15001233300020230044301 — Consejo de Estado

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 15001-23-33-000-2023-00443-01 (principal) 15001-23-33-000-2023-00460-00 (acumulado) Demandantes: IVÓN DANIELA RUIZ PÉREZ Y ÓSCAR JHOVANI SAAVEDRA MARTÍNEZ Demandado: FABIÁN CAMILO RÍOS FONSECA, CONCEJAL DE TUNJA (BOYACÁ), PARA EL PERIODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad por ejercicio de autoridad por pariente, contenida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Ivón Daniela Ruiz Pérez, parte demandante, contra la sentencia del 23 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1 Las demandas La señora Ivón Daniela Ruiz Pérez (2023-00443-00) y el señor Óscar Jhovani Saavedra Martínez (2023-00460-00) presentaron1 demandas en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), tendientes a obtener la nulidad del formulario E- 26 CON del 3 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección del señor Fabián Camilo Ríos Fonseca como concejal del municipio de Tunja (Boyacá), para el período 2024-2027. 1.2 Hechos Los fundamentos fácticos expuestos por los demandantes coinciden en lo siguiente: Dijeron que el señor Fabián Camilo Ríos Fonseca se inscribió como candidato al Concejo de Tunja, con el aval del partido Cambio Radical, y resultó elegido como cabildante de esa corporación, para el periodo 2024-2027. 1 Los expedientes fueron radicados el 23 de noviembre y el 11 de diciembre de 2023, en su orden.

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmaron que el accionado es hijo del señor Ely Fabián Ríos García, quien ha suscrito contratos de prestación de servicios, desde 2020, con la Alcaldía de Tunja, cuyo objeto es la «[…] prestación de servicios profesionales especializados de abogado en el departamento administrativo de gestión jurídica y defensa institucional para la defensa judicial y prejudicial en los procesos en que el municipio […] haga parte […]».

Indicaron que el señor Ely Ríos sigue prestando sus servicios en la misma entidad territorial, donde su hijo resultó elegido concejal, «[…] lo que crea un rompimiento de la transparencia electoral, quebrantando así la igualdad entre los demás candidatos que no tendrían esas ventajas, más aún que el señor tiene plena autonomía para instaurar, conciliar, transigir[,] en fin, se vuelve autoridad para poder decidir bajo su propio riesgo […]». 1.3 Normas violadas y concepto de la violación Los accionantes invocaron como normas vulneradas los artículos 40 y 258 de la Constitución Política, 137, 139 y 275 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000.

Adujeron que el accionado estaba inhabilitado, porque se encuentra dentro del primer grado de consanguinidad con su padre, como lo expresa el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, este último quien tiene poder «[…] por parte del Alcalde para [la] representación en negocios o procesos en los que tenga que ver la alcaldía[,] […] [por]que el señor Ely Fabian ostenta la calidad de representante legal de una entidad que administra tributos tal y como lo expresa el numeral 4 de la misma norma, pue es claro que en una conciliación judicial al ser apoderado […] decide bajo su responsabilidad que hacer con los recursos de la Administración es decir si concilia o no, por cuanto valor […] [la entidad territorial] debe o no pagar en caso de ser demandada o viceversa […]2» (sic para toda la cita).

Mencionaron que los contratistas que «[…] trabajan o laboran en la administración pueden incurrir en una intención de favorecer electoralmente a sus parientes» cuando (i) tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad o tercero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan control interno o fiscal de la entidad contratante; y (ii) cuando hayan intervenido en la gestión de negocios.

Precisaron que el accionado le consultó a la Registraduría Municipal de Tunja si estaba incurso en alguna inhabilidad, dado que su padre era contratista de la alcaldía de ese municipio, frente a lo cual, según la parte demandante, la entidad confirmó que estaría configurada, pese a ello, el demandado decidió continuar con su candidatura.

Resaltaron que el progenitor del concejal pudo favorecer los intereses políticos de su hijo en debates o en situaciones que él conoce por la actividad que desarrolla, lo que genera una desigualdad, respecto de los demás candidatos. 2 Cita de la demanda contenida en el proceso 2023-00460-00. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Citaron sentencias del Consejo de Estado relacionadas con el rompimiento del principio de igualdad3. 1.4 Contestaciones de la demanda 1.4.1 Demandado Manifestó que la causal invocada recae sobre el vínculo de parentesco con un funcionario del respectivo municipio o distrito y no con contratistas.

Por lo anterior, aseveró que no se configura la inhabilidad endilgada, por cuanto el padre del accionado se encuentra en la categoría de contratista y no ostenta la calidad de servidor público. De la misma manera, tampoco está demostrado que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar como la norma lo demanda, comoquiera que todas las actividades del señor Ely Ríos se cumplieron y ejecutaron bajo la supervisión del municipio de Tunja.

Narró que presentó una consulta ante el Departamento Administrativo de la Función Pública respecto de las posibles inhabilidades que podrían presentarse por la vinculación de su padre como contratista del municipio, entidad que aclaró que no había norma que inhabilitara la postulación. Comentó que el Departamento Administrativo de Gestión Jurídica y Defensa Institucional de Tunja emitió un concepto en el que expresó que, revisados los contratos celebrados por el señor Ely Ríos, no ejercía autoridad civil, política ni administrativa en la referida entidad territorial, porque su actuación era supervisada.

Agregó que, contrario a lo señalado por la parte actora, la representación legal del municipio de Tunja no estaba en cabeza del señor Ely Ríos, sino del alcalde de turno, conforme al artículo 314 de la Constitución Política, y que su actividad se limitaba a la de ser un representante judicial. Aseguró que la parte demandante dice tener información de una presunta consulta radicada ante la registraduría, en donde se evidencia la inhabilidad en la que incurrió, pero no aporta la prueba que soporte su afirmación, por lo cual se trata de una simple suposición. 1.4.2 Consejo Nacional Electoral Dentro del proceso 2023-00443-00 invocó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y advirtió que no expidió acto administrativo alguno y la declaración de 3 «Consejo de Estado- Sección Quinta.

Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad.2 -000650C [sic]», «Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001032300020140005100», «Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2055. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001032800020140005100.

Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500», «Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 C.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación No. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (Pl)». Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la elección la realizó la comisión escrutadora.

Arguyó que los hechos en que se fundamenta la demanda son preelectorales y no fueron puestos en su conocimiento, por lo que la causal de nulidad no es de su competencia. En el otro expediente, el 2023- 00460-00, guardó silencio. 1.5 Actuaciones relevantes de primera instancia Se tienen como tales las siguientes: - Por medio de autos del 19 de enero4 y 14 de febrero de 20245, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió las demandas y negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del concejal, previo traslado de la medida6, porque consideró que, en ese momento procesal, no podía determinar si se cumplían los supuestos previstos en la norma invocada para la configuración de la inhabilidad, comoquiera que solo estaba probado el parentesco y, aún no conocía el contenido de los contratos suscritos por el progenitor del demandado. - Mediante providencia del 8 de marzo de 2024, el a quo decretó la acumulación de los procesos de nulidad electoral 15001-23-33-000-2023-00443-00 y 15001-23-33-000- 2023-00460-00.

En este proveído el magistrado sustanciador mencionó que en el expediente 2023-00460 «[…]se est[aba] surtiendo el término a que se refiere el artículo 279 de la Ley 1437 de 2011, [por lo cual] […] el proceso deb[ía] permanecer en la Secretaría de la Corporación hasta que los dos se en[contraran] en el mismo estado, para continuar el trámite». - A través de auto del 11 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá anunció el trámite de sentencia anticipada; declaró no configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral y fijó el litigio, así: Existe consenso entre los sujetos procesales acerca de que el demandado fue elegido concejal de Tunja y de que su padre, el señor Ely Fabián Ríos García, era contratista del Municipio en su condición de abogado.

Hay, en cambio, controversia sobre si el señor Ríos García ejerce algún tipo de autoridad en el Municipio y el alcance de las facultades de representación que tiene sobre el mismo, con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos. Así, pues, el objeto del litigio se fija en los siguientes términos: ¿el demandado se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1997 por cuanto su padre ejerce autoridad y representación del municipio y, en consecuencia, debe declararse la nulidad de su elección? [Sic]. - En esa misma providencia, se incorporaron como pruebas las aportadas con las demandas y las contestaciones del demandado, se denegó el decreto de una pedida por la parte actora, por extemporánea7, y, en aplicación de lo previsto en el artículo 4 Fecha del auto emitido dentro del expediente 2023-00443-00. 5 Expediente 2023-00460-00. 6 Los traslados de las medidas cautelares se realizaron el 6 de diciembre de 2023 y el 1° de febrero de 2024. 7 Consistente en unas capturas de pantalla del Facebook del padre del demandado, para demostrar el apoyo a la candidatura de su hijo, por cuanto fue presentada mediante escrito del 14 de marzo de 2024.

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 182A del CPACA, en concordancia con el inciso final del artículo 181 de la norma ibidem, el a quo concedió el término para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, por escrito, y el Ministerio Público formulara su concepto. 1.6 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de providencia de 23 de agosto de 2024, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de citar la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000, sostuvo que se encontraba probado que el señor Ely Fabián Ríos García es padre del demandado, según el registro civil de nacimiento aportado.

Aunado a ello, destacó que el progenitor del accionado suscribió en los años 2022 y 2023 diferentes contratos de prestación de servicios con el municipio, para ejercer las actividades propias de un abogado. No obstante, precisó que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, por ende, como la invocada por la parte actora se refiere al parentesco o vínculo con un funcionario y el señor Ely Fabián Ríos García tiene la calidad de contratista, no es aplicable la causal a la controversia planteada.

Explicó que, conforme al artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos son los «[…] miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Hizo referencia al Decreto Ley 3135 de 19688 y los Decretos Reglamentarios 1848 de 19699 y 1950 de 197310 y coligió que «[…] es claro que dentro de la categoría de funcionarios se encuentran los empleados públicos, que son las personas naturales vinculadas a la administración pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, es decir, a través de un acto administrativo de nombramiento; y los trabajadores oficiales, que están vinculados por un contrato de trabajo».

Por el contrario, expuso que las personas naturales que celebren contratos de prestación de servicios no pueden ser considerados como funcionarios, por consiguiente, no puede alegarse el posible ejercicio de autoridad administrativa, civil o política. 1.7 El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante, señora Ivón Daniela Ruiz Pérez, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que estimó que la 8 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 10 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil».

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 interpretación del tribunal fue «rigorista», dado que las sentencias de esta corporación11 han establecido que no solo debe analizarse el elemento objetivo de la inhabilidad, sino, también «en conjunto el […] subjetivo».

De allí que tenga que determinarse si el candidato elegido tuvo alguna ventaja que generara el rompimiento de la «[…] equidad, equilibrio e igualdad dentro de una contienda electoral […]», lo que configura la causal de inhabilidad, en los términos de las sentencias del Consejo de Estado12. Consideró que está probado el parentesco en primer grado y, además, que el padre del accionado «laboró» en la alcaldía del mismo municipio en que el concejal fue elegido durante los 12 meses anteriores a su designación, «[…] como funcionario en representación legal de […] [Tunja], en oficios y procesos en los que tuviera que ver esta entidad, con autonomía[,] de acuerdo a los contratos y sus obligaciones que existen y sus funciones de toma de decisiones en negocios jurídicos que tenía la alcaldía contra particulares» (sic para toda la cita).

Arguyó que el progenitor del demandado no solo representó judicial y extrajudicialmente a la Alcaldía de Tunja, sino que también pudo haber influido en «[…] sus compañeros y particulares para favorecer el proceso político de su hijo», haber sacado provecho de sus vínculos y relaciones con entidades públicas, riesgo que pretende minimizarse con la creación del régimen de inhabilidades, cuyo fin es preventivo y proteccionista, para garantizar la igualdad de los participantes en el certamen electoral. 1.8 Actuaciones de segunda instancia Mediante auto del 25 de octubre de 202413, el despacho del magistrado ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia y corrió traslado para alegaciones finales y concepto del Ministerio Público.  1.9 Alegatos de conclusión 1.9.1 Parte demandante14 La señora Ivón Daniela Ruiz Pérez, por intermedio de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso, según los cuales el accionado está inhabilitado, conforme al numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque su padre está «[…] laborando […] en la misma alcaldía de la que es candidato su hijo, [y] se presume que puede el progenitor recibir dadivas de apoyo político por parte del alcalde de 11 No citó alguna providencia. 12 «Consejo de Estado- Sección Quinta.

Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad.2 -000650C» (sic para toda la cita); «Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001032300020140005100»; «Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500», «Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 C.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación No. 11001-03-15-000- 2008-00316-00 (Pl)» y «sección Quinta. Radicación número: 11001-03-28- 000-2018-00015-00. Actor: LUIS FERNANDO GIRALDO ANCAPIÉ [sic]». 13 Anotación 5 del expediente visible en la sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 14 Anotación 9 del expediente visible en la sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 turno[…], todo esto en un ingrediente que en la ciudad de Tunja con alrededor de 290 candidatos al concejo para 16 curules, donde se dan casos de perdida por 1 voto, dando claramente ventajas a quien puede obtener ayuda por parte de la misma administración, más aún cuando la diferencia con el siguiente candidato fue de 14 votos según la página de la registraduría» (sic para toda la cita).

Agregó que tuvo información de que la señora madre del demandado labora desde hace 4 años en el Hospital San Rafael de Tunja, vinculada a través de contrato de trabajo, lo que, de la misma manera, creó una desventaja para los demás candidatos al concejo15. 1.9.2 Demandado16 Por conducto de apoderada, reafirmó cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y refirió que las sentencias enunciadas por la parte actora, en el recurso de apelación, no guardan relación con el asunto bajo estudio, así. - Frente a la emitida en el radicado 11001032800020140006500, explicó que esta corporación abordó la causal de inhabilidad del numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de una representante a la Cámara que, previamente, había ocupado el cargo de diputada. - En el 11001032800020140005100, se declaró la nulidad de la elección de una congresista que, dentro de los 6 meses anteriores a su designación, ejerció gestión de negocios, como gerente regional del Banco Finandina. - El proceso 1001031500020080031600 es de pérdida de investidura. - En el expediente 11001032800020180001500, el Consejo de Estado resolvió un caso en el que se demandaba la elección de un representante a la Cámara por el departamento de Nariño, con fundamento en la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 constitucional, por haber suscrito contratos con el municipio de Pasto. 1.10 Concepto del Ministerio Público17 La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Aclaró que el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 establece, en su elemento objetivo, que el parentesco del candidato debe ser con un funcionario, dentro de los cuales se ubican los empleados públicos, los miembros de corporaciones públicas y los trabajadores oficiales, mas no las personas que suscriben contratos de prestación de servicios con entidades del Estado, como es el caso del padre del demandado. 15 Argumento nuevo que no fue expuesto en la demanda ni en el recurso de apelación. 16 Anotación 10 del expediente visible en la sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 17 Índice SAMAI número 13.

Lo que está probado, se itera, es que sí es hijo de un contratista o prestador de servicios a la alcaldía de Tunja, hecho que no encuadra en la causal de nulidad alegada». II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 150 inciso 1 y 15218 numeral 7 literal (a) del CPACA y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda. 2.2 Cuestión previa Dos aspectos confluyen en este capítulo, el primero en relación con un argumento de la recurrente y, el segundo, frente a una actuación del tribunal. 2.2.1.

Cargo nuevo La recurrente afirmó, en los alegatos de conclusión, que la progenitora del demandado labora desde hace 4 años en el Hospital San Rafael de Tunja, vinculada a través de contrato de trabajo, lo que refuerza que él tuvo ventaja sobre los demás candidatos. Para la Sala, la circunstancia planteada es nueva y no fue objeto de discusión en el debate de primera instancia, puesto que solo se hizo referencia al parentesco entre el concejal elegido y su padre, así como a los contratos de prestación de servicios suscritos por el último con el municipio de Tunja.

Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, la finalidad del recurso de apelación se centra en «[…] que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». Cabe recordar, además, que, una vez interpuesta la alzada, esta delimita la competencia funcional del juez de segunda instancia, quien, en principio, no podrá actuar más allá del marco normativo que se ha descrito.

De igual modo, el citado precepto enseña que el estudio en segunda instancia se remite de forma concreta a la «cuestión decidida», es decir, los asuntos de hecho y de derecho que han sido presentados al juez previo a que se adopte la decisión que corresponda. 18 «Artículo 152. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia… 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso […] de los miembros de corporaciones públicas de los municipios […]». Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Debido a ello, no es procedente que se propongan cargos o hechos nuevos que el a quo no tuvo la oportunidad de analizar y frente a los cuales el accionado no contó con la posibilidad material de controvertirlos.

En efecto, estudiar el aspecto propuesto por la parte actora implicaría vulnerar el derecho de defensa y contradicción del demandado, en la medida que no lo conoció en la etapa procesal pertinente19. 2.2.2. El trámite de acumulación en el medio de control de nulidad electoral Por otra parte, se advierte que el tribunal realizó la acumulación de procesos sin que el término de traslado para contestar la demanda en el expediente acumulado hubiese precluido, pese a que aquel debía estar vencido para proceder con la actuación, conforme al artículo 28220 del CPACA.

Por consiguiente, esta Sección considera pertinente exhortar a la corporación judicial de instancia, para que, en lo sucesivo, observe las normas especiales y prevalentes que rigen este medio de control, sin ninguna otra consecuencia, comoquiera que los supuestos fácticos y argumentativos en ambas demandas coinciden, como se advierte de los antecedentes contenidos en este fallo; aunado a que el accionado ejerció su derecho de defensa y contradicción en el proceso acumulado, por cuanto luego del proveído del 8 de marzo de esta anualidad21, el magistrado del tribunal ordenó dejar el proceso en secretaría, con el fin de que se cumpliera el término de traslado del auto admisorio de la demanda. 2.3 Problema jurídico Conforme con el fallo de primera instancia y con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia. Sobre el particular, se tendrán en cuenta los límites de la competencia del juez ad quem, a partir de la fijación del litigio señalada por el tribunal, la providencia de primer grado y los argumentos del recurso.

En consecuencia, se deberá establecer si el señor Fabián Camilo Ríos Fonseca se encontraba inhabilitado para ser concejal de Tunja, en los términos del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, comoquiera que, presuntamente, su padre22 ejerció autoridad en dicha entidad territorial 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 31 de octubre de 2024. Expediente 11001-03-28-000-2024-00093-00. M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. 20 «Artículo 282. Acumulación de procesos. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios.

Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado. En el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos, vencido el término para contestar la demanda en el proceso que llegue primero a esta etapa, el Secretario informará al Magistrado Ponente el estado en que se encuentren los demás, para que se proceda a ordenar su acumulación. […]». 21 Providencia que decretó la acumulación de los procesos. 22 No existe discusión en cuanto al parentesco.

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o fue representante legal23 del mencionado municipio, que administra tributos, o si, por el contrario, al ser contratista y representar judicial y extrajudicialmente a la entidad territorial los supuestos fácticos no encuadran en la norma invocada.

Para resolver el asunto, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) el marco jurídico y jurisprudencial de la inhabilidad por ejercicio de autoridad que atañe a los concejales, y (ii) el caso concreto. 2.4 La causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad por pariente del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales24.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»25. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador26.

Tratándose de los concejales municipales y distritales, la Ley 136 de 1994 enunció causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también Sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 25 OSORIO CALDERÍN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 26 Sentencia Consejo de Estado. Sección Quinta.

Sentencia del 19 de septiembre de 2013. Expedientes 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado. M.P. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Se resalta). En lo que interesa a este caso, en cuanto al ejercicio de autoridad, de la norma que se aduce desconocida se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber27: 1) La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el elegido y el funcionario. 2) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3) Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. 4) Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.

Ahora bien28, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección29 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder […] no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»30, a las definiciones plasmadas en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que disponen:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. 30 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008-00087- 03(IJ).

M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

Conforme a lo anterior, la Sala ha concebido la autoridad civil como una «[…] potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos»31. Por su parte, la autoridad política se ejerce por los alcaldes, los secretarios y jefes de departamento administrativo, así como por los miembros del gobierno municipal con poder de mando y decisión. Frente a la autoridad administrativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado32 ha aceptado que a esta noción puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico, que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

Lo anterior, en consonancia con la decisión del 9 de septiembre de 200533, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto) 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. 32 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31-000- 2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia34 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Lo anterior, sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: […]aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».35 (Se resalta). En cuanto a la autoridad política, esta corporación ha dicho que debe entenderse como la capacidad para «presentar proyectos de Ley [en sentido amplio] y sancionarlos, manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación [entendido también para departamentos y municipios]36»37.

Finalmente, frente al ejercicio de autoridad militar, se ha establecido que es aquella «ejercida por medio de las armas y la fuerza pública»38. Es menester reiterar, entonces, que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal -elemento espacial o territorial-. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000- 2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. 35 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001-0161- 01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. 36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de junio 9 de 1.998.

Exp. AC–5779. M.P Germán Rodríguez Villamizar. 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 4400103234000020190019501. Providencia del 19 de marzo de 2020. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. 38 Ibidem. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así, se entenderá que no se materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso particular39. 2.5 La causal de inhabilidad por representación legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones En lo que concierne a esta, la misma norma estudiada en precedencia precisa:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

(Se resalta). Los elementos estructuradores de la inhabilidad son los siguientes40: (i) un elemento material, referido a que el candidato tenga un vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quien haya ejercido la representación legal de la entidad a la que se refiere la norma, (ii) un elemento orgánico, relativo a que dicha entidad tenga a su cargo la administración de tributos, tasas o contribuciones, (iii) un elemento temporal, consistente en que la representación legal se haya ejercido dentro del año anterior a las elecciones y (iv) un elemento espacial, según el cual esa representación se haya efectuado en el territorio donde se produjo la elección. 2.6 Caso concreto Como viene de explicarse, la Sala deberá resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda, dado que consideró que el padre del señor Fabián Camilo Ríos Fonseca no es un funcionario del municipio en el que fue elegido concejal.

De la misma manera, la Sección Electoral recuerda que la parte recurrente aduce que se configura la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000, porque, por una parte, el 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 68001-23-33- 000-2023-00871-03. Sentencia del 5 de septiembre de 2024. M.P. Gloria María Gómez Montoya. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 progenitor del accionado «laboró» en la alcaldía del mismo municipio en que el concejal fue elegido durante los 12 meses anteriores a su designación, «[…] como funcionario en representación legal de la alcaldía […]»; y, por otra, en ejercicio de dicha actividad el señor Ely Fabián Ríos García pudo influir en entidades y particulares para que su hijo obtuviera ventaja en el certamen electoral.

Sobre el particular, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso41, aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del CPACA, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por la recurrente.

Según se tiene, en el presente asunto no hay discusión en cuanto al parentesco en primer grado de consanguinidad que existe entre el demandado y el señor Ely Fabián Ríos García. Sin embargo, previo a establecer si el padre del accionado ejerció autoridad civil, administrativa o política42, en los términos de la norma invocada, se debe verificar si el parentesco que existe es entre el elegido y un funcionario.

Ahora bien, con las pruebas aportadas al proceso se constata que el señor Ely Fabián Ríos García suscribió contratos de prestación de servicios con el Municipio de Tunja. En 2022 celebró los negocios jurídicos 79643 y 1141, con el siguiente objeto: Además, en 2023 suscribió los contratos 87 y 1052, cuyo objeto fue: 41 «ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». (Se resalta). «ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 42 La parte demandante no precisó a cuál de ellas se refería. 43 Este contrato fue suscrito el 28 de enero de 2022, por lo cual está por fuera del periodo inhabilitante. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Sumado a ello, se evidencia que en la cláusula 17 de los contratos suscritos se estableció: Por tratarse de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, EL CONTRATISTA actuará con total autonomía técnica y administrativa en el cumplimiento de las obligaciones que asume por el presente contrato y[,] en consecuencia, no contrae relación laboral alguna con EL MUNICIPIO44.

Así las cosas, está plenamente probado que el señor Ely Fabián Ríos García no laboró para el Municipio de Tunja, puesto que prestó sus servicios como contratista de esa entidad territorial, cuya vinculación no se encuentra abarcada por el vocablo «funcionario». Al respecto, el artículo 123 de la Constitución Política prevé que «[…] los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» son servidores públicos que están al servicio del Estado y la comunidad.

El artículo 125 ibidem preceptúa que los empleos en los órganos y entidades estatales son de carrera, con excepción de «[…] los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», y que los «[…] funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público».

Nótese que el constituyente, en los artículos citados, así como en otros de la Constitución Política45, empleó de manera indistinta los términos funcionario o servidor público «[…] para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales46», vinculadas a través de un proceso electoral, de un acto administrativo, en el caso de los empleados públicos o temporales, o de un contrato de esa naturaleza, para los trabajadores oficiales.

Por su parte, en lo que concierne a los contratos de prestación de servicios, la Ley 80 de 199347 definió:

ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el 44 Cita del contrato 1052 de 2023. No obstante, todos los negocios jurídicos suscritos por el padre del demandado contienen dicha cláusula. 45 Artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354. 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03-25- 000-2014-01511-00(4912-14). Sentencia del 26 de julio de 2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […] 3.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable48. Precisamente, la Corte Constitucional49, al estudiar la exequibilidad de esa norma, sostuvo: Para el cabal cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la función pública al servicio de los intereses generales ejerce sus actividades a través de personas vinculadas al mismo en calidad de servidores públicos, quienes bajo la modalidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., arts. 122 y 123).

Es así como, la regulación que el Legislador ordinario haga de la función pública deberá contener las reglas mínimas y la forma con base en las cuales aquella tendrá que desarrollarse (C.P., art.150-23), así como el régimen de responsabilidades que de allí se derive y la manera de hacerlo efectivo (C.P., art.124), circunstancias todas que consagran una garantía para el ciudadano, como expresión del Estado Social de Derecho. […] El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados […]. […] En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales […].

(Resaltado fuera del texto). Aunado a ello, resulta pertinente resaltar que los servidores públicos están investidos de una función que desarrollan dentro de la órbita de competencia que les asigna la Constitución Política, la ley o el reglamento y son sujetos de los derechos laborales propios de cada vinculación; por el contrario, los contratistas se obligan a cumplir el contenido del negocio jurídico celebrado y reciben unos honorarios acordados.

Luego entonces, la calidad de funcionario no es en modo alguno equivalente ni asimilable a la posición que ostenta el contratista. Debido a ello, es evidente que el supuesto fáctico del accionado no encuadra en la inhabilidad del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto al ejercicio de autoridad, porque, como se vio, su progenitor celebró contratos de 48 Las expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada. 49 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 prestación de servicios.

De allí que, como la parte demandante no demostró el vínculo inhabilitante dentro del contexto del factor objetivo, que debe establecerse y probarse la calidad de funcionario que ejerce autoridad civil, administrativa o política, es decir, entre el concejal electo y un pariente «funcionario», no sea necesario analizar si se reúnen los demás elementos constitutivos que expresa la citada normativa, comoquiera que estos son concurrentes y, por ende, ante la falta de alguno de ellos, la acusación se desvirtúa. Por otra parte, en cuanto al segundo supuesto fáctico planteado por la demandante, relativo a la presunta representación legal por parte del señor Ely Fabián Ríos García del municipio de Tunja, entidad territorial que administra tributos, se insiste que el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue el de representar judicial y prejudicialmente a tal entidad territorial, como dan cuenta las obligaciones específicas señaladas en los negocios jurídicos, así50: 1.

Apoyar al Departamento Administrativo de Gestión Jurídica y Defensa Institucional en los asuntos de tipo legal. 2. Representación y defensa Judicial de la entidad territorial fundamentalmente en los procesos de índole Contencioso Administrativo, constitucionales, y en todo asunto jurídico que lo requiera el Municipio de Tunja. 3.

Representación extrajudicial a favor del Municipio en aquellas diligencias de competencia de la Procuraduría General de la Nación en su respectiva delegación o ante las entidades ante las cuales se instauren dichas solicitudes. 4. Sustanciación y análisis de aspectos legales relacionados con solicitudes de conciliación prejudicial y judicial. 5.

Mantener actualizado el expediente físico y digital de los procesos asignados por reparto, así como la consolidación y presentación de informes sobre los mismos en el sistema o cualquier medio que disponga el Municipio de Tunja para tal fin. 6. Realizar seguimiento continuo a los procesos del Municipio de Tunja asignados por reparto mediante la revisión de estados, orientados a la defensa del mismo. 7.

Apoyar el Departamento Administrativo de Gestión Jurídica y Defensa Institucional en las demás actividades requeridas por competencia de la misma. Como se observa, no se trató de una actividad de representación legal de una entidad, sino judicial y prejudicial, máxime cuando el texto constitucional, en su artículo 31451, estableció que el alcalde es el representante legal de cada municipio y no un contratista de la entidad territorial.

Bajo tales parámetros, no se cumple el elemento material de la inhabilidad, en vista de que el padre del demandado no tenía la condición de representante legal del municipio de Tunja, por ende, tampoco se encuentra configurada. 50 Tomado del contrato 1052 de 2023, a modo de ejemplo, comoquiera que los objetivos planteados en todos los negocios jurídicos guardan similitud. 51 «ARTÍCULO 314.

En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente. […]». Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ahora bien, en lo que se refiere al argumento de la parte actora atinente a la supuesta ventaja que obtuvo el demandado respecto de los demás candidatos al Concejo de Tunja, con ocasión de los contratos celebrados por su padre, es claro que «[…] los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato52, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático»53.

No obstante, la naturaleza preventiva de las inhabilidades y el equilibrio que se busca mantener con estas, para evitar ventajas electorales, es fijada y determinada por las normas, por consiguiente, no es dable, como lo pretende la parte actora, vía interpretación, variar los elementos enunciados en la inhabilidad invocada o ampliarlos a situaciones e hipótesis no previstas por el legislador, esto es, por ejemplo, entender que el parentesco cobija a los contratistas, cuando se señaló de manera expresa que se trataba de funcionarios.

Quiere decir que el análisis que corresponde al juez es establecer si la situación fáctica planteada puede o no subsumirse en la norma señalada como desconocida, pero no, so pretexto de una aparente ventaja electoral, eludir el cumplimiento de los elementos que estructuran la inhabilidad planteada. En efecto, debe tenerse en cuenta el principio de interpretación restrictiva que rige en materia electoral, según el cual las inhabilidades e incompatibilidades no pueden aplicarse de manera genérica por extensión ni analogía, toda vez que implican la restricción de derechos fundamentales y políticos.

Sobre la materia, la Sección Quinta de manera reiterada ha sostenido54: Por lo anterior, la Sala considera que, en atención con las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido que, respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica o extensiva.

Este criterio fue reiterado, en la sentencia del 11 de julio del 201955 y retomado, entre otros, en los fallos de 22 de abril y 5 de agosto de 202156, al indicar que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las 52 Cita del texto original: «De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019- 00926)». 53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Expediente 70001-23-33- 000-2023-00175-02. Sentencia del 24 de octubre de 2024. M.P. Gloria María Gómez Montoya. 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Expediente: 66001233300020200049903. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. 55 Cita del texto original: «Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de julio de 2019. radicación número 54001-23-33-000-2018- 00220-02». 56 Cita del texto original: «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 22 de abril de 2021. Radicación Número 15001-23-33-000-2020- 00120-01 y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021.

Rad. 70001-23-33- 000- 2020-00035-02, M.P. Rocío Araújo Oñate». Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva57”.

Así, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos58, los jueces, al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse al alcance de los verbos rectores empleados por el legislador “-por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -v. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -v.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican”59.

Esta línea de interpretación conlleva a que dichos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o eventos que el constituyente y en su desarrollo el legislador, según el caso, determinaron como circunstancias de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros distintos. Por último, se precisa que las sentencias de esta corporación citadas en el recurso de apelación no guardan relación alguna con la controversia planteada y, por lo tanto, no constituyen precedente, como lo sostuvo el demandado, toda vez que, las inhabilidades estudiadas en esos procesos60 no son equiparables, porque los congresistas demandados, previo a su elección, según los actores, habían celebrado contratos estatales de manera directa, fueron servidores públicos o intervinieron en gestión de negocios.

Además, en el expediente 11001-03-15-000-2008-00316-00 se resolvió una pérdida de investidura de un congresista por celebración de contratos estatales, sin olvidar que en este tipo de procesos se hace un juicio sancionatorio subjetivo en el que se debe analizar tanto el aspecto objetivo de la causal como la culpabilidad del servidor, y no un proceso de nulidad electoral, como es el caso que nos ocupa, que consiste en un juicio de legalidad puro, en el que solo se estudia el aspecto objetivo sin ninguna 57 Cita del texto original: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 18001-23-33-000- 2018-00194- 01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de marzo de 2019, Radicación 11001 - 03-28-000-2018-00603-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia Del 29 de Septiembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00001-00 (Acumulado), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Marzo de 1999, Radicado 1847, M.P. Mario Alario Méndez.

Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de diciembre de 2013, Radicación 11001-03-28-000-2013-00037- 00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al principio democrático, Ver: Corte Constitucional, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp.

C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Julio de 2013, Rad. 60001-23-31-000-2012- 00004-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 13 de Agosto de 2009, Radicación 11001- 03-28-000- 2006-00011-00(3944-3957), M.P. Filemón Jiménez Ochoa». 58 Cita del texto original: «Criterio acogido por la sala plena de lo contencioso administrativo en: sentencia del 29 de enero del 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(su)». 59 Cita del texto original: «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación número 15001-23-33-000-2020-00120-01, sentencia de 22 de abril de 2021». 60 11001-03-28-000-2014-00065-00, 11001-03-28-000-2014-000-51-00, 11001-03-28-000-2018-00015-00 y 1001-03-15-000-2008-00316-00.

Demandantes: Ivón Daniela Ruiz Pérez y otro Demandado: Fabián Camilo Ríos Fonseca (concejal de Tunja) Rad: 15001-23-33-000-2023-00443-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 consideración frente al subjetivo61. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 23 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones, dictada dentro de este asunto.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la nulidad de la elección del señor Fabián Camilo Ríos Fonseca como concejal de Tunja, para el período 2024 – 2027.

SEGUNDO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Boyacá para que, en lo sucesivo, tenga en consideración el trámite especial previsto para el medio de control de nulidad electoral, particularmente el artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 61 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de octubre de 2024. Expediente: 11001-03-15-000-2024-03204-00. M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.