CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00521 01 (4172-2023) Demandante: Dora Sonia Cortés Castillo Demandado: Nación (Congreso de la República, Cámara de Representantes) Tema: Régimen de retroactividad de cesantías SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia expedida el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que la referida providencia será confirmada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda. 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de los Oficios D.P. 4.1.1877-20 del 16 de octubre de 2020 y de su aclaración del 14 de diciembre siguiente, mediante los cuales se negó la liquidación de sus cesantías con el régimen de retroactividad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada que reconozca y liquide su prestación con el sistema de retroactividad y se dirijan al Fondo Nacional del Ahorro1 las diferencias que correspondan respecto de las cesantías ya reconocidas; además que se le imponga condena en costas. 3. Argumentó que se vinculó a la Cámara de Representantes desde el 21 de abril de 1993, es decir antes del 31 de diciembre de 1996 cuando entró a regir el sistema de liquidación anual de cesantías, por virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

Agregó que la administración de sus cesantías ha estado a cargo del FNA y se le ha aplicado el régimen anual, pero en ningún momento ha renunciado expresamente a que dicha prestación sea liquidada con retroactividad; por ello elevó petición ante la entidad demandada en la que reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías con dicho régimen y obtuvo una respuesta desfavorable a través de los actos acusados.

Por su parte, el FNA informó que es al empleador a quien le corresponde definir el régimen de liquidación de las cesantías aplicable a sus empleados. 1 En adelante FNA. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00521 01 (4172-2023) Demandante: Dora Sonia Cortés Castillo 4. Agregó que las decisiones acusadas desconocieron normas constitucionales y legales pues si bien a partir del Decreto 3118 de 1968 empezó el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías, para su caso concreto se debe considerar que solo a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se estableció el sistema de liquidación anual, de manera que como su vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de dicha norma, se debe mantener la retroactividad so pena de contrariar principios constitucionales como el debido proceso, la igualdad y la favorabilidad.

Contestación de la demanda. 5. La Nación (Cámara de Representantes) se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que de conformidad con el artículo 386 de la Ley 5.ª de 1992 se estableció que mientras se expedían las normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa, a sus servidores se les aplicarían las disposiciones que rigen en la Rama Ejecutiva del Poder Público, en este caso, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 que estableció el régimen de liquidación anual; adicionalmente, en el artículo 20 del Decreto 906 de 1993, que entró en vigencia el 2 de junio de ese año, se determinó que «los nuevos miembros del Congreso no tendrán derecho a la retroactividad de cesantías». 6.

Agregó que, en el evento de prosperar la tesis de la demandante, tendría que concluirse que, debido a las diferentes comisiones y encargos que ha tenido durante su relación laboral, habría perdido el derecho a la retroactividad. Propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA APELADA. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo un recuento normativo y negó las pretensiones de la demanda señalando que como la vinculación de la accionante ocurrió con posterioridad al Decreto 906 de 1992 quedó sometida al régimen de liquidación anual de cesantías. III. RECURSO DE APELACIÓN. 8. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que aseguró que el régimen de cesantías de los miembros del Congreso cuya vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1996 es el establecido en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y sus normas complementarias, pues si se revisa el contenido del artículo 5 numeral 5 de la Ley 52 de 1978 no se estableció una regulación especial en materia de cesantías para los miembros de dicha Corporación, de modo que al no tener un régimen especial sobre la materia, se rigen por el sistema de retroactividad. 9.

Sostuvo que en su caso no es aplicable el Decreto 2837 de 1986, particularmente el artículo 18, pues allí se refiere a los empleados del Fondo de Previsión 3 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00521 01 (4172-2023) Demandante: Dora Sonia Cortés Castillo Social del Congreso2 y su vinculación no es con dicha entidad; además el que administra sus cesantías es el FNA.

Agregó que tampoco le aplica el Decreto 906 de 1992 pues en él se refiere a los nuevos miembros del Congreso y ella no tiene la calidad de congresista. Expuso que no es aceptable la referencia que se hizo al artículo 384 de la Ley 5.ª de 1992, ya que se refiere a normas sobre carrera administrativa, además es equivocado sustentar el desmonte de la retroactividad de cesantías en lo previsto en el artículo 386 ibidem ya que allí no se alude a las cesantías.

En ese contexto solo es aplicable el sistema anual de liquidación de esa prestación para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 10. Mediante auto proferido el 16 de noviembre de 2023 y notificado por estado del 15 de diciembre de 2023 se admitió el recurso de apelación3.

Las partes y el agente del Ministerio Público no hicieron pronunciamiento alguno. V. CONSIDERACIONES. Competencia. 11. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 12. De conformidad con los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar i) si las normas invocadas por el Tribunal para negar la liquidación de las cesantías de la demandante con el sistema de retroactividad son las que rigen esa materia y ii) si la vinculación laboral anterior a la Ley 344 de 1996 permitía la liquidación de la prestación de la demandante bajo el mencionado régimen.

Caso concreto. 13. A efecto de resolver los problemas jurídicos, la Sala analizará si en la sentencia de primera instancia se sustentó la decisión en las normas que se aducen en el recurso como inaplicables al caso concreto. Sobre ello se debe señalar que al revisar el texto de la providencia apelada, se advierte que en el capítulo «3.1.- Régimen de cesantías aplicable a los servidores del Congreso de la República» sí se aludió tanto al Decreto 2837 de 1986, para mencionar que en él se estableció el auxilio de cesantías que estaba a cargo de Fonprecon, como al artículo 384 de la Ley 5.ª de 1992 para indicar que a los 2 En adelante Fonprecon. 3 Índices 4 y 8 de Samai. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00521 01 (4172-2023) Demandante: Dora Sonia Cortés Castillo empleados de la Rama Legislativa les aplicarían las normas generales de la carrera administrativa de la Rama Ejecutiva, mientras se expidieran las normas propias y al 386 ibidem, el cual se transcribió. A partir de ello se concluyó lo siguiente: Lo expuesto permite concluir que, las personas que se vincularon laboralmente al Congreso de la República con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 906 de 1992 y la ley 5a. de 1992, quedaron sometidas al régimen de cesantías aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, asunto compatible con su régimen salarial y prestacional. 14.

Lo anterior quiere decir que las normas a que alude el recurso sí se tomaron en cuenta a efecto de delimitar el marco normativo que rige el reconocimiento de las cesantías de los servidores del Congreso de la República; no obstante, al examinar el caso concreto, la decisión únicamente se basó en lo señalado en el «decreto 906 de 1992 (2 de junio de 1992) y la ley 5a. de 1992 (18 de junio de 1992)» partiendo de la fecha de vinculación laboral de la demandante, que ocurrió con posterioridad a dichas normas.

En ese contexto, la Sala analizará si no era viable resolver la situación particular y concreta al amparo de dichas normas. 15. Pues bien, en lo que tiene que ver con los empleados del Congreso de la República, la Ley 52 de 19784 estableció las prestaciones sociales a que tenían derecho y dentro de ellas incluyó el auxilio de cesantías, disposición que se mantuvo según lo dispuesto en la Ley 28 de 1983.5 Por su parte, la Ley 4.ª de 19926 confirió al Gobierno nacional la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados del Congreso y de los miembros de este y la Ley 5.ª de 19927 garantizó el régimen prestacional vigente a aquellos que venían vinculados y fueran incorporados en la nueva planta de personal. 16.

En cuanto al régimen salarial y prestacional de los empleados del Congreso, el Decreto 1111 de 19928 en el parágrafo del artículo 1 determinó que «[los] empleados públicos del Congreso a que se refiere el presente artículo, disfrutarán de las asignaciones básicas señaladas en él y su régimen prestacional será el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional» [Se destaca].

Lo allí dispuesto «para los empleados que se nombren y posesionen en el Senado de la República y la Cámara de Representantes, con base en la Ley 5ª de 1992». 4 «Por la cual se determinan la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijan sus asignaciones y se dictan otras disposiciones». Artículo 5. 5 «Por la cual se establece la categoría de Empleados de la Rama Legislativa del Poder Público y se dictan otras disposiciones».

Artículo 4. 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 7 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes».

Artículo 386. 8 «Por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos públicos del Congreso Nacional y se dictan otras disposiciones» 5 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00521 01 (4172-2023) Demandante: Dora Sonia Cortés Castillo 17. Lo anterior quiere decir que la Ley 5.ª de 1992 cuya aplicación se cuestiona, sí es útil y adecuada para resolver el caso concreto, pues comprende el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes y debido a que la vinculación laboral de la demandante es con esta última, se rige por lo allí dispuesto. 18.

Ahora bien, en cuanto al Decreto 906 de 1992 «por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para los Miembros y empleados del Congreso de la República» se advierte que para definir la controversia en la providencia apelada se acudió a lo dispuesto en su artículo 2 que es del siguiente tenor: Artículo 2. A partir de la publicación del presente decreto, los nuevos miembros del Congreso no tendrán derecho a retroactividad en las cesantías. [Se destaca] 19.

Sobre la norma en cita la Sala considera que si bien es cierto su objeto fue dictar disposiciones en materia salarial y prestacional para los miembros9 y empleados del Congreso, también lo es que la restricción contenida en su artículo 2 solo se dirigió en forma expresa a «los nuevos miembros» de dicha corporación pública, lo que excluía de su aplicación a la demandante, como bien lo señaló el recurrente, ya que esta no tenía tal calidad, sino que estaba «inscrita en carrera desde el 21 de abril de 1993» y para el año 2021 ostentaba el empleo de subsecretario de comisión10.

En ese sentido, le asiste razón al recurrente en cuanto el aludido decreto no era aplicable para resolver el debate propuesto. 20. Por otra parte, en lo que se refiere al segundo problema jurídico, la Sala considera que a partir de lo dispuesto en el Decreto 1111 de 1992, que rige en materia salarial y prestacional para los empleados del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes que se hubieran vinculado con base en la Ley 5.ª de 1992 sí es concluyente que están sometidos al régimen de liquidación anual, toda vez que respecto de dichos empleados se dispuso que su régimen prestacional «[sería] el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional» y en materia de cesantías estos se rigen por lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, tal como se señaló en su artículo 27. 21.

En tales condiciones, no prospera el argumento de la demandante que busca la aplicación del sistema de retroactividad, bajo el entendido de que como su vinculación laboral ocurrió con antelación a la Ley 344 de 1996, debe garantizarse dicho régimen, pues los empleados del Congreso de la República vinculados con posterioridad a la Ley 5.ª de 1992 están regidos por el sistema de liquidación anual, de modo que las pretensiones de la demanda no deben prosperar y ello conlleva confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones antes expuestas.

Condena en costas. 22. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, 9 Entendiendo por tales a los senadores y representantes a la Cámara, como se desprende de lo dispuesto en la Ley 5.ª de 1992. 10 Según certificación visible en el folio 1 del expediente digital que aparece en el índice 2 de Samai. 6 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00521 01 (4172-2023) Demandante: Dora Sonia Cortés Castillo establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)11 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 23.

Al revisar el caso concreto, se considera que la apelación no se aprecia como huérfana de fundamento legal por lo que resulta improcedente la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala, en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 11 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca]