CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C. veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 41001-23-33-000-2013-00457-02 Número interno: 0854-2020 Demandante: Cielo González Villa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de suspensión por dos meses convertida en multa, en su condición de alcaldesa al otorgar permisos sindicales de manera permanente a docentes de la planta de personal del municipio.

Principio de igualdad en materia disciplinaria. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1° de octubre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cielo González Villa, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Solicitó se decrete la nulidad de las decisiones proferidas el 28 de junio de 2011 y 19 de julio del 2012, a través de las cuales (i) se declaró a la señora Cielo González Villa responsable disciplinariamente, siendo sancionada con suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de dos (2) meses, convertida en 60 días de salario devengado para el momento de la comisión de los hechos; y (ii) se resolvió un recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. A título de restablecimiento del derecho, solicita dejar sin valor ni efecto la anotación de la sanción disciplinaria en su hoja de vida; así como todo los actos, registros y anotaciones causados con ocasión a los fallos objeto de controversias.

Igualmente, peticiona el reconocimiento y pago de perjuicios morales estimados en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señala el apoderado de la demandante que, la señora Cielo González Villa ejerció el cargo de alcaldesa del municipio de Neiva durante el periodo 2004 a 2007.

Alude que el 9 de diciembre de 2009 la Contraloría Municipal de Neiva puso en conocimiento de la Procuraduría el hallazgo disciplinario No. 054 de 2009, por el otorgamiento de permisos sindicales de manera permanente a docentes pertenecientes a la planta de personal del municipio de Neiva, y la Resolución No. 0747 de 27 de agosto de 2007, en la que constaba que la alcaldesa de Neiva reconoció permiso sindical a tres docentes y directivos sindicales pertenecientes a la planta de personal del municipio de Neiva, para desempeñar funciones inherentes al cargo de directivos sindicales mientras demorara el ejercicio del cargo para el cual fueron elegidos.

Manifiesta que el 21 de julio de 2010 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la demandante, en su condición de alcaldesa del municipio de Neiva y posteriormente, a través de auto del 26 de enero de 2011, le formuló cargos fundamentados en haber dado permisos permanentes a docentes y directivos sindicales de la planta de personal del municipio de Neiva.

Refiere que, el 4 de mayo de 2011, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y, tiempo después mediante fallo de 28 de junio de 2011 se declaró disciplinariamente responsable imponiéndole sanción de suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de dos (2) meses convertidos en 60 días de salario; el 27 de julio de la misma anualidad se presentó el recurso de apelación que fue desatado confirmando la decisión de primera instancia el 19 de julio del 2012. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 38 y 39.

Convenio No. 87 de la OIT. Recomendación 143 de la OIT. Código sustantivo del trabajo artículo 416 A. Decreto 2813 de 2000. Considera la accionante que las actuaciones desplegadas por la Procuraduría se encuentran viciadas de nulidad, pues con ellas se vulneraron derechos fundamentales como el de igualdad. Alega que las decisiones de primera y segunda instancia adolecen de: i) falsa motivación, ii) inexistencia de fundamentos de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; y iii) el autor del acto les ha dado a los motivos de derecho un alcance que no tienen.

En cuanto a la falsa motivación trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado; respecto al segundo cargo aludió que la entidad demandada estableció como falta disciplinaria la consagrada en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al considerar que la demandante había desconocido el artículo 3 del Decreto 2813 de 2000, sin que dicha norma establezca que se encuentran prohibidos los permisos sindicales permanentes.

Igualmente se considera violada la Ley 584 de 2000, no obstante, esta norma no consagra ninguna prohibición, solo regula un derecho para las organizaciones sindicales. De igual forma manifiesta que el autor del acto le ha dado a los motivos de derecho un alcance que no tiene, toda vez que la procuraduría señaló que la falta se imputó a título de culpa indicando que la falta es grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona imprime a sus actuaciones; señala que no se está ante una ausencia de cuidado por cuanto que al expedir la resolución la actora se basó en normas y criterios de las altas cortes que soportaron en su momento la decisión, tratándose simplemente de un criterio jurídico distinto al que sirvió a la Procuraduría para sancionar a la demandante.

Por otro lado, argumenta que el uso de permisos sindicales no constituye por sí solo un desconocimiento de los deberes establecidos en la Constitución, por lo tanto, solo es posible negar o limitar un permiso sindical en el caso de los servidores públicos cuando se encuentra acreditado que con su ausencia se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece.

Advierte que el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil establece que, si bien la concesión de los permisos sindicales interfiere con el normal funcionamiento de los deberes del trabajador, esta situación per se no justifica la limitación del goce de estos beneficios, y en consecuencia es a las autoridades públicas a las que les corresponde adoptar medidas alternativas y efectivas para garantizar la adecuada prestación del servicio, y en tal sentido en cuanto a si los permisos sindicales pueden comprender jornadas laborales enteras que se extiendan por varios días o semanas o incluso meses, indica que ello depende de los criterios de necesidad, afectación del servicio y razonabilidad, pues si la actividad sindical así lo requiere, la solicitud no es desproporcionada y la afectación del servicio puede ser superada por la administración por otros medios, no habría lugar a negar el permiso sindical.

Recalca que se desconocieron los precedentes de las altas Cortes y se vulnera el derecho a la igualdad ya que en un caso con similar situación fáctica el ex Gobernador del Huila fue absuelto. Finalmente, invoca como causal de nulidad la desviación de las atribuciones propias de quien la expidió, argumentando que los fallos disciplinarios carecen de un fundamento legal y desconocieron los preceptos normativos establecidos en la Ley 734 de 2002 por cuanto no se evidenciaba la presunta vulneración, por el contrario, se demostraba la existencia de falsa motivación. 2.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas al considerar que su actuación estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, razón por la cual debe mantenerse la legalidad de los actos administrativos sancionatorios. En relación con los cargos endilgados en la demanda, respecto a la falsa motivación, precisó que uno de los requisitos que establece el artículo 3 del Decreto 2813 de 2000 para conceder el permiso sindical, es el de la periodicidad de este, pues la gestión encomendada no puede tener una naturaleza permanente que implique que la persona por el hecho de ser nombrada en un cargo dentro de la organización sindical debe desprenderse por completo de sus obligaciones como servidor público.

Argumenta que se encuentra plenamente probado en el proceso disciplinario que el permiso sindical generó la exclusión total de la carga académica situación que resultó relevante al momento de emitir decisión de fondo; pues el hecho de que se eximiera por completo del cumplimiento de la función conllevó a que el permiso no fuera definido conforme lo exige la Ley si no que se constituyó en permanente, circunstancia que derivó en el incumplimiento de un deber que constituye una falta disciplinaria.

Referente a la alegación de alcance indebido a las normas que motivaron el fallo sancionatorio indicó que el deber de cuidado exigido para que una trasgresión normativa no sea cometida con culpa grave es el mínimo frente a las consecuencias de la aplicación de determinada interpretación, circunstancia que no aconteció en el caso de la demandante pues se concedió permiso sindical sin tener en cuenta la periodicidad exigida por la norma, pues se convertía en permanente por los dos años que fueron electos los beneficiarios del mismo.

Respecto a la vulneración al derecho a la igualdad argumenta que no existe en las decisiones disciplinarias el tratamiento de precedente de obligatoria aplicación y a su vez, no existe pruebas que la situación procesal del ex gobernador Rodrigo Villalba sean idénticas a las de la demandante. En tal razón, los actos proferidos se encuentran ajustados a la Constitución y al ordenamiento jurídico, por lo tanto, son eficaces y deben producir sus efectos.

Concluye que la procuraduría actuó en ejercicio de su función de investigar una conducta irregular y si de ella surge una sanción disciplinaria tal actuación no puede considerarse como causa de un daño. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la sentencia del 1° de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Tras el recuento de la investigación disciplinaria surtida, la Sala se pronunció sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones a servidores públicos de elección popular que restrinjan sus derechos políticos, advirtiendo que en el presente asunto la sanción impuesta a la demandante no es de aquellas que implican dicha restricción, razón por la que el ente investigador gozaba de competencia para imponer sanción a la señora Cielo González Villa.

Respecto a la vulneración al derecho a la igualdad, se advirtió la transgresión de dicha prerrogativa puesto que pese a que los actos administrativos que concedieron los permisos sindicales suscritos por la alcaldesa y por el señor Rodrigo Villalba Mosquera en calidad de ex gobernador tiene el mismo fundamento jurídico y en su parte resolutiva otorgan los permisos sindicales en los mismos términos, la entidad demandada les otorgó un tratamiento diferente haciéndole más gravosa la situación a la demandante, toda vez que la investigación disciplinaria adelantada en su contra culminó con sanción. Expone que el hecho de que un acto haya sido suscrito por la alcaldesa de Neiva y el otro por el ex gobernador del Huila, no constituyó un criterio jurídico para fundamentar un tratamiento diferente a la misma situación fáctica.

Por lo tanto, al encontrarse en idéntico escenario la parte actora y el señor Rodrigo Villalba Mosquera, la entidad debió haber aplicado la misma decisión. En consecuencia, la Sala determina que se trasgredió el derecho a la igualdad de la demandante, ante la carencia de fundamentos fácticos y jurídicos que indicaran la diferencia, pues como se advirtió no existe criterio alguno de diferenciación relevante presentándose violación de la norma superior y, por tanto, se declara la nulidad de los actos administrativos acusados y se considera innecesario el estudio de las demás causales de nulidad invocada por la parte actora.

Ahora bien, sobre el reconocimiento de perjuicios morales se advierte que no se allegó prueba alguna que demostrara la magnitud del daño moral en la demandante, por lo que se reconoció a la señora Cielo González Villa la suma equivalente a diez (10) SMLMV. Así mismo se ordenó a la Procuraduría General de la Nación eliminar las anotaciones que se hubieran efectuado respecto de la sanción impuesta por la entidad en el registro de antecedentes disciplinarios de la señora Cielo González Villa.

El recurso de apelación Procuraduría General de la Nación Mediante escrito la Procuraduría General de la Nación presentó recurso de apelación contra la referida sentencia, argumentando lo siguiente: Frente a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular se puso de presente lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2019, estimando que dicha corporación al estudiar la constitucionalidad del artículo 157 de la Ley 734 de 2002 estableció que el ente investigador es la autoridad competente para sancionar a los funcionarios de elección popular, por encontrarse acorde con la norma establecida en el artículo 29 de la Constitución Política y artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En cuanto a la vulneración al derecho a la igualdad alegó que el Tribunal se limitó a señalar que conforme a los actos expedidos por el señor Rodrigo Villalba y la demandante al considerar permisos sindicales similares, debió archivarse la investigación disciplinaria, concluyendo que existía un precedente al respecto.

Agrega que la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado que los fallos disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación tienen la naturaleza de actos administrativos proferidos en ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, es decir que no le aplica el desarrollo argumentativo del precedente, facultad exclusiva de las sentencias expedidas por las autoridades judiciales.

Afirma que en la sentencia objeto de reproche no se evidencia el test de igualdad (proporcionalidad, racionabilidad), que exige la jurisprudencia para determinar la violación respecto a otro evento sujeto de comparación. Refiere que en el caso bajo estudio no se quebrantó el derecho a la igualdad, en la medida que la decisión de archivo no era procedente en el asunto en cuestión, toda vez que los actos disciplinarios no tienen la naturaleza de providencia judiciales y a su vez la situación fáctica entre la alcaldesa Cielo González Villa y el ex gobernador del Huila eran diferentes.

Respecto al reconociendo de perjuicios morales, aludió que la demandante a pesar de la carga que le correspondía en virtud del principio onus probandi no acreditó algún tipo de perjuicio. Concluye, que la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de sus funciones actuó de buena fe dentro del proceso disciplinario, ya que se limitó a ejercer una facultad legal y constitucional; en consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 4.2 Procurador 153 Judicial II Administrativo de Neiva Estructuró el recurso en tres secciones: en la primera describió el contexto litigioso del caso, en la segunda formuló los problemas jurídicos a resolver y finalmente presentó las razones por las cuales la sentencia debe ser revocada.

Aduce que el A quo desconoce la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al afirmar que la potestad sancionatoria de la Procuraduría es incompatible con el artículo 23.2 de la CADDHH. Alega que se debe revocar la sentencia de primera instancia por cuanto: a). Aplica indebidamente un juicio o test de igualdad desconociendo el alcance y procedimiento que sobre el particular han definido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional pues compara dos casos disímiles sin que exista un tertium comparationis. b).

Determinar si las condiciones fácticas de dos procesos disciplinarios diferentes son similares no puede recaer solo en la conducta que origina la falta, se requiere, además de ello, analizar cada expediente y sus pruebas para saber cuál es la decisión jurídicamente más legítima. c). La sentencia de primera instancia no analizó de las dos actuaciones administrativas ni de las decisiones o pruebas existentes al interior de cada una de ellas para llegar válidamente a la conclusión frente a cuál es la decisión que debe ser el referente de igualdad a aplicar. d).

Omite realizar y concretar el control integral que debe realizarse en sede contenciosa administrativa y, por tanto, no se pronunció sobre: i) La legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción; ii) Si la sanción disciplinaria correspondía a la gravedad de la falta y a la graduación que previó la ley; iii) El análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado; iv) Si la falta estuvo adecuadamente justificada y los actos administrativos sancionatorios fueron debidamente motivados; y v) El análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial hecha por la autoridad disciplinaria.

Para desarrollar el anterior argumento hace referencia al alcance del derecho a la igualdad en el derecho disciplinario; los juicios de igualdad en materia disciplinaria originados en decisiones diferentes a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado y finalmente, el alcance del control integral en sede contencioso administrativa de las decisiones disciplinarias. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de abril de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. La parte actora no presentó alegatos de conclusión según constancia secretarial del 6 de agosto de 2021. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación advirtió que no se desconoce el criterio jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado, relacionado con el control de legalidad amplio sobre los actos sancionatorios que son demandados en sede judicial; sin embargo, lo anterior, no significa que el poder que constitucional y legalmente le fue dado al Juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de dichos actos sea sin restricción alguna, como bien lo dijo la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 2012.

Recalca que la actuación disciplinaria se adelantó en ejercicio de las facultades legales relacionadas con la investigación de las conductas irregulares en que puedan incurrir quienes desempeñan funciones públicas, por lo que dichas funciones resultan legítimas a la luz de la Carta Política, en la medida en que la finalidad de la acción disciplinaria es velar por el cumplimiento y efectividad de los fines esenciales del Estado y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Señala que los fallos disciplinarios objeto de controversia se encuentran conformes a las disposiciones legales que conllevaron a concluir que la demandante cometió una falta disciplinaria consagrada en la Ley 734 de 2012, demostrando así, que no hay motivo para declarar la nulidad, careciendo de fundamento lo pretendido por la parte actora.

Concluye que en las decisiones disciplinarias no existe el tratamiento de precedente que imponga aplicar una decisión, a su vez, no se encuentra acreditado que las situaciones procesales del ex Gobernador del Huila guarden similitud, por lo que no se ajusta una aplicación idéntica de las normas. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público rindió concepto, señalando la ausencia de violación del derecho a la igualdad e improcedencia de archivo de la investigación, al no ser de recibo la determinación de la sentencia de primera instancia en el sentido de que la demandada vulneró el derecho a la igualdad al no aplicar como criterio favorable al caso concreto lo manifestado en el auto de archivo proferido en proceso disciplinario diverso al que aquí se estudió. Agrega que conforme se analizó en las consideraciones generales de este escrito numerales 2.2.2. y 2.2.3, las dificultades de ampliación de precedentes administrativos impone la verificación de la plena identidad entre las circunstancia fácticas, el sustento probatorio y fundamentación jurídica de cada caso particular y concreto para determinar la procedencia o no de aplicar la decisión más favorable al investigado, aspecto en que coinciden los apelantes, al indicar que el a quo se limitó a verificar el contenido textual de los actos administrativos que otorgaron el permiso sindical para concluir su equivalencia formal y la procedencia del archivo del caso aquí analizado.

Observa que en las consideraciones del auto de archivo proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dictado el 5 de marzo de 2008, en la etapa de evaluación de las diligencia preliminares, se indica que ellas se originan en queja anónima que da cuenta de la existencia de detrimento patrimonial general por el otorgamiento de permiso sindical permanente a servidores públicos vinculados al ente territorial, decisión que tiene como fundamento probatorio las actas de citación de la asamblea departamental para que el ex gobernador explique las razones de omitir el otorgamiento de los permisos sindicales reclamados por la agremiación sindical departamental, el acta de acuerdo suscrita con el sindicato según la cual deberán atenderse oportunamente las solicitudes de permiso, el concepto emitido por el Ministerio de Educación sobre el trámite de permisos sindicales.

Así las cosas independientemente del contenido textual de la Resolución 307 del 17 de agosto de 2007, proferida por el ex gobernador del Huila y la Resolución 0747 de 27 de agosto de 2007, expedida por la alcaldesa de Neiva, que dan lugar a determinaciones disciplinarias de diversa índole, archivo en el primero de ellas y fallo sancionando en el segundo, no pueden considerarse equivalentes, pues la ausencia de acervo probatorio determinó la imposibilidad de imputación disciplinaria, entre tanto el nutrido cúmulo de pruebas documentales y testimoniales son el fundamento fáctico de la decisión de sanción disciplinaria.

Por sus efectos y consecuencia, el auto de archivo no impide que, allegadas las pruebas necesarias y conducentes a determinar la posible responsabilidad de servidores públicos, pueda proseguir su curso, de manera que no es viable considerar un auto de archivo como precedente administrativo para el derecho disciplinario. Concluye que los fallos disciplinarios proferidos por la demandada se encuentran debidamente motivados, carecen de falsa motivación o desviación de poder, pues se ajustan a las disposiciones constitucionales y legales que le sirven de fundamento, fueron expedidas con observación de las disposiciones de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 22.3) y con el respeto del derecho a la igualdad.

Por lo anterior la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila deberá ser revocada y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y el Procurador Judicial II Administrativo de Neiva, si procede revocar el fallo de primera instancia, ¿al considerar que la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho a la igualdad de trato ante la ley de la demandante al no exonerarla de responsabilidad disciplinaria con base en el mismo argumento que utilizó en el caso del ex gobernador del departamento del Huila?.

Igualmente, si es procedente la condena al pago de perjuicios morales y costas. Adicionalmente, en virtud de la regla jurisprudencial de control integral de las sanciones disciplinarias, se deberá establecer si éstas fueron expedidas con apego a la constitución y la ley. Precisa la Sala que en este caso si bien la disciplinada tiene la condición de Alcaldesa del municipio de Neiva, no se da aplicación a la tesis convencional de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, porque la sanción impuesta no implicó limitación de derechos políticos, dado que se trató de una suspensión convertida a multa de $11.216.174.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria A través de oficio 120.06.021.0525 del 9 de diciembre de 2009 la Contraloría Municipal de Neiva, puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación el hallazgo disciplinario No 054 de 2009, por el presunto incumplimiento del artículo 3 del decreto 2813 de 2000, concretamente por el otorgamiento de permisos sindicales de manera permanente, a docentes pertenecientes a la planta de personal del municipio de Neiva, al permitirse el desprendimiento total de la ejecución de las funciones propias del cargo.

El 21 de junio de 2010 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora Cielo González Villa. Mediante auto del 26 de enero de 2011 se formuló pliego de cargos en contra de la señora Cielo González Villa, a quien se le endilgó que: “V. CARGO UNICO La señora CIELO GONZÁLEZ VILLA, en su condición de alcaldesa Municipal de Neiva, mediante Resolución No 0747 del 27 de agosto de 2007, reconoció permiso sindical permanente a los docentes y directivos sindicales: Permisos que tenían como finalidad el cumplimiento de funciones inherentes al cargo de directivos sindicales, entre las que se contaba las de realizar labores de capacitación pedagógica, cultural, sindical y de análisis y difusión del Plan Decenal de Educación en las Instituciones Educativas del Municipio de Neiva, mientras durara el ejercicio del cargo para el cual fueron elegidos, o sea, por el término de dos (2) años, de conformidad con el artículo 19 de los Estatutos de la Asociación de instituciones Huilense ADIH, o mientras el sindicato informara de cambios efectuados en la conformación del Comité Ejecutivo.

Situación por la que, a los docentes, a partir del 27 de agosto de 2007, se les quitó o excluyó de cumplir totalmente con la carga académica que venían desempeñando en las respectivas instituciones educativas a donde estaban adscritos, dejando con ello de cumplir íntegramente con las funciones propias del cargo, al tener dedicación completa a la función sindical”.

La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante providencia de 28 de junio de 2011, declaró disciplinariamente responsable a la actora por la falta endilgada en el pliego de cargos y la sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses convertidas en 60 días de salario devengado para el momento de la comisión de los hechos.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en providencia de 19 de julio de 2012, confirmó la providencia impugnada que declaró responsable a la demandante. 3.2 Caso concreto En el sub lite la señora Cielo González Villa solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por dos meses convertidos en multa, al haber incurrido en el incumplimiento de los deberes consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en su condición de alcaldesa del municipio de Neiva.

El Tribunal Administrativo del Huila accedió a las súplicas de la demanda al considerar que se violó el derecho a la igualdad, ante la carencia de fundamentos fácticos y jurídicos que indicaran la diferencia entre la situación de la demandante y el señor Villalba Mosquera a quien se le emitió decisión de archivo definitivo de la indagación preliminar.

El recurso de apelación de la entidad accionada y el Procurador Judicial II Administrativo de Neiva lo hace consistir en que no se evidenció i) la vulneración al derecho a la igualdad, ii) no se acreditó ningún perjuicio moral y iii) condena en costas. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de los recursos de apelación. i) Vulneración del derecho a la Igualdad En cuanto a la vulneración al derecho a la igualdad alegan los apelantes que el Tribunal se limitó a señalar que conforme a los actos expedidos por el señor Rodrigo Villalba y la demandante al considerar permisos sindicales similares, debió archivarse la investigación disciplinaria, concluyendo que existía un precedente al respecto.

Refieren que en el caso bajo estudio no se quebrantó el derecho a la igualdad, en la medida que la decisión de archivo no era procedente en el asunto en cuestión, toda vez que los actos disciplinarios no tienen la naturaleza de providencias judiciales y a su vez la situación fáctica entre la alcaldesa Cielo González Villa y el ex gobernador del Huila eran diferentes.

Descendiendo al caso concreto se observa que mediante comunicación del 22 de mayo de 2007 el presidente de la asociación de Institutores Huilenses solicitó permiso sindical de varios docentes a la señora Cielo González Villa en calidad de alcaldesa de Neiva, en los siguientes términos: “El permiso sindical es requerido para el ejercicio permanente de las actividades sindicales indicadas y mientras la Asociación de Institutores Huilenses -ADIH- no reporte la designación de nuevos directivos, en desarrollo de los principios de sindicalización, autonomía sindical, negociación colectiva y libertad Sindical, se requiere el permiso para garantizar la presencia activa del directivo sindical ejerciendo el cargo para el cual fue designado, lo que constituye en una garantía de rango constitucional para la existencia de la organización sindical”.

Con fundamento en lo anterior se expidió la Resolución No 0747 del 27 de agosto de 2007, por medio de la cual se resolvió reconocer permiso sindical a 3 docentes y directivos sindicales pertenecientes a la planta de personal del municipio de Neiva. A través de oficio de 9 de diciembre de 2009 dirigido a la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría Municipal de Neiva puso en conocimiento el hallazgo disciplinario No 054 de 2009, por el presunto incumplimiento del artículo 3 del Decreto 2813 de 2000, por el otorgamiento de permisos sindicales de manera permanente a docentes pertenecientes a la planta de personal del municipio de Neiva, dado el desprendimiento total de las funciones propias de sus respectivos cargos.

A raíz de lo señalado se sancionó a la disciplinada con suspensión en el ejercicio de sus funciones por el lapso de dos meses (2) meses, sanción que con arreglo al inciso 2º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 se convirtió en sesenta (60) días de salario devengado para el momento de los hechos, por incumplir los deberes señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Debido a que la sentencia de primera instancia advirtió la vulneración al derecho a la igualdad de la accionante, sustentado en que los actos administrativos que concedieron los permisos sindicales suscritos por esta en su calidad de alcaldesa y por Rodrigo Villalba Mosquera en su condición de ex gobernador tienen el mismo fundamento jurídico y en su parte resolutiva otorgan los permisos sindicales en los mismos términos, haciéndole más gravosa la situación a la demandante pues la investigación disciplinaria en su contra culminó con una sanción y la otra se archivó, debe estudiarse si dentro del sub-judice se desconoció el derecho a la igualdad como lo predica el A quo.

Frente al derecho a la igualdad este constituye un derecho fundamental, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, que goza de eficacia normativa directa de acuerdo con lo señalado en el artículo 85 de la norma citada, el cual es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone en su artículo 24 que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Igualmente, en materia disciplinaria, el legislador dispuso en el artículo 15 de la Ley 734 de 2002 que “Las autoridades disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

La demandante acusó al titular de la acción disciplinaria de haber vulnerado su derecho a la igualdad de trato ante la ley pues, a su juicio, debió aplicar las mismas conclusiones a las que llegó cuando archivó la investigación disciplinaria en contra del señor Rodrigo Villalba Mosquera, ex gobernador del departamento del Huila, cuando expidió la Resolución No 307 del 17 de agosto de 2007 “por medio de la cual se conceden unos permisos sindicales” y a pesar que se inició indagación preliminar en su contra, la misma culminó con auto de archivo definitivo proferido el 5 de marzo de 2008.

Precisó que su caso también debió resolverse con el archivo de la investigación al otorgar los permisos sindicales en los mismos términos, no obstante, lo anterior se le hizo más gravosa la situación pues la investigación culminó con una sanción, teniendo idéntico fundamento jurídico, discrepando únicamente en que la actora tenía la calidad de alcaldesa del municipio de Neiva respecto del señor Rodrigo Villalba Mosquera, que era ex gobernador del departamento del Huila.

En cuanto a la aplicación del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto la aplicación de una herramienta denominada «juicio integrado de igualdad», que se agota en las siguientes etapas: “(…) (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]  En este orden de ideas, la Sala entrará a resolver los recursos incoados analizando si se desconoció o no el derecho a la igualdad, verificando el cumplimiento de los requisitos señalados en dicho método como sigue.

El primer asunto que debe estudiarse es si existe igualdad entre una y otra situación fáctica lo que supone la realización de un ejercicio comparativo, a efectos de definir, según el nivel de discrepancia o semejanza, si las cuestiones objeto de análisis son comparables entre sí, es decir, si existe un tertium comparationis. Este ejercicio es importante porque de acuerdo con lo que se concluya en él, debe seguirse uno de los siguientes cuatro mandatos: […] (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas;

(ii) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras […] Advierte la Sala, que entre los casos de la actora Cielo González Villa y el ex gobernador del Huila Rodrigo Villalba Mosquera no existe un patrón de igualdad que los hace comparables.

Efectivamente, la Procuraduría General de la Nación profirió dos decisiones, en un evento absolvió al funcionario investigado esto es al ex gobernador del Huila Rodrigo Villalba Mosquera y en el segundo, en la investigación adelantada en contra de la parte actora se le declaró responsable disciplinariamente. En la primera situación, esto es, la relacionada con el ex gobernador del Huila Rodrigo Villalba Mosquera se adelanta indagación preliminar en razón a un anónimo a raíz de la expedición de la Resolución No 307 del 17 de agosto de 2007 “por medio de la cual se concede unos permisos sindicales” y la segunda investigación iniciada en contra de la accionante en calidad de alcaldesa del municipio de Neiva, como resultado del hallazgo fiscal con la expedición de la Resolución No 0747 del 27 de agosto de 2007 “por medio de la cual se reconocen unos permisos sindicales”.

Resalta la Sala que las consideraciones del auto de archivo proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dictado el 5 de marzo de 2008, en la etapa de evaluación de las diligencia preliminares, se indica que ellas se originan en queja anónima que da cuenta de la existencia de detrimento patrimonial general por el otorgamiento de permiso sindical permanente a servidores públicos vinculados al ente territorial, decisión que tiene como fundamento probatorio las actas de citación de la asamblea departamental para que el ex gobernador explique las razones de omitir el otorgamiento de los permisos sindicales reclamados por la agremiación sindical departamental, el acta de acuerdo suscrita con el sindicato según la cual deberán atenderse oportunamente las solicitudes de permiso, el concepto emitido por el Ministerio de Educación sobre el trámite de permisos sindicales, acervo probatorio con los que no se logró configurar los elementos de la falta disciplinaria.

Dentro de la indagación preliminar No 014-169670-08 implicado Rodrigo Villalba Mosquera en calidad de ex gobernador del Departamento del Huila el día 5 de marzo de 2008 se dispuso el archivo definitivo de las diligencias, según las siguientes consideraciones: “(…) Sentencia T-1658-2000- Corte Constitucional. “De los permisos sindicales pactados en la convención colectiva, que como la misma Corte lo ha dicho, el reconocimiento de éstos y su desarrollo se han dado en virtud de negociaciones entre las organizaciones sindicales y el empleador, que en las convenciones colectivas de trabajo, estipulan la concesión de permisos sindicales de carácter temporal o permanente, descontables, compensables o remunerados, según sea el caso.

Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc”. Analizadas las pruebas recaudadas, el Despacho procede a ordenar el archivo definitivo del proceso iniciado contra el Gobernador y Secretario de Educación del Departamento del Huila, respectivamente, en razón a que no se configuran los elementos constitutivos de falta disciplinaria, en especial, lo referido al tema de la culpabilidad”.

Así las cosas, independientemente del contenido textual de la Resolución 307 del 17 de agosto de 2007, proferida por el gobernador del Huila y la Resolución 0747 de 27 de agosto de 2007, expedida por la alcaldesa de Neiva, que dan lugar a determinaciones disciplinarias de diversa índole, archivo en el primero de ellas y fallo sancionatorio en el segundo, no pueden considerarse equivalentes, pues la ausencia de acervo probatorio determinó la imposibilidad de imputación disciplinaria, entre tanto en el caso de la demandante se recepcionaron pruebas documentales y testimoniales que constituyen el fundamento de la decisión de sanción disciplinaria.

La acción disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación en contra de la accionante tuvo inicio en el informe de hallazgos con connotación disciplinaria remitidos por la Contraloría Municipal de Neiva sobre la presunta extralimitación de funciones en el otorgamiento de permisos sindicales con carácter permanente a 3 miembros del Comité Ejecutivo Central de la Asociación de Institutores Huilenses, donde se tuvo en cuenta la solicitud presentada por la Asociación de Institutores Huilenses del 22 de mayo de 2007; el acta de visita del 29 de septiembre de 2009, practicada por la Contraloría Municipal de Neiva en la Unidad Administrativa y Financiera del municipio de Neiva, que determinó que los docentes Ana Patricia Polanía, Luz Dary Torres Peña y José Luis Castellanos Chávez, a quienes se les otorgó el permiso sindical no reportan ninguna asignación académica; certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Neiva a los referidos educadores, donde consta que se le pagaron las asignaciones básicas mensuales y las primas de navidad y vacaciones correspondientes a los años 2007 al 2009; además se recepcionaron las siguientes declaraciones: La señora Ana Patricia Polanía en la declaración juramentada rendida ante la Procuraduría General de la Nación, fue clara al indicar que el permiso sindical otorgado con la Resolución 0747 de 2007, acto debidamente referenciado, se extendió por el término de dos (2) años, aclarando que durante el período que gozó de permiso sindical, no tuvo asignación académica.

En el mismo sentido, la señora Luz Dary Torres Peña en la declaración efectuada ante la Procuraduría General de la Nación, manifestó que el permiso sindical de que fue objeto con la Resolución 0747 de 2007, comprendió dos (2) años de acuerdo con los estatutos y además que en dicho periodo no tuvo que soportar carga académica. A su vez, el señor José Luis Castellanos Chávez, en declaración rendida también ante la Procuraduría General de la Nación, dijo que el permiso otorgado en el acto administrativo de marras tuvo vigencia desde finales de 2007 hasta por lo menos el 18 de agosto de 2010.

Por lo que no es cierto que entre los casos de los señores Cielo González Villa y Rodrigo Villalba Mosquera exista un patrón de igualdad que los haga comparables. Es cierto que ellos presentan similitudes pues la conducta enjuiciada en ambos casos fue la concesión de permisos sindicales a través de actos administrativos coincidentes en su redacción, no obstante, lo anterior no es suficiente para aplicar el mandato de trato igualitario como quiera que los puntos en que se asemejan son los textos de las resoluciones que ocasionaron las investigaciones, debiéndose analizar en cada caso particular las pruebas allegadas.

Por consiguiente, la autoridad disciplinaria no incumplió el principio de igualdad, pues los procesos disciplinarios de la demandante y del ex gobernador del Huila si bien se sustentaron en análogos actos administrativos, se tiene que efectuar el estudio probatorio, para saber cuál debe ser la decisión más legítima. No puede la actora beneficiarse de una decisión donde al no existir suficientes pruebas se resolvió archivar la investigación disciplinaria.

Si bien se ha sostenido que el hecho de que casos similares sean resueltos en forma diferente, no alude al sentido de la decisión, como sí a la aplicación de las normas procesales y sustanciales atendiendo a los supuestos de hecho que determinarán cada caso individualmente considerado, dentro del sub-judice no se constituye la vulneración al derecho a la igualdad de trato ante la ley dado que se refiere al otorgamiento de permisos sindicales en forma permanente, a través de decisiones que no comparten las mismas pruebas, sin que se pueda de manera arbitraria beneficiar a una investigada por el hecho de no haberse encontrado mérito en contra del ex gobernador del Huila.

En ese orden de ideas, no ofrece duda que, las situaciones jurídicas y probatorias de los disciplinarios difieren entre sí, por lo que la entidad sancionadora se encontraba obligada para investigar cada caso en forma independiente. En las consideraciones del auto de archivo proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dictado el 5 de marzo de 2008, en la etapa de evaluación de las diligencias preliminares, se indica además de los hechos que la originaron, las pruebas obrantes que no permitieron configurar los elementos constitutivos de falta disciplinaria, en especial, lo referido al tema de la culpabilidad, no así en la investigación disciplinaria adelantada en contra de la demandante en la cual se determinó la configuración de la falta disciplinaria.

De otra parte, sostienen los apelantes que el Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado que los fallos disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación tienen la naturaleza de actos administrativos proferidos en ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, es decir que no le aplica el desarrollo argumentativo del precedente, facultad exclusiva de las sentencias expedidas por las autoridades judiciales, respecto de lo cual debe precisar la Sala que por sus efectos y consecuencia, el auto de archivo no impide que, allegadas las pruebas necesarias y conducentes a determinar la posible responsabilidad de servidores públicos, pueda proseguir su curso, de manera que no en viable considerar un auto de archivo como precedente administrativo para el derecho disciplinario.

De conformidad con lo manifestado se accederá a revocar la sentencia apelada al no configurarse el desconocimiento del principio de igualdad, razón por la cual tampoco se estudiará la procedencia o no del reconocimiento de los perjuicios morales. Por consiguiente, deberá determinarse si la conducta asumida por la entonces Alcaldesa de Neiva se ajustó a los parámetros constitucionales y legales, como son, la temporalidad del permiso y el cumplimiento de la carga laboral por parte de los docentes beneficiados con el permiso.

Aduce la parte actora respecto a los cargos endilgados que: i) El permiso concedido a través de la Resolución No. 0747 del 27 de agosto de 2007, no tuvo el carácter de permanente, puesto que el mismo se otorgó por el tiempo que duraba el período como directivos sindicales, sin que quiera decir que fue permanente durante su ejercicio, sino que mientras los docentes mantuvieran esa calidad, podían utilizar el permiso sindical por días de acuerdo con las necesidades y actividades sindicales. ii) No es cierto que el permiso sindical se hubiera reconocido por el término de dos (2) años y con la única finalidad de desempeñar funciones propias de la asociación sindical, ya que en la parte resolutiva se indicó que los beneficiarios debía prestar sus servicios o realizar labores de capacitación pedagógica, cultural y sindical y a analizar y difundir el Plan Decenal de Educación en las Instituciones Educativas del municipio de Neiva, lo que indica que se obligaban a prestar servicios relacionados con la docencia. Para resolver el caso concreto debe precisarse que el permiso sindical se ha considerado como una de las situaciones administrativas que permite el ausentismo laboral de los representantes sindicales debidamente acreditados, que en manera alguna puede considerarse como la separación absoluta del cargo o empleo y el correlativo incumplimiento de funciones.

Frente a lo señalado, los permisos sindicales deben ser concertados y limitados, siempre y cuando sean concedidos dentro de los límites razonables, sean proporcionales y consulten a un criterio de necesidad; es decir, que solo puedan ser solicitados cuando se requieran con ocasión de las actividades sindicales que ameriten el reconocimiento, a los representantes de la organización sindical, del tiempo necesario para que adelanten las gestiones tendientes al funcionamiento del sindicato.

Sobre el particular es del caso citar la norma transgredida por la demandante, esto es el artículo 2813 de 2000 que consagra: “ARTÍCULO 3. Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente decreto, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución. Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo primero de este decreto, en el marco de la Constitución Política Nacional, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos.

PARÁGRAFO. Los permisos sindicales que se hayan concedido a los representantes sindicales de los servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda ser concertado con las respectivas entidades públicas. De acuerdo con la norma transcrita uno de los requisitos para la concesión del permiso sindical es la periodicidad lo que tiene fundamento en el cumplimiento de la labor de quien se beneficia del mismo para con el sindicato que representa.

En consecuencia, existen criterios objetivos de delimitación razonada, proporcional y adecuada del derecho a los permisos sindicales y una de ellas es la limitación en el tiempo, debido a ello estos no pueden ser permanentes, tal como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tal como sigue: “De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que si bien la Administración no está obligada a conceder todos los permisos sindicales que se le solicitan, en tanto que éstos deben seguir un criterio de necesidad y de relación con la actividad sindical, sí debe proceder con base en principios pro libertate y pro operario, a más de motivar y justificar su decisión, en especial sobre las razones de mayor peso en que se apoyaría para negarlos.

Tales razones, cuya invocación no puede ser vaga ni indeterminada ni servir como pretexto para restringir indebidamente el derecho de asociación sindical, quedaron consignadas precisamente en la Sentencia T- 998A de 2005 a la que se hace referencia en la consulta, así: (i) la falta de razonabilidad de la solicitud, (ii) el hecho de que la misma no tenga relación con la actividad sindical o (iii) la grave afectación de la función administrativa.

En todo caso, en este último evento, estará a cargo de la Administración buscar y agotar mecanismos alternativos de contingencia que le permitan solventar la posible afectación de la función administrativa y facilitar en el mayor grado posible la concesión de los permisos sindicales. (…) Por lo mismo, en cuanto a si los permisos sindicales pueden comprender jornadas laborales enteras que se extiendan por varios días o semanas o incluso meses en casos especiales, considera la Sala que ello dependerá en cada caso de los criterios antes expuestos (necesidad, afectación del servicio y razonabilidad) puesto que, si la actividad sindical así lo requiere, la solicitud no es desproporcionada y la afectación del servicio puede ser superada por la Administración por otros medios, no habría lugar a negar el permiso sindical.

(…) Para terminar, recuerda la Sala que los permisos sindicales son remunerados y no pueden afectar los derechos salariales y prestacionales de sus titulares”. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 30 de marzo de 2011, al analizar una materia similar cuando dijo: “Ahora bien, conforme a los parámetros orientadores del Estado de Derecho, no existen garantías absolutas o ilimitadas, con excepción de la dignidad humana, el Tribunal Constitucional ha considerado que el empleador en un momento determinado puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limitarlos, pero tiene el deber de justificar o motivar su decisión que, "en últimas, debe estructurarse en la grave afectación de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento de motivar la negativa." En consecuencia, el uso de los permisos sindicales debe estar apoyado en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, "pues su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical." Observa la Sala que la demandante fue investigada por conceder permisos sindicales en forma permanente, efectivamente no se considera en la concesión de estos que se hubiese establecido un periodo, todo lo contrario, se señaló que el mismo correspondía al lapso para el cual fueron elegidos los directivos sindicales conforme a la Resolución 018 del 29 de enero de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social, debido a lo cual se relevó a los docentes del cumplimiento de la carga académica otorgada.

Por lo tanto, no podía la investigada conceder el permiso sindical consagrado en la Resolución 0747 del 27 de agosto de 2007, sin precisar la periodicidad de este al no poder tener el carácter permanente como fue solicitado por el sindicato, debido a que los beneficiarios quedaban autorizados para desprenderse totalmente de su carga académica.

En este orden de ideas la temporalidad del servicio debe estar acorde con el criterio de necesidad para desempeñar labores relativas a la actividad sindical, sin que pueda ser liberado de la función pública propia del empleo. A raíz de lo anterior no fueron de recibo las explicaciones dadas por la disciplinada, referentes a que lo que se pretendió fue “que cuando necesitaran los permisos para realizar sus actividades de capacitaciones pedagógicas sindicales y culturales relacionadas con el ejercicio sindical, lo hicieran sin necesidad de acudir a la administración municipal para que les expidieren un acto administrativo concediéndoles el permiso sindical”, pues si eso era lo decidido debió plasmarlo en el respectivo acto administrativo.

Dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de la actora quedó debidamente establecido con las declaraciones de los docentes a quienes se les otorgó el permiso sindical, que quedaron exonerados de la carga académica, lo que es censurable dado que no se puede exonerar por completo del cumplimiento de la función pública. Efectivamente, las declaraciones rendidas por los señores Ana Patricia Polanía, Luz Dary Torres Peña y José Luis Castellanos Chávez fueron claras al indicar que el permiso sindical otorgado con la Resolución 0747 de 2007, se extendió por el término de dos (2) años, aclarando que durante el período que gozaron de permiso sindical, no tuvieron asignación académica.

Es por ello por lo que el fallo de primera instancia de fecha 28 de junio de 2011, dentro de sus consideraciones estableció que: “Con el fin de establecer si el permiso sindical otorgado mediante la Resolución No. 0747 del 27 de agosto de 2007, no tuvo el carácter de permanente, al acudir al texto de dicho acto administrativo, encontramos que los considerandos del mismo están plenamente ajustados a la normatividad y la dinámica que encierra las relaciones entre servidores y la administración pública, en tratándose del ejercicio de la actividad sindical, tiendo como una de sus herramientas los permisos sindicales.

Ernpero, dentro de los mismos considerandos se hace referencia a dos (2) hechos fundamentales, el primero relacionado con el Acuerdo de Compromiso del 31 de julio de 2007, celebrado entre la Secretaría de Educación Municipal de Neiva y el Comité Ejecutivo Central de la -ADIH, a través del cual, la administración municipal se comprometió a expedir un acto administrativo para otorgar los permisos sindicales a los miembros de dicho Comité que pertenecen a la planta de personal de Neiva, mientras dure el período para el cual fueron elegidos según Resolución de inscripción No. 018 del 29 de enero de esa anualidad, tendiendo con ello a contribuir en procesos de capacitación sindical, pedagógica y cultural, a través de seminarios, conferencias, foros educativos y promoción de campañas institucionales dirigidas a proteger los derechos humanos, la defensa de la educación pública y demás asuntos tendientes al fortalecimiento de la comunidad para mejorar la calidad de la educación y la cultura (fl. 146).

El segundo, que con fundamento en la legislación que rige el derecho de asociación y Acuerdo de Compromiso antes mencionado, el Presidente de la Asociación de Institutores Huilenses ADlH, mediante escrito del 17 de mayo de 2007, le solicitó a la señora CIELO GONZÁLEZ VILLA, Alcaldesa Municipal de Neiva, el otorgamiento de "permiso para el ejercicio de actividades sindicales permanentes" a los docentes ANA PATRICIA POLANÍA, LUZ DARY TORRES PEÑA y JOSÉ LUIS CASTELLANOS CHAVEZ (fl. 138), señalando que la "duración periódica y distribución del cargo para el otorgamiento del permiso sindical, la definen los ESTATUTOS DE LA ASOCIACION SINDICAL – ADIH(FL 139)”.

No comparte la Sala los argumentos esgrimidos por la demandante en cuanto a que no es cierto que el permiso sindical se hubiera reconocido por el término de dos (2) años y con la única finalidad de desempeñar funciones propias de la asociación sindical, ya que en la parte resolutiva de la Resolución 0747 de 27 de agosto de 2007 se indicó que los beneficiarios debía prestar sus servicios o realizar labores de capacitación pedagógica, cultural y sindical y a analizar y difundir el Plan Decenal de Educación en las Instituciones Educativas del municipio de Neiva, lo que indica que se obligaban a prestar servicios relacionados con la docencia, toda vez, que la finalidad del permiso concedido a los señores Ana Patricia Polanía, Luz Dary Torres Peña y José Luis Castellanos Chávez, lo fue para ejercer las funciones de directivos sindicales, en sus condiciones de Tesorera, Secretaria General y Secretario de Asuntos jurídicos, respectivamente.

Cosa diferente es que, como miembros del Comité Ejecutivo de la ADIH, debían prestar sus servicios o realizar labores de capacitación pedagógica, cultural, sindical y analizar y difundir el Plan Decenal de Educación en las Instituciones Educativas del municipio de Neiva, de cuyo observancia no se desprende el desarrollo de sus funciones como docentes en la Institución El Limonar de Neiva, I.E. Humberto Tafur Charry o en el I.E. Departamental de Neiva, por parte de los citados, ejerciendo la función pública de docencia para el cual estaba nombrados, cumpliendo con la carga académica asignada.

En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se sancionó disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revoca la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1º de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se niegan las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería al doctor Gabriel Julián Porras Castillo, identificado con la TP No 124,513 del C.S de la J. como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder conferido.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA