.127 a 1.131 del cuaderno 6).

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 21 1.4. Tercer cargo de la apelación - Sobre la mora en el pago de las actas de obra En lo atinente al reconocimiento de intereses moratorios por pago tardío de las actas parciales de obra, la primera instancia afirmó que, si bien, con arreglo a lo informado por el interventor, se presentaron demoras en su pago, no se demostró que el consorcio hubiera radicado las facturas en el tiempo establecido en el contrato, a lo que sumó que la entidad debió hacer verificaciones para pagar las actas, en razón a los embargos que pesaban sobre los bienes de unos de los consorciados, inconvenientes que no eran imputables al Invías.

En relación con el pago de las actas de obra, el recurrente esgrimió que el tribunal no tuvo en cuenta que el consorcio sí las presentó oportunamente para su pago y que no era cierto que no estuviera acreditada la fecha de su presentación, por lo que era deber de la entidad ser puntual en su reconocimiento y desembolso. Añadió que la entidad debía atenerse a los términos pactados en el contrato para su pago, en lugar de verificar documentos.

En relación con este aspecto, está acreditado que, de conformidad con el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato 988 se estipuló:  Las actas de obra debían presentarse en el Instituto dentro de los cinco días calendario siguientes al mes de ejecución de las obras.  El contratista debía radicar en la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias del Instituto las correspondientes facturas de pago dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de las actas de obra debidamente aprobadas por el Instituto.  Cumplido lo anterior, la Fiduprevisora S.A. las pagaría, previo oficio o remisión del Instituto, con cargo a los recursos objeto del convenio interadministrativo No. 1005-09-027-2011, dentro de los sesenta días calendario siguientes a la fecha de radicación o a la fecha en que el contratista subsanara las glosas que le formulara el Instituto.  Si el contratista no presentaba la factura con sus soportes respectivos dentro de la vigencia fiscal correspondiente, no podría hacer ninguna reclamación judicial o extrajudicial de actualizaciones, intereses o sobrecostos sobre el valor de la cuenta.  En caso de mora en los pagos, el instituto reconocería al contratista un interés moratorio equivalente al interés legal civil vigente, siguiendo el Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 22 procedimiento descrito en el Decreto 679 de 199435.

Se precisa que la reclamación acerca del reconocimiento de los intereses moratorios giró en torno al pago tardío de las actas parciales de obra 1, 7, 8, 9 y 10, el que, según la demanda, se produjo los días 8 de agosto de 2012 y 19 de septiembre del mismo año. Los documentos que obran en el expediente36 muestran la época y modo en que fueron radicadas las facturas que cobraban las obras ejecutadas en cada acta parcial juntos con sus soportes37, cuestión que denota que, no en todos los casos, las facturas fueron presentadas dentro del término de tres días siguientes a la aprobación del Invías, plazo prescrito en la estipulación contractual que reguló ese aspecto. 35 Folios 55 a 600 del cuaderno 1. 36 El 26 de diciembre de 2011, el contratista radicó ante el INVIAS la factura de venta No. 027, por la cual cobró el acta parcial de obra No. 1, correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de julio al 28 de agosto de 2011, por valor de $2’201.912.

En la constancia de radicación No. 116538 de ese documento se dejó sentado que aportaba los respectivos anexos, como el acta de obra aprobada por la interventoría y la orden de pago suscrita por el Invías el 7 de diciembre de 2011 y planilla de pagos de seguridad social de su personal y obligaciones parafiscales. Folios 268 a 276 del cuaderno 6.

Igualmente, se adjuntó la orden de pago 19352, del acta de obra 1, de fecha 31 de diciembre de 2011. Folio 78 vlto del cuaderno 1. El 16 de abril de 2012, el contratista presentó a la entidad estatal la factura de venta No. 039, mediante la que cobró el importe del acta parcial de obra No. 7, correspondiente al período comprendido entre el 28 de enero del 28 de febrero de 2012, por valor de $401’820.124.

Se dejó anotado en la constancia de radicación No. 34664 de ese documento que se allegaba con los respectivos soportes consistentes en el acta de obra aprobada por la interventoría y la orden de pago suscrita por el Invías el 16 de abril de 2012 y planilla de pagos de obligaciones parafiscales Folios 505 a 519 del cuaderno 3. Obra también la orden de pago No. 4131 del acta de obra 7, del 19 de abril de 2012.

Folio 505 vto del cuaderno 3. El 14 de mayo de 2012, el contratista remitió al Instituto la factura de venta No. 039, en la que solicitó el pago de las obras ejecutadas de acuerdo con el acta parcial No. 8, concerniente al período comprendido entre el 29 de febrero a 28 de marzo de 2012, por valor de $254’435.391. A ese documento se adjuntaron los respectivos anexos comprensivos del acta de obra aprobada por la interventoría y la orden de pago suscrita por el Invías el 7 de mayo de 2012 y planilla de pagos de compromisos parafiscales Folios 606 a 619 del cuaderno 4.

Reposa la orden de pago No. 5822 del acta parcial de obra 8, del 28 de mayo de 2012. Folio 521 vto del cuaderno 3. El 20 de junio de 2012, el contratista allegó a la contratante la factura de venta No. 042, por la cual cobró el acta parcial de obra No. 9, que cobijaba al periodo comprendido entre el 29 de marzo a 28 de abril de 2012, por valor de $161’337.475 y en la constancia de radicación No. 61303 de ese documento se dejó sentado que se allegaba con los respectivos anexos como el acta de obra aprobada por la interventoría y la orden de pago suscrita por el Invías el 7 de mayo de 2012 y planilla de pagos de parafiscales Folios 641 a 654 del cuaderno 4.

Reposa también la orden de pago No. 8320 del acta parcial de obra 9, del 27 de junio de 2012. Folio 623 vto del cuaderno 4. El 6 de agosto de 2012, el contratista radicó en la entidad la factura de venta No. 031, por medio de la cual cobró el acta parcial de obra No. 10, frente al período comprendido entre el 29 de abril a 28 de mayo de 2012, por valor de $169’86.394 y en la constancia de radicación No. 80996 de ese documento se dejó sentado que se allegaba con los respectivos anexos como el acta de obra aprobada por la interventoría y la aprobación por el Invías el 25 de junio de 2012 y planilla de pagos de parafiscales Folios 657 a 671 del cuaderno 4.

Obra la Orden de pago No. 11303 del acta 10. Folio 655 vlto del cuaderno 4. 37 Estos anexos coincidían con aquellos exigidos en la cláusula octava del contrato. Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 23 Con todo, ello no relevaba a la entidad de honrar su obligación de pago dentro del plazo convenido, toda vez que, en el caso de constatar que las facturas allegadas, además de reunir los requisitos del Estatuto Tributario, estaban acompañadas de todos los soportes exigidos por el contrato para dar vía a su pago, la entidad debía dar la orden a la Fiduprevisora para proceder al desembolso de las sumas cobradas dentro de los 60 días siguientes a la radicación de la factura, so pena de que, al vencimiento de ese período, la obligación de pago sometida a plazo se tornará exigible y, ante su incumplimiento, se empezaran a causar intereses moratorios.

Es claro que el único caso en que procedía la excepción a esta penalidad era cuando la factura y sus soportes fueran presentados en una vigencia fiscal diferente, evento que no acaeció. Tampoco se observa que la entidad hubiera procedido a glosar las cuentas presentadas, supuesto que habría comportado el desplazamiento hacia el futuro del plazo para su reconocimiento.

Sin embargo, no está demostrada en el proceso la fecha en que efectivamente el Invías honró su compromiso dinerario asociado al pago de las actas parciales de obra, pues no reposa en el expediente elemento alguno que acredite esas erogaciones. Sobre este aspecto es pertinente destacar que lo que está en discusión no es la falta de pago de las actas de obra, 1, 7, 8, 9 y 10, acotación que impide derivar los efectos probatorios de una negación indefinida por cuya cuenta la carga de su acreditación recaería en cabeza de la contraparte, en orden a demostrar que sí satisfizo la obligación dineraria echada de menos por el demandante.

Se puede observar que lo que aduce el consorcio es que la ejecución de las obras, fundada en las actas en mención, se pagó los días 8 de agosto de 2012 y 19 de septiembre del mismo año, afirmación que bien podía ser comprobada por la parte demandante a través de los extractos o certificaciones en los que constaran los movimientos bancarios realizados en la cuenta corriente No. 04072566217 de Bancolombia cuya apertura se produjo, precisamente, para el manejo de los recursos del contrato 988 de 2011 y cuyo estado activo fue en todo momento reportado por el consorcio ante el Invías para que procediera a depositar allí los respectivos recursos con cargo a ese negocio jurídico.

Se añade que ningún otro documento aportado al proceso refleja la fecha en la cual se realizaron las respectivas erogaciones cobradas en las citadas facturas, dado Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 24 que tal información no se revela ni en el acta de recibo final de obra ni en el acta de liquidación bilateral del acuerdo, como tampoco en las órdenes de pago que afectaban las respectivas partidas presupuestales, por lo que la Sala carece de elementos para dotar de vigor la causación de las sumas que por concepto de intereses moratorios se reclaman en la demanda.

Ante la incertidumbre probatoria que afronta esta instancia acerca de la alegada mora en que incurrió la contratante en el pago de las actas parciales de obra, la Sala desestimará el cargo de la apelación que se estudia. Conclusión La Sala confirmará la sentencia apelada, habida cuenta de que ninguno de los cargos formulados en el recurso tiene vocación de prosperidad. 2.

Costas De conformidad con lo consagrado en el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, se establece un criterio objetivo38 que impone condenar en este asunto a la parte vencida en este litigio, que este caso es el consorcio Obras Huila, puesto que se confirmará la sentencia denegatoria de las pretensiones.

A su turno, el artículo 5.1 del Acuerdo 10554 de 2016 consagró que, en los procesos declarativos, la tarifa de las agencias en derecho en la segunda instancia se establecerá en salarios mínimos mensuales legales vigentes para los procesos declarativos, en un rango entre uno (1) y seis (6) SMLMV. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho por la segunda instancia en tres (3) SMLMV que estarán a cargo de la demandante, consorcio Obras Huila y a favor de la demandada, Invías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 38 Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

Expediente: 410012333000201600033 01 Actor: Carlos Andrés Chavarro y otros Demandado INVIAS Referencia: Acción Contractual - 69119 25 R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de julio de 2022, por el Tribunal Administrativo del Huila, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte demandante, consorcio Obras Huila, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho, se fija la suma equivalente a tres (3) SMLMV que deberá ser pagada por el consorcio Obras Huila en favor de la parte demandada, Invías.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal.

CUARTO: El cumplimiento de la presente sentencia deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF