REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Demandante: CARLOS HERNANDO GUTIÉRREZ PEREA Demandado: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: LA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE CUANDO SE PRETENDE ATACAR ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE GOZAN DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y QUE NO HAN SIDO DEMANDADOS A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE.

Síntesis del caso: el actor cuestionó los actos administrativos de carácter particular por medio de los cuales la universidad demandada decidió retirarlo del programa de Contaduría Pública por su bajo rendimiento académico. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea en contra de la Universidad Surcolombiana para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y educación consagrados en los artículos 13 y 67 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES El escrito de la tutela fue presentado el 27 de enero de 2023 y repartido en la misma fecha. Los hechos demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Ingresó al Programa de Contaduría Pública en la Universidad Surcolombiana y obtuvo el beneficio de matrícula de honor por buen desempeño académico en el periodo 2019- B. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Actor: Carlos Hernando Gutiérrez Perea Acción de tutela 2) Durante el semestre B-2021 y A-2022 su desempeño se vio gravemente afectado por las siguientes situaciones: perdió el apoyo económico de su padre, por lo que le tocó empezar a trabajar como domiciliario; su abuela sufrió un accidente cardiovascular por lo que requirió de su atención y cuidado; la enfermedad congénita de cataratas que padece desde los cuatro años se agravó de manera avanzada y ello le dificultó la observación de diapositivas, toma de apuntes, realización de lecturas en PDF y demás actividades escolares que requieren una visión aguda, a pesar de que siempre utilizó los lentes formulados. 3) En quinto semestre cuando ya había cursado el 55% del pénsum académico perdió cinco cursos y culminó dicho periodo con un promedio acumulado de 3,41. 4) El 8 de agosto de 2022 cuando fue a descargar el comprobante de pago le informaron que perdió el cupo por incurrir en la causal 6 del artículo 4 del reglamento de la universidad (Acuerdo 046 del 2012). 5) En octubre de 2022 tuvo conocimiento de la Resolución CA 110 de 2022 proferida por el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana, mediante la cual se le concedió el reintegro a la estudiante Emiliana Tova Pimental del Programa de Ingeniería Agrícola, quien había perdido el cupo por también incurrir en la causal la causal 6 del artículo 4 del Acuerdo 046 del 2012. 6) En esa oportunidad la universidad aplicó una excepción, teniendo en cuenta el estado de salud de la estudiante y el de su padre. 7) El 28 de septiembre de 2022 presentó una solicitud al jefe del Programa de Contaduría Pública y Finanzas de la universidad para que se estudiara la posibilidad de ser reingresado, en consideración a su situación particular. 8) El 3 de octubre de 2022 se respondió negativamente la petición con fundamento en que, como lo “establece el parágrafo 1 del artículo 4 del acuerdo 046, el estudiante debe tener como mínimo el 70% para apelar la pérdida del cupo, revisando su historial académico el programa verificó que el estudiante Carlos Hernando Gutiérrez no cumple con el mínimo de créditos mencionados en dicha normatividad para el respectivo proceso de presentar su solicitud ante el consejo de facultad, con el fin de que revisen su caso de pérdida de cupo.”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Actor: Carlos Hernando Gutiérrez Perea Acción de tutela 9) El 2 de noviembre del 2022 presentó una petición al Consejo de Facultad de Economía y Administración en la que solicitó que le fuera concedido el recurso de apelación ante el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana. 10) Mediante Memorando 270 de 10 de noviembre de 2022 el Consejo de la Facultad de Economía y Administración ratificó la respuesta del 3 de octubre del 2022 y le indicó que contra esa decisión no procedían los recursos de reposición y apelación. 11) A pesar de lo anterior el 11 de noviembre del 2022 el actor radicó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del Memorando 270. 12) Con Resolución 006 de 23 de noviembre el Consejo de Facultad de Economía y Administración declaró improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación ante el consejo académico, autoridad que con Resolución CA 164 de 16 de enero de 2022 confirmó la decisión del Consejo de Facultad de Economía y Administración. 13) Por último, señaló que se inscribió en el Programa de Administración de Empresas de la misma universidad y que el 16 de diciembre del 2022 fue admitido.

Fundamento de la vulneración El actor consideró que la Universidad Surcolombiana, como garante de la prestación del servicio público de la educación, estaba en la obligación de salvaguardarle el acceso y permanencia en el mismo, a través de la adopción de medidas tales como la suscripción de acuerdos compromisorios de mejora de rendimiento académico, antes de imponerle la drástica sanción de pérdida del cupo sin considerar las causas que originaron su bajo desempeño académico para los dos últimos periodos.

Asimismo, estimó que se vulneró su derecho fundamental a la igualdad, pues si bien la decisión estuvo fundamentada en una causal completamente objetiva contemplada en el reglamento, también lo es que la universidad debía tener en cuenta sus circunstancias particulares, como así lo hizo en el caso de la estudiante Emiliana Tova Pimental que guardó similitudes fácticas.

Por otro lado, expuso que la jurisprudencia estableció que, en virtud de la autonomía universitaria, son las instituciones a quienes corresponde decidir de manera exclusiva sobre las solicitudes de reintegro, sin embargo, esa discrecionalidad muchas veces 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Actor: Carlos Hernando Gutiérrez Perea Acción de tutela conlleva a que se adopten decisiones desiguales frente a supuestos fácticos similares que merecen un trato especial.

A su juicio, la universidad resolvió casos similares con fundamento en los principios constitucionales, pero en el suyo los omitió, lo cual creó inseguridad jurídica por no existir un parámetro claro sobre la manera en que adopta tales decisiones. El demandante reconoció que contó con deberes como estudiante y que los incumplió, pero consideró importante que se analizaran las características de su caso particular que conllevaron a un bajo rendimiento académico para efectos de revocar la sanción que le fue impuesta.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Solicito señor Juez ordene a la Universidad Surcolombiana a reasignarme el cupo para reintegrarme al Programa de Contaduría Pública y Finanzas con el fin de evitar un perjuicio irremediable a mis derechos fundamentales a la educación y a la igualdad. 2.

En caso de que lo anterior no resulte procedente, solicito ser un mediador en mi caso, con el fin de que sea usted señor juez el oriente y aconseje a la Universidad Surcolombiana a adoptar una decisión más humana y que sea acorde con mis derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, siempre con el debido respeto hacia la autonomía universitaria de la Universidad Surcolombiana.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto del 3 de febrero de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al rector de la Universidad Surcolombiana con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción, sin embargo, guardó silencio, a pesar de que fue notificado en debida forma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Actor: Carlos Hernando Gutiérrez Perea Acción de tutela 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Universidad Surcolombiana, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y educación, presuntamente vulnerados con ocasión de la decisión de retirarlo del Programa de Contaduría y Finanzas Públicas por su bajo rendimiento académico.

En los términos en los que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que se procederán a exponer: 1) La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política. 2) En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3) Pues bien, en el caso concreto, el actor pretende que se ordene a la Universidad Surcolombiana que lo reintegre al Programa de Contaduría Pública y Finanzas o, en su defecto, que el juez de tutela actúe como mediador con el fin de que la universidad adopte 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Actor: Carlos Hernando Gutiérrez Perea Acción de tutela “una decisión más humana y que sea acorde con mis derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, siempre con el debido respeto hacia la autonomía universitaria”. 4) De conformidad con lo anterior la Sala advierte que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para ventilar las pretensiones de raigambre legal propias de ser dirimidas ante el juez natural de la causa, quien deberá determinar si hay o no mérito para declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual la universidad retiró al actor del programa académico que cursaba. 5) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que por reprocharse el contenido de un acto administrativo de carácter particular y concreto el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa para cuestionarlo, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede plantear los argumentos que ahora invoca por vía de la acción de tutela. 6) Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad y una eventual orden de reintegro no puede ser objeto de reclamación por vía de este mecanismo de amparo ante la posibilidad de acudir a los medios de defensa judicial idóneos y efectivos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 7) Implica lo anterior que la controversia central del presente caso no atañe a una discusión de naturaleza iusfundamental, por lo cual deberá ser expuesta ante la jurisdicción competente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 8) Por último, se advierte que en la tutela se mencionó que se anexaron varios documentos como prueba para acreditar los hechos de la demanda, sin embargo, en el expediente no reposa documento alguno distinto al mismo escrito de la tutela, en consecuencia, esta Sala no cuenta siquiera con una prueba sumaria demostrativa de la afectación que permita tener por probado un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. 9) Cabe recordar que, si bien como director del proceso el juez debe acudir a sus atribuciones oficiosas en el decreto y práctica de pruebas para así dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución, ello no significa que deba 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00385-00 Actor: Carlos Hernando Gutiérrez Perea Acción de tutela reemplazar la inactividad de las partes, idea que recobra mayor sentido en casos como el analizado. 10) Basta lo expuesto para considerar que se debe declarar improcedente la acción de tutela por no haberse superado el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1°) Declárase improcedente la acción de tutela formulada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.