Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Demandante: WILSON ALFONSO ANDRADE Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Tema: Confirmar decisión que niega pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la Sentencia del 17 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la acción de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Wilson Alfonso Andrade presentó demanda contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, en la que formuló las siguientes pretensiones: 1). Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la fijación de la «jornada laboral» es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el HORARIO sujetándose como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «JORNADA» y que los funcionarios del Ministerio de Justicia y el Derecho NO le da cumplimiento a la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales como lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Departamento del Valle del Cauca, Ordenar al Ministerio de Justicia y el Derecho en Cabeza de su Ministro, doctor NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO como su Máximo Representante y demás servidores públicos de este Organismo el cumplimiento del deber omitido, Orden que debe de ser extendida a todas las dependencias adscritas a este Organismo, tanto en el nivel central como en el resto del País. 2).

Si el Ministerio de Justicia y el Derecho posee una ley expedida por el Congreso de la República, Sentencia o Pronunciamiento algunos de los Altos Tribunales que le otorgue la competencia, o la facultad de exoneración del cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Ordenar su presentación y rogaría el favor de suministrarme copia al respecto.

Observación: No sobra advertir que los actos administrativos a través de los cuales el Ministerio de Justicia y el Derecho ha establecido sus jornadas laborales, sólo los tomo Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 como referencia sobre la jornada laboral que este Organismo ha establecido para sus servidores públicos, jornada laboral que no hace congruencia con la jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 expedida por el Presidente de la República, doctor ALFONSO LÓPES MICHELSEN, de la cual yo exijo su cumplimiento ya que hasta estas calendas ésta se encuentra vigente.1. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El accionante mediante escrito del 22 de octubre de 2019, le solicitó al presidente de la República de la época, Iván Duque Márquez, suministrara los actos administrativos que rigen la jornada laboral y el horario de atención de ese organismo desde el año 2019 y que esa petición fuera reenviada a todos los entes del Estado.

Indicó que el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del oficio con radicado MJD-OFI19-0034568-GGH-4005 del 15 de noviembre de 2019, le envío las siguientes resoluciones:  Resolución No. 0616 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reglamenta el horario de trabajo para los funcionarios del Ministerio de Justicia y del Derecho.  Resolución No. 0384 de julio 24 de 2014, por medio de la cual se reglamenta el horario de trabajo para los funcionarios del Ministerio de Justicia y del Derecho.  Resolución No. 0396 2016, por medio de la cual se reglamenta el horario de trabajo para los funcionarios del Ministerio de Justicia y del Derecho, misma que deroga la Resolución No. 0384 de 2014.  Resolución No. 0729 de agosto 2 de 2018, por medio de la cual se reglamenta el horario de trabajo para los funcionarios del Ministerio de Justicia y del Derecho, misma que deroga la Resolución No. 0396 de 2016.  Resolución No. 0332 del 31 de mayo de 2016 por el cual se reglamenta el Trámite Interno de Peticiones, Quejas y Reclamos y Solicitudes de Información en el Ministerio de Justicia y del Derecho.  Resolución No. 0484 del 4 de julio de 2017, por el cual se modifica la Resolución 0332 del 31 de mayo de 2016, que establece el Reglamento del Tramite Interno de Peticiones, Quejas y Reclamos y Solicitudes de Información en el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Precisó que a través de la Resolución 729 del 2 de agosto de 2018, el ente ministerial estableció un horario de trabajo de cuarenta horas a la semana, es decir, que no se cumple la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 semanales previstas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos.

Afirmó que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración es para jornadas laborales de cuarenta y cuatro horas a la semana, por lo que señaló lo siguiente: […] si los funcionarios del Ministerio de Justicia y el Derecho no son cobijados por la escala de remuneración salarial previamente referida basada en cuarenta y cuatro (44) horas de labores semanal, en dicho caso, este Ministerio debe demostrar cuál es la escala de remuneración a la cual se rigen, que les permite reducir la jornada laborar y les otorgue el beneficio de recibir todas las prestaciones sociales, incluido un salario como si hubieran laborado cuarenta y cuatro (44) horas a la semana […]2.

Manifestó que el 12 de diciembre de 2022, solicitó al ministro de Justicia y del Derecho que «de cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978: (Jornada laboral de 44 horas semanales). Inciso 11 de la Ley 734 de 2002/Inciso 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019»3. El ente ministerial demandado, a través de oficio MJD-OFI22-0048880-GGH- 40400 del 19 de diciembre de 2022, respondió al accionante que: […] la reglamentación que al respecto ha venido rigiendo en el Ministerio de Justicia y del Derecho, y que está establecida actualmente en la Resolución 0729 del 2 de agosto de 2018, se ciñe al criterio expresado sobre el particular por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto No. 069181 de 2021.

Este organismo, luego de analizar la disposición por Usted citada, así como jurisprudencia emitida sobre el particular por el Consejo de Estado, llegó a siguiente conclusión: “De acuerdo a la normativa y jurisprudencia citada, la jornada máxima legal para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales, en donde, dentro del límite fijado en dicho Artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la entidad, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978”.

(negrillas agregadas) Así las cosas, la jornada laboral establecida para los funcionarios del Ministerio de Justicia y del Derecho a través de la Resolución 0729 del 2 de agosto de 2018, no desconoce el alcance del artículo 33 del Decreto-ley 1042 de 1978, en tanto que respeta el limite máximo fijado al efecto. […]. Ahora bien, consideramos que emitir una reglamentación que incremente la jornada laboral para los funcionarios de la Entidad, iría en contravía de lo dispuesto por el Congreso de la República a través de la Ley 2101 del 15 de julio de 2021 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REDUCE LA JORNADA LABORAL SEMANAL DE MANERA GRADUAL, SIN DISMINUIR EL SALARIO DE LOS TRABAJADORES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, que, aunque tiene como ámbito de aplicación el sector privado, tiene la finalidad de brindar a los empleados la posibilidad de dedicar un mayor tiempo a su entorno familiar, a su desarrollo académico, al esparcimiento o simplemente 2 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 3 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 al descanso, sin reducir ni desmejorar sus condiciones laborales (salario, vacaciones y prestaciones sociales)4. 3.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia del 25 de enero de 2023, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda, respecto del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y ordenó la notificación al Ministerio de Justicia y del Derecho. 4. Contestación de la demanda El apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se negaran, en cuanto se ha cumplido a cabalidad las previsiones del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Precisó que se ha atendido la norma invocada como incumplida, toda vez que en relación con la reglamentación de la jornada laboral de los empleados públicos que hace parte de su planta de personal, mediante la Resolución 0729 de 2018, se estableció el horario de trabajo para los funcionarios del Ministerio «de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., en jornada continua, con una (1) hora de almuerzo, entre las 12:00 m. y las 02:00 p.m., según se acuerde con el jefe inmediato».

Afirmó que ese acto administrativo se encuentra vigente y guarda coherencia con el Decreto demandado, toda vez que contrario a lo aducido por la parte actora, las cuarenta y cuatro horas semanales señaladas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, fijan un límite máximo de la jornada laboral, pero no prevé «esta carga horaria como un total de obligatorio cumplimiento, tanto es así que en el inciso segundo la norma hace referencia explícita al término “límite máximo fijado”».

Resaltó que el presunto incumplimiento en el que se sustenta la presente acción, corresponde a una interpretación equivocada por parte del accionante, toda vez que la literalidad del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 es clara al definir las cuarenta y cuatro horas de la jornada laboral como un límite máximo, posición que ha sido confirmada jurisprudencialmente como por el Departamento Administrativo de la Función Pública, motivo por el cual ese ente ministerial ha acatado de forma correcta dicho mandato legal. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 17 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se evidencia ningún tipo de incumplimiento del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978, pues la norma prevé un máximo de cuarenta y cuatro horas semanales, «de manera que las precitadas resoluciones, en atención a la facultad que se 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 le otorga al jefe de cada organismo para establecer el horario de trabajo, ha acatado lo señalado en dicha disposición, al no exceder el límite impuesto como jornada laboral».

Agregó, que: Si bien en el ordenamiento jurídico no se establece una jornada mínima laboral, se puede tener como referencia lo establecido en el artículo 7º del CPACA, al señalar que “Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes: (…) 2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio”.

De manera que, lo determinado en el Ministerio de Justicia y del Derecho tampoco se configura en ningún tipo de incumplimiento a lo contenido en la precitada disposición, y que como bien se indicó anteriormente, a través de la resolución traída a colación se están respetando los topes establecidos en la norma que se demandaba su cumplimiento5. 6.

La impugnación6 El accionante observó que si la jornada laboral de la cartera demandada «está establecida en cuarenta (40) horas semanales, no tiene sentido manifestar que (de manera que la norma sin ninguna duda, usa el límite máximo de las 44 horas con el fin teleológico de establecer a partir de qué momento se contabilizan las horas extras), puesto que lo lógico es que, bajo las circunstancias, las horas extras deben liquidarse después de laborar cuarenta (40) horas».

Sostuvo que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que los argumentos de éste dan a entender que ningún organismo gubernamental está obligado a cumplir la jornada laboral de cuarenta y ocho horas a la semana, lo cual permitiría que se establezca una jornada laboral de 20, 25, 30, o 35 horas semanales, pues ello dejaría sin sustento lo que «la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y otros altos Tribunales incluido el Departamento Administrativo de la Función Pública, emitan sentencias, pronunciamientos y conceptos aclarando que la jornada laboral para los servidores públicos en general, es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales de acuerdo al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978»7.

Afirmó que el artículo 33 de la Ley 1042 de 1978, prevé un límite, pero «el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras». Concluyó que el trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, caso en el cual se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 6 La sentencia del 17 de febrero de 2023 fue notificada por correo electrónico el 20 de febrero de 2023, y el escrito de impugnación se allegó por medios electrónicos el 21 de febrero de 2023, término que se encuentra oportuno. 7 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta de esta corporación es competente para decidir la impugnación contra la Sentencia del 17 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado8. 2.

Cuestión previa La Sala advierte que el expediente de la referencia fue enviado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hasta el 20 de junio de 2024, a pesar de que la impugnación se presentó el 21 de febrero de 2023 y se concedió mediante auto del 2 de marzo de 2023. Es decir, transcurrieron más de 15 meses para que se le diera trámite a la impugnación que presentó la parte actora.

Esta situación afecta los términos establecidos en el artículo 279 de la Ley 393 de 1997, para resolver la impugnación, en la medida en que fueron superados con creces. Frente a la anterior situación, obra una constancia10 por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que se manifestó que «[e]n atenta forma se solicita de manera respetuosa dar prioridad a la impugnación concedida mediante Auto de Sustanciación N.° 030 del 02 de marzo de 2023, dado a que el mismo día se realizó la actuación "Envío Consejo de Estado", sin embargo de manera involuntaria no se efectuó el envío del correo electrónico por lo cual no fue allegado el respectivo auto en su debido momento».

En ese orden de ideas, se prevendrá a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que, en lo sucesivo, se abstenga de incumplir los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997 y en los eventos en los que se presenten impugnaciones y sean concedidas, se remita 8 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. 9 “Artículo 27º.- Trámite de la Impugnación. Presentada debidamente la impugnación, el Juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico.

El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. Podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas de oficio. En todo caso, proferirá el fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará” (Negrita y subrayado fuera del texto). 10 Mediante correo electrónico del 20 de junio de 2024, la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó que involuntariamente no se efectuó el envío por correo de la impugnación previsto para el 2 de marzo de 2023.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inmediatamente los expedientes a la Secretaría General del Consejo de Estado. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada Corporación judicial en la Sentencia de 17 de febrero de 2023, que negó la acción constitucional de la referencia. 4.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 5. La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]».

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»11. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»12.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano13. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. En el caso concreto, la parte actora, aportó copia de la comunicación del 12 de diciembre de 2022, en la que le solicitó al Ministerio de Justicia y del 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 13 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Derecho el cumplimiento “del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978: (Jornada laboral de 44 horas semanales).

Inciso 11 de la Ley 734 de 2002/Inciso 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019”. El ente ministerial el 19 de diciembre de 2022, le informó al actor que «la jornada laboral establecida para los funcionarios del Ministerio de Justicia y del Derecho a través de la Resolución 0729 del 2 de agosto de 2018, no desconoce el alcance del artículo 33 del Decreto-ley 1042 de 1978, en tanto que respeta el límite máximo fijado al efecto […]».

En consecuencia, no hay duda que previo a acudir al ejercicio del presente medio de control, la parte actora constituyó en renuencia al ministerio de Justicia y de Derecho respecto del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. 6. De la procedencia de la acción de cumplimiento La parte actora, con el ejercicio de este medio de control, persigue que se le ordene a la entidad demandada que cumpla con la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas a la semana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, lo que torna la presente acción procedente, en la medida que el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr dicho fin y tampoco se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Asimismo, el precepto demandado es actualmente exigible, en cuanto no está derogado o suspendido y su eventual cumplimiento no implica el establecimiento de gastos. Por último, se observa que la pretensión del demandante no involucra la protección de derechos fundamentales. 7. El Caso concreto Como quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencia, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a esos empleos.

Lo anterior para que la cartera ministerial demandada cumpla con la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas a la semana. Al impugnar la decisión de primera instancia, el demandante insistió en que la entidad accionada no aplica el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y que el mandato imperativo allí previsto debe ser atendido. El precepto cuya eficacia persigue el actor dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Advierte la Sala que la citada disposición, no contiene un mandato imperativo, expreso e inobjetable, pues es clara en establecer que la jornada de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales corresponde a aquellos cargos con la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en esa norma; pero no prevé la orden que el accionante busca que se cumpla.

Lo anterior, en razón a que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 señala, en el segundo inciso, como límite máximo el fijado en esa disposición, lo que quiere decir que la entidad demandada podría determinar una jornada laboral de hasta cuarenta y cuatro horas a la semana; por tanto, los horarios que ha previsto en su acto administrativo no implican que establezca una jornada inferior y que, por ende, esté desatendiendo la norma.

En este orden de ideas, no se evidencia que lo pretendido por el accionante este consagrado en la disposición invocada, esto es que el Ministerio de Justicia y del Derecho deba imponer a todos sus empleados que laboren determinada cantidad de horas. Ahora frente al argumento de que la autoridad accionada solo cumple con cuarenta horas a la semana, y que en esa medida la remuneración debe corresponder a esa cantidad de horas, observa la Sala, por un lado, que la norma que se pide aplicar, no establece la escala salarial para quienes laboren las cuarenta horas como lo menciona el actor y, por el otro, tampoco señala que los empleados de la cartera ministerial accionada deban laborar cuarenta y cuatro horas semanales.

Así las cosas, se hace necesario señalar que la misma disposición contempla la diferencia que refiere el accionante frente a la jornada laboral y el horario de trabajo, sin desconocer que la norma prevé respecto de la primera un límite de cuarenta y cuatro horas; y en relación con la segunda, que dentro del máximo determinado, «el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras».

De ese modo, lo pretendido por el actor no está consagrado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, pues, si bien es cierto que los empleados de la demandada solo cumplen 40 horas de trabajo, ello no implica el Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Rad: 76001-23-33-000-2023-00047-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 incumplimiento alegado, pues la norma invocada no impone un deber u obligación en los términos pretendidos por la parte actora.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de 17 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 17 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: PREVENIR a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que, en lo sucesivo, se abstenga de incumplir los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997 y en los eventos en los que se presenten impugnaciones contra sus decisiones, remita inmediatamente los expedientes a la Secretaría General del Consejo de Estado.

TERCERO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx