1 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: GERMÁN ALONSO BEDOYA HENAO Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Temas: Reliquidación pensión especial de jubilación. Régimen aplicable a detective profesional del extinto DAS.

Inclusión de la prima de riesgo en el cálculo del IBL. Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-158-2022 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Germán Alonso Bedoya Henao en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 29 a 30) 1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 143238 del 28 de abril de 2014 mediante la cual la entidad demandada reconoció a favor del libelista una pensión de jubilación; ii) Resolución GNR 35982 del 16 de febrero de 2015 a través de la cual Colpensiones reliquidó aquella prestación en aplicación del Decreto 1835 de 1994; y iii) Resolución VPB 67933 del 26 de octubre de 2015 con la que 1 En adelante Colpensiones. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha autoridad resolvió un recurso de apelación formulado contra la precitada decisión, ello en el sentido de confirmarla. 2.

Reconocer la prima especial de riesgo, la prima de coordinación y los demás emolumentos devengados por el demandante como factores salariales que deben ser incluidos en el cálculo del ingreso base de liquidación pensional. 3. Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reliquidar y pagar de forma indexada la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Bedoya Henao, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios y demás haberes percibidos por este durante su último año de servicio en el extinto DAS, ello en el sentido de que el IBL sea fijado de acuerdo con los parámetros y partidas previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. 4.

Condenar a la entidad demandada a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde la fecha de efectividad de la prerrogativa. 5. Conminar a la parte pasiva a reconocer los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como las costas a que haya lugar por resultar vencida en juicio.

Supuestos fácticos relevantes (Folio 30) 1. El señor Germán Alonso Bedoya Henao prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a sociedades comerciales privadas como Acción Asesores desde el 4 de diciembre de 1989 hasta el 15 de febrero de 1991, así como a Hada Cosméticos S.A. del 21 de marzo al 20 de diciembre de 1991. 2. Seguidamente, el libelista fue vinculado legal y reglamentariamente como detective profesional del otrora Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), esto a partir del 3 de febrero de 1992 y hasta el 11 de julio de 2014, es decir, por espacio de 22 años, 5 meses y 9 días de labor oficial, tiempo durante el cual devengó prima especial de riesgo y prima de coordinación a título de factores salariales. 3.

Colpensiones reconoció pensión de jubilación a favor del demandante por medio de la Resolución GNR 143238 del 28 de abril de 2014, en el entendido de que este acreditó los requisitos previstos en el Decreto 1047 de 1978 al ser beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 860 de 2003. En dicho acto administrativo se planteó que la prestación otorgada se liquidaba con el promedio de los salarios percibidos por aquel durante los últimos 10 años de servicio de acuerdo con los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 4.

Posteriormente, la entidad demandada profirió la Resolución GNR 35982 del 16 de febrero de 2015 en respuesta a la solicitud de reliquidación pensional formulada por el señor Bedoya Henao, mediante la cual ajustó la prestación concedida con base en las previsiones del Decreto 1835 de 1994. No obstante, el libelista interpuso recurso de apelación contra dicho 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo en el sentido de que se reconociera su derecho en observancia de los preceptos de los Decretos 1042 y 1045 de 1978, impugnación frente a la cual la referida autoridad emitió la Resolución VPB 67933 del 26 de octubre de 2015 en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de noviembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En el asunto bajo estudio se formularon como excepciones las de cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del derecho reclamado y la genérica (f. 72), debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.

Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. Finalmente, se observa que también se formula la excepción de prescripción, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con ocasión a la sentencia. […]» (Folio 102 vuelto y CD obrante a folio 107 del plenario).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se contrae a determinar si al demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la reliquidación pensional en los términos establecidos en el Decreto 1045 y 1042 de 1978, esto es, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, incluyendo como factores salariales: la prima especial y la prima de coordinación; i) así mismo solicita el reconocimiento de los intereses moratorios conforme lo establece el artículo 3 (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 141 de la Ley 100 de 1993. […]» (Folios 103 a 104 y CD que reposa a folio 107 del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 121 a 144) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de mayo de 2018 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente manifestó que en cuanto al entendimiento sobre el alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, adoptaría la tesis jurisprudencial unificada, vigente y de obligatoria observancia, esto es, la relativa a que dicho precepto jurídico busca respetar la edad, el tiempo y el monto al que se encontraban sometidos sus beneficiarios bajo la regulación pensional anterior a la ley en comento, pero con la aclaración de que este último concepto solo hace alusión a la tasa de reemplazo y por lo tanto no comprende el ingreso base de liquidación, el cual tendría que calcularse conforme al régimen general.

En todo caso, precisó como salvedad a lo expuesto, que la posición contraria defendida en su momento por el Consejo de Estado, en el entendido de que el IBL también debía someterse a transición normativa, en efecto era la postura que más se ajustaba a un análisis ponderado y de respeto por los derechos fundamentales de los pensionados, particularmente a la vida digna y el mínimo vital, aspectos cuya limitación no fue justificada en las nuevas líneas de intelección originadas por los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Sobre el caso en particular indicó que se encuentra demostrado el hecho de que al 1.° de abril de 1994, el demandante contaba con apenas 25 años de edad, pues así se desprende de la copia del documento de identidad donde consta que nació el 24 de julio de 1968. Asimismo señaló que se pudo verificar que aquel empezó a laborar desde el 4 de diciembre de 1989, lo que significa que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha norma no contaba con más de 40 años de edad ni con 15 años o más de servicio.

No obstante, señaló que según el certificado de información laboral del libelista, se encuentra comprobado que este durante su permanencia en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), específicamente entre el 3 de febrero de 1992 y el 14 de julio de 2014, ejerció el cargo de Detective Profesional, código 207, grado 11, lo cual permitía estimar que aquel se encontraba inmerso en un marco jurídico especial en materia de pensiones, esto es, el contemplado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por los cuales se reglamentó el régimen prestacional para los empleados de la mentada entidad.

Aseguró que de lo anterior también se podía colegir que por desempeñar una actividad calificada de alto riesgo en virtud del artículo 2.° del Decreto 1835 de 1994, el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición que contempla la normativa en cita. Sobre el punto destacó que la autoridad demandada a través de la Resolución GNR 143238 del 28 de abril de 2014, concedió la prestación del señor Bedoya 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Henao de conformidad con los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1047 de 1978, y en cuanto a la forma de calcular el IBL, aplicó al artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 el cual prevé que: «[…] la base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos […]».

De igual forma, señaló que la parte pasiva tuvo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales percibidos por el libelista que se encontraran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Ahora bien, adujo que la prima de riesgo cuya inclusión se solicita en la demanda, no se encuentra contemplada en los emolumentos previstos en la norma precitada, más aún cuando el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4.° planteó taxativamente que tal haber no constituye factor salarial.

Empero, aseveró que esa interpretación fue modificada por la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en las sentencias del 1.° de agosto de 2013 dictada en el proceso con número interno 0070-11, y del 6 de agosto de 2015 proferida en el asunto con radicado 2014-04249, en el sentido de que dicho pago sí constituía una remuneración directa del servicio, por lo que resulta claro que este constituía un factor a incluir para efectos pensionales, así no se encontrara enunciado en el Decreto 1158 de 1994, ello al punto de ser adecuado el reajuste de la prestación del demandante con base en la referida partida computable.

En lo atinente a la prima de coordinación también deprecada como elemento de liquidación, sostuvo que esta tampoco se encuentra contemplada en los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en todo caso, el Decreto 11 de 1993 con el que fue creada, previó de manera explícita que dicho pago no constituiría factor salarial. Añadió sobre el punto que, contrario a lo que ocurre con la prima de riesgo, la de coordinación no puede ser tenida en cuenta en la base de cálculo de la pensión, por cuanto se trata de una retribución adicional transitoria que no es propia del cargo, pues según las normas que la concibieron, esta solo es devengada por aquellos servidores que tengan como función la coordinación y supervisión de grupos de trabajo durante el tiempo que se desempeñen como tal, es decir no consiste en una responsabilidad permanente inherente a la respectiva plaza.

En relación con el fenómeno de la prescripción, acotó que al libelista se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 14 de julio de 2014, luego, dicha prestación fue reliquidada el 16 de febrero de 2015, mientras que el reclamante presentó la demanda el 23 de septiembre de 2016, motivo por el cual no hay lugar a declarar la estructuración de dicha figura.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida a favor del libelista, ello con inclusión en el IBL, además de los emolumentos ya computados, el de la prima de riesgo que aquel percibió bajo las mismas condiciones de liquidación sobre el monto y período tenidos en cuenta inicialmente; iii) ordenó a la entidad demandada abonar de forma actualizada los montos que resulten de la diferencia entre el valor de la pensión pagada y la reajustada; iv) advirtió a la parte pasiva que si el demandante no cotizó sobre el factor incluido en esta sentencia, debía realizar las deducciones 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes a las sumas que habrán de reconocerse; y v) negó las demás pretensiones del libelo.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante (Folios 153 a 156): interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, ello a fin de que esta se revoque parcialmente en el sentido de ordenar la reliquidación de su pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios y demás emolumentos devengados durante el último año de servicio conforme a los Decretos 1042 y 1045 de 1978.

Sobre el punto esgrimió que el a quo en lugar de tener en cuenta el principio de favorabilidad de los empleados como el demandante, aplicó la condición más beneficiosa para los fondos de pensiones como la demandada, ello en el entendido de que tuvo en cuenta una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que no es la responsable de hacer el control de este tipo de medios de control como lo son los de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que hizo una interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta el objetivo para el cual fue creado el artículo 36 ibidem, el cual sería otorgar un beneficio para aquellos afiliados que cumplieran con ciertos requisitos a fin de que pudieran continuar cobijados con la normativa en materia pensional con la que inicialmente contaban.

Adujo que al tener el IBL como un elemento no incluido en el régimen de transición, se vulneraría la situación jurídica más favorable para el trabajador, pues jamás podría ser preferible y más garantista efectuar una liquidación de la mesada pensional con el promedio de salarios de los últimos 10 años de servicio a comparación de lo que ocurriría con la última anualidad.

Añadió que es el Consejo de Estado como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo quien debe fijar su postura sobre el tema en particular, es decir, dar aplicación total al régimen de transición que le fue otorgado al demandante mediante el reconocimiento de una pensión de vejez bajo lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, ello según la premisa de que debe haber un beneficio para el empleado y no la aplicación de una interpretación que pueda generar consecuencias irreversibles para aquel como lo estimó el juez de primera instancia. Parte demandada (Folios 157 a 160): formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente para que en su lugar se denieguen las pretensiones del libelista.

Al respecto señaló que no es procedente reliquidar la pensión del libelista con inclusión de la prima de riesgo, toda vez que dicho emolumento es un factor salarial que no fue previsto por el Decreto 1158 de 1994 aplicable para el caso específico de la parte activa, tal como lo reconoció el a quo al aplicar el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017 y la más reciente SU 395 de 2017, en las que se dejó en claro que la forma de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la historia laboral del demandante, aseguró que en el presente caso se determinó que aquel era beneficiario de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 1.° del Decreto 1047 de 1978 que prevé lo siguiente: «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad».

Sobre el particular resaltó que de dicha norma se evidencia que se consagró una forma más favorable para causar la pensión de servidores como el demandante, habida cuenta de que omitió el requisito de la edad, empero, lo cierto es que en ningún aparte del enunciado se determinó la forma de liquidación de la prestación, motivo por el cual necesariamente debía acudirse al régimen de pensiones del orden Nacional en interpretación sistemática con el artículo 10.° del Decreto 1933 de 1989.

Precisó que en ese sentido, las pensiones especiales de vejez a la luz de la Ley 100 de 1993, no constituyen un régimen excepcional, sino un género dentro del sistema de prima media con prestación definida, por lo que es palmario que de conformidad con la Ley 153 de 1887, debe prevalecer la ley posterior y especial como lo es primera en mención, la cual regula completamente la materia.

Ahora bien, adujo que de conformidad con los actos administrativos de reconocimiento pensional, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994, el cual impone como condición, estar vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, a fin de conservar los beneficios de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio requerido y el monto de la prestación. Señaló que de la lectura de los elementos conservados por este marco transicional, el cual además debe acogerse a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, se evidencia que aquellos tienen idéntica naturaleza a los protegidos por el régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que al momento de determinar la legalidad de las decisiones actualmente cuestionadas, el a quo debía tomar como precedentes los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia SU 230 de 2015.

En todo caso, aseguró que el tribunal de primera instancia desconoció la interpretación expuesta en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, providencia en la que, por aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo y de sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones (SGP), determinó que la interpretación constitucional y legal válida respecto de la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993, y a su vez ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido aseveró que al momento de determinar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial computable en materia pensional, ello en aplicación de una interpretación extensiva conforme la cual ese emolumento hace parte de la asignación básica, no solo se desconoce la tesis jurisprudencial expuesta y acogida por el a quo, sino que además se entra en franca contradicción con el Decreto 2646 de 1994, precepto que no permite concluir como se hace en el fallo objeto de recurso, que la prima de riesgo sea un componente de remuneración del servicio, pues este no se encuentra certificado como un valor unitario, no compuesto, sino que por el contrario corresponde a un pago adicional sin componente salarial.

No obstante, por esta misma razón planteó que no entiende cómo para el caso de la prima de coordinación, uno de los argumentos con el que se negó su inclusión es su determinación legal como factor no salarial, pero al momento de ordenar el cómputo de la prima de riesgo, tal fundamento es visto como insuficiente para determinar su negativa, situación que genera inseguridad jurídica por la inconstancia del argumento.

Por otro lado adujo que si la falta de calidad remunerativa de un emolumento carecía de suficiencia para determinar su exclusión liquidatoria, el juez de primera instancia tuvo que aplicar en su integridad el Decreto 1158 de 1994, norma en la cual ninguna de las dos primas solicitadas por el demandante son tenidas en cuenta como haberes con incidencia pensional.

Afirmó que si bien hay diferentes interpretaciones sobre el tema entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que finalmente determinó la naturaleza salarial de la prima de riesgo, debía asumirse una posición ajustada al carácter vinculante de la Constitución, según la cual, una sana hermenéutica permitiría sostener que debía aplicarse en su conjunto la interpretación del IBL, relativa a que la determinación de este concepto tenía que fundamentarse en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 sobre las partidas susceptibles de cómputo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 187 a 189): instó que se revoque parcialmente el fallo apelado, en el sentido de que se aplique el principio de favorabilidad para el caso del libelista y de esta forma se reliquide su pensión con fundamento en todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.

Como fundamento de ello aseveró que actualmente existe controversia entre los conceptos desarrollados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo relacionado con el monto de la pensión, pues la primera en sentencia SU 230 de 2015 señaló que dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no está llamado a ser parte el IBL, y por lo tanto únicamente se debe mantener el porcentaje sobre el cual debe ser liquidado; no obstante, el segundo juez plural determinó en sentencia del 25 de febrero de 2016 dictada en el proceso con radicado 2013-01541, que el ingreso base de liquidación para determinar el valor de la prestación sí estaba llamado a ser parte del beneficio transicional, por lo que esta debía calcularse de conformidad con la normativa anterior que les aplicaba a los funcionarios antes de la creación del SGSSS.

Manifestó que como aún se encuentra en discusión esta postura, es necesario solicitar que sean llamadas a prosperar las pretensiones presentadas en la 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda, ello con base en el lineamiento que ha aplicado el Consejo de Estado, así como los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la Ley previstos en la Constitución Política, los cuales deben ser garantizados dentro de los fallos judiciales cuando existe duda sobre un asunto laboral en virtud del principio indubio pro operario.

Ministerio Público (Folios 190 a 199): emitió concepto en el presente caso tendiente a que se revoque la providencia recurrida al asegurar que si bien es cierto en ocasiones anteriores se ha sostenido que la prima de riego sí se debe tener en cuenta para efectos pensionales, en esta oportunidad se debe rectificar tal criterio en atención a lo desarrollado en la sentencia de unificación del 28 de octubre de 2018 del Consejo de Estado, y SU-114 del 8 de noviembre del citado año proferida por la Corte Constitucional, pues en ambos casos se ordenó no reliquidar pensiones de régimen especial con base en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio con inclusión de todos los factores devengados por el trabajador.

Por lo expuesto aseguró que, mutatis mutandi, a pesar del régimen especial que ampara a los detectives del extinto DAS, en materia pensional lo cierto es que con los referidos pronunciamientos, a dichos funcionarios le son aplicables los decretos del régimen especial anterior en cuanto a edad tiempo y monto de su pensión. Sin embargo, manifestó que en lo que tiene que ver con el IBL, se deben aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique desconocer el precedente adoptado por el Consejo de Estado en cuanto a la mencionada prima conforme a la sentencia del 1.° de agosto de 2013 en la que unificó los factores salariales a computar para el caso de los exfuncionarios del DAS.

De acuerdo con lo anterior consideró que como no se está en presencia de la figura del apelante único (pues las dos partes recurrieron), el fallo de primera instancia se debe revocar en el sentido de no incluir la prima especial de riesgo como factor para tener en cuenta al momento de hacer la respectiva liquidación, dado que como se expuso, el IBL no hace parte del régimen de transición de los servidores como el libelista.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 200 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿El señor Germán Alonso Bedoya Henao, quien se desempeñó como detective profesional, código 207, grado 11 del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis la siguiente: no es procedente la reliquidación pensional deprecada con la totalidad de los factores salariales percibidos por el libelista durante su último año de servicio.

No obstante, efectivamente debe reajustarse el IBL determinado por la entidad demandada al momento de reconocer la prestación, ello con inclusión de la prima de riesgo en los términos del artículo 2.°, parágrafo 4.° de la Ley 860 de 2003, lo anterior en aplicación de la reciente sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de julio de 2022, tal como se explica a continuación:  Régimen pensional de los funcionarios del otrora DAS En primer lugar resulta necesario hacer alusión al Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 1978 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978.

La primera norma en comento en el artículo 1.° señaló lo siguiente: «Artículo 1.°- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» Ahora, para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del decreto precitado, y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, el artículo 2.° ibidem admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 19894 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, así como en las demás regulaciones que los adicionaron o modificaron.

Pues bien, en el artículo 10 de la primera norma aludida se contempló que se mantendrían las mismas condiciones especiales para acceder a la pensión señaladas en el Decreto Ley 1047 de 1978 a quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y extendió estas prerrogativas a los detectives en sus diferentes grados y denominaciones.

Luego, ante la promulgación de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral. Al respecto, en el artículo 140 de la norma 4 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejusdem previó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1992.

Para ello el legislador señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos, y que además tendrían que fijarse «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, para lo cual en el artículo 5.° extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran.

En virtud de lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Ejecutivo dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual lo propio. En el artículo 2.°, numeral 1.° ibidem, esta norma incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. De otra parte, el artículo 3.° fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de la vigencia de dicha norma para acceder a la pensión especial de vejez, así: «[…] ARTÍCULO 3º.

Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. […]». Asimismo, el artículo 4.° de la norma en comento consagró un régimen de transición especial para los servidores del DAS que a su entrada en vigor, esto es, al 4 de agosto de 1994, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.

Dicho postulado indicaba lo siguiente: «Artículo 4. Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.».

Seguidamente, el artículo 17, numeral 2.° de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1994 como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003.

La normativa precitada definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo, sin embargo, en esta oportunidad se excluyó al personal del DAS. Empero, lo cierto es que en el artículo 6.° ejusdem se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo5.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional en la sentencia C- 663 de 2007 hizo importantes precisiones.

La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales. De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1993.

Lo anterior por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ibidem, cuyos beneficios son plenamente exigibles. La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, en el entendido de que los postulados que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidas en 1994, por lo que era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.

En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que 5 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».

Conforme con lo expuesto, la Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003. En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión especial de vejez, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 19936.

En cuanto al régimen especial objeto de estudio, se pone de presente que de manera particular, para los servidores del DAS también se expidió el Decreto Ley 2091 de 20037. Sin embargo, el sustento normativo que concedió las facultades extraordinarias para su expedición, contenido en el numeral 3.° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible en la sentencia C- 1056 de 2003.

Lo anterior llevó a que, en ese mismo año, se emitiera la Ley 860 del 26 de diciembre de 20038, a través de la cual se reguló nuevamente la materia pensional para los servidores del DAS. En síntesis, el artículo 2.° ejusdem previó que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, particularmente: i) quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores; y ii) aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el comité permanente.

Estas condiciones especiales se concibieron en consideración a que este personal ejecuta actividades de alto riesgo, «en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional». Para dichos servidores, la ley en comento determinó que las condiciones para el reconocimiento pensional serían las siguientes: i) 55 años de edad.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de 6 En este sentido, se pueden consultar las sentencias referidas al régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, entre otras, las siguientes: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014, radicación: 050012331000201200100-01 (3287-2013); sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 080012333000201200082 01 (0391-2014); sentencia del 15 de julio de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2014-01048-01 (2471-2015).

Y de la Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 25000-23-25-000-2011-00807-01 (2555-13); sentencia del 23 de enero de 2020, radicación: 76001-23-33-000-2014-00174-01(2689-15); sentencia del 20 de mayo de 2021, radicación: 25000234200020170490601 (5983-2019). 7 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2009, como consecuencia de la inexequibilidad del aparte «DAS» del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 8 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas consagrado para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, esto durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Adicionalmente, se observa que el artículo 2.°, parágrafo 5.° de la mentada Ley 860 de 2003 previó un nuevo régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que a la fecha de entrada en vigor de la norma aludida (26 de diciembre de 2003), hubieran cotizado 500 semanas, quienes tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1994.

Es de anotar que estas condiciones, como antes se precisó, se contraen a la exigencia de 20 años de servicios a cualquier edad, como lo previeron los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Más adelante, es de destacar que en virtud del Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se suprimió el DAS, y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, pues en este caso su régimen laboral sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.  Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 – Pensión de jubilación bajo el régimen especial de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), e inclusión de la prima de riesgo como factor salarial computable.

En primer lugar, antes de abordar el fondo del asunto, resulta necesario advertir que en la presente instancia y debido a la competencia ilimitada del ad quem por la apelación de ambas partes sobre la totalidad de la sentencia, tal como lo habilita el artículo 328 del CGP, podrá verificarse el litigio de manera amplia sobre cada uno de los puntos en discusión bajo los lineamientos normativos y jurisprudenciales vigentes y aplicables al caso.

Ahora, la parte activa en su censura cuestiona la observancia por parte del a quo de la tesis jurídica en virtud de la cual el ingreso base de liquidación pensional no es un elemento que hubiese hecho parte del régimen de transición especial al que el demandante se encontraba sometido por haber desempeñado un cargo con actividades de alto riesgo.

Por ello adujo que su pensión debía reliquidarse con base en el 75% del promedio de todos los emolumentos devengados por este durante su último año de servicio de acuerdo con los postulados de los Decretos 1042 y 1045 de 1978. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la entidad demandada sostuvo que la prestación del libelista fue reconocida con base en el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, esto es, con respeto por los requisitos que aquel debía acreditar según la regulación anterior, pero aclaró que solo debían incluirse como haberes salariales para efectos liquidatorios, aquellos que estuviesen expresamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales solo se encontraban la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, no así la prima especial de riesgo ni la prima de coordinación deprecadas en esta causa judicial.

Pues bien, de lo expuesto se advierte que el eje de discusión en la presente causa judicial, es la liquidación de la pensión especial de vejez reconocida a favor del señor Bedoya Henao, esto en punto a la forma de calcular el IBL en virtud del régimen de transición previsto para empleados dedicados a actividades de alto riesgo, así como respecto a los factores salariales que pueden ser computados para determinar la prerrogativa en comento en atención a las referidas condiciones.

En tal sentido, se hace imperioso precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de julio de 20229, en la que fijó las reglas interpretativas para resolver casos sobre la aludida temática en tensión, tal como la del sub examine. Al respecto, este juez plural precisó que el proveído en mención se aplicaría con efectos retrospectivos según lo señalado en el ordinal segundo de su parte resolutiva que en su tenor literal reza lo siguiente: «[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA. […]».

(Líneas intencionales). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandada: UGPP. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, acerca de la referida forma de modulación de las decisiones judiciales, debe precisarse que esta se deriva de la aplicación retrospectiva de la ley, según la cual es posible atender los preceptos de una norma actual para situaciones jurídicas que en principio se regían por una regulación anterior, ello siempre y cuando no se trate de derechos adquiridos y consolidados a favor del titular, y en la medida en que estos se encuentren en discusión administrativa o judicial pendiente de determinación jurídica.

Sobre este postulado se destaca que la Corte Constitucional10 a través de sentencia T-110 de 2011 desarrolló el concepto de la retrospectividad de la siguiente manera: «[…] El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas) […]».

(Líneas de la Sala). Con base en el referido contexto jurisprudencial, es evidente que la concepción de un fenómeno retrospectivo para modular los efectos de una sentencia de unificación como la proferida el 28 de julio de 2022 por el Consejo de Estado, obedece a una posición avalada constitucionalmente, la cual si bien se deriva de la exigibilidad de las normas, también halla sustento respecto de providencias como la aludida, en la medida en que su obligatoriedad y observancia a manera de regla por su naturaleza de precedente judicial en estricto sentido, es erga omnes, y por lo tanto, lo resuelto y contemplado en clave de premisas silogísticas no solo debe verificarse para el caso analizado en su momento, sino para las controversias que se susciten bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos a los de la posición concitada en vía jurisprudencial.

Como se extrae de estos postulados, la viabilidad de aplicar de manera retrospectiva una manifestación judicial como la precitada, dependerá de que la situación a verificar no se haya consolidado válidamente en cabeza del 10 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-110 del 22 de febrero de 2011. Expediente: T – 2644270. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co titular, o que aun bajo tal supuesto, lo propio haya sido sometido a una nueva controversia administrativa o a un litigio ante el juez natural del asunto, pues en tales eventos no se habría materializado el derecho de manera definitiva, habida cuenta de que al estar en suspenso su estructuración legal por quedar pendiente un pronunciamiento de la autoridad competente, claramente resulta procedente, adecuado y necesario que ante un cambio en la línea jurisprudencial que define postulados sobre el mismo asunto, esta nueva intelección sea preferida y atendida para resolver la contienda.

En tal sentido, es palmario que la forma de liquidación de la pensión de jubilación del libelista se ha encontrado en suspenso y de manera indefinida desde el preciso momento en que aquel decidió cuestionar tanto en vía administrativa como judicial la decisión de la parte pasiva al respecto, por lo que el hecho de dar prevalencia a los postulados unificados de la sentencia del 28 de julio de 2022, no implica la aplicación retroactiva de sus efectos, sino retrospectiva, lo cual está plenamente habilitado sin que conlleve una vulneración al principio de la seguridad jurídica, pues esta no se había configurado en el caso del recurrente, dado que no puede hablarse de una situación en firme cuando esta se encuentra en plena discusión jurídica promovida por el propio titular de la prerrogativa.

Bajo el contexto planteado, resulta adecuado poner de presente las reglas jurisprudenciales que determinó la Sección Segunda del Consejo de Estado para definir controversias como la sub iudice, ello de acuerdo con los siguientes supuestos y conclusiones extraídas ad lítteram de la sentencia unificadora, así: Presupuesto Conclusión «[…] Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: […]» - «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». «[…] Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en - «[…] En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. […]». 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: […]». «[…] Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro […]». «[…] ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. […]».

Como se desprende de los referidos preceptos jurisprudenciales, es claro que los exservidores del DAS que hubiesen desempeñado actividades de alto riesgo y que se encuentren cobijados por los beneficios del régimen de transición de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo a los que se encontraban sometidos con anterioridad a dicha normativa.

No obstante, efectivamente el ingreso base de liquidación en tales casos, debe ser calculado de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, evento en el cual los factores salariales computables serán los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en particular para tales funcionarios, también lo será la prima de riesgo devengada por estos desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 en los porcentajes regulados en el artículo 2.° ibidem, ello incluso al margen de que la entidad empleadora no hubiese realizado descuentos sobre tal emolumento para efectos pensionales.

Con base en este planteamiento, resta verificar el caso específico del libelista a fin de dar aplicación de las referidas reglas jurisprudenciales, y de esta forma determinar cómo debió liquidarse la prestación debatida.  Sobre la situación particular del demandante frente a la observancia de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:  El señor Germán Alonso Bedoya Henao nació el 24 de julio de 1968 según la copia de su cédula de ciudadanía (folio 27).  Según la certificación laboral suscrita el 11 de julio de 2014 por el coordinador del grupo de tesorería del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) (folio 24), así como el certificado de información laboral de la misma fecha expedido por la aludida entidad (folio 21), se verifica que el demandante laboró al servicio de dicha institución en calidad de detective profesional, código 207, grado 11, ello desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 11 de julio de 2014.

De este documento también se advierte que el Departamento Administrativo de Seguridad efectuó cotizaciones especiales por actividad de alto riesgo del libelista a partir del 3 de febrero de 1992 hasta 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 30 de junio de 2009 ante Cajanal, luego del 1.° de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012 realizó los aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, y finalmente desde el 1.° de octubre de 2012 hasta el 11 de julio de 2014 las cotizaciones fueron abonadas a Colpensiones.  De acuerdo con los comprobantes de nómina de 2013 y 2014 (folios 22 a 23), durante dichas anualidades el señor Bedoya Henao devengó los siguientes conceptos: asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, factores por vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, prima especial de riesgo y prima de coordinación.  Por medio de la Resolución GNR 143238 del 28 de abril de 2014 (folios 3 a 10), Colpensiones reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante con efectividad desde julio de 2014.

Para el efecto la referida entidad tuvo en cuenta: i) Que laboró 8.578 días equivalentes a 1.225 semanas. ii) Para la fecha tenía la edad de 45 años. iii) Adquirió el estatus jurídico el 2 de febrero de 2012. iv) Reconoció la prestación conforme a los requisitos del Decreto 1047 de 1978 al considerar que el libelista era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. v) Liquidó la pensión de acuerdo con el artículo 13 ibidem, por lo que dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al período a tener en cuenta para determinar el IBL, equivalente a los últimos 10 años de servicio.

Computó el promedio de los factores que estuvieran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que se hubieran devengado en dicho lapso ($2.258.884), correspondientes a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Finalmente aplicó el 75% de dicho resultado, por lo que fijó la prerrogativa en una cuantía de $1.694.163.  Mediante la Resolución GNR 35982 del 16 de febrero de 2015 (folios 11 a 14), la entidad demandada reliquidó la pensión del señor Bedoya Henao en el sentido de reajustar los valores de los emolumentos tenidos en cuenta en el IBL fijado en el acto inicial, esto sobre su valor actualizado al IPC vigente para la fecha de retiro del servicio de aquel, esto es, para el 14 de julio de 2014, razón por la cual aumentó el monto de la prerrogativa a la suma de $1.885.334.  El 10 de marzo de 2015 la parte activa interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior a fin de que se calcule su prestación con base en el 75% de todos los haberes recibidos por el reclamante durante su último año de servicio (incluidas las primas de riesgo y de coordinación).

Frente a la impugnación, la autoridad demandad expidió la Resolución VPB 67933 del 26 de octubre de 2015 (folios 16 a 20) a través de la cual confirmó el acto censurado al precisar lo siguiente: «[…] Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado aportes al Sistema General de Pensiones.

Se le informa al peticionario que respecto a la solicitud de reliquidar la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicios de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y lo pertinente a la Circular Interna 06 de 2013 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emanada de la vicepresidencia jurídica, al respecto de los efectos en el tiempo de la circular 04 de 2013 la cual citaba: "( ) 1.

Los derechos causados con anterioridad al 08 de mayo de 2013, esto es, que los requisitos de edad y tiempo de servicios/ densidad de cotizaciones se encuentren acreditados a 07 de mayo de 2013, de acuerdo con la norma que sea de aplicación al caso concreto, se resolverán de acuerdo al precedente judicial y normativo aplicable en su momento y que se adoptó por Colpensiones a través de la circular 001 de 2012, fueron derogados expresamente de conformidad con la circular No. 16 DE 2015, junto con los criterios de interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, respecto de la aplicación del ingreso base de Liquidación contenidos en la circular Interna 01 de 01 de Octubre de 2012, 04 de 26 de julio de 2013, 06 de 18 de diciembre de 2013, incluida la nota aclaratoria en la circular 16 de 2015, emitida por la vicepresidencia jurídica y secretaria general de la administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Que de acuerdo con lo anterior, y una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación y/o retroactivo, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado, Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación y se procederá a confirmar la Resolución No. 35982 del 16 de febrero de 2015, por encontrarse ajustada a derecho. […]».

(Cursiva y negrilla del texto original). Pues bien, una vez verificados los supuestos de hecho demostrados en la presente causa judicial, basta recordar que en aplicación de las reglas de unificación antes mencionadas, en las pensiones especiales de los beneficiarios del régimen de transición para empleados que desempeñen actividades de alto riesgo, solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo contempladas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994.

Se recuerda que el IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en la primera norma en comento, esto en línea con lo definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. Ahora, se advierte que el señor Germán Alonso Bedoya Henao tuvo la calidad de detective del DAS desde su vinculación a la entidad a partir del 3 de febrero de 1992, la cual finalizó el 11 de julio de 2014 según certificaciones expedidas por la extinta institución. Por ese motivo, resulta evidente que dada la fecha de su nombramiento al servicio de la mentada autoridad, en efecto aquel era beneficiario del régimen de transición en materia pensional previsto para servidores con funciones que generaran alto riesgo para la salud o la vida, ello conforme al Decreto 1835 de 1994, aspecto que reconoció expresamente Colpensiones en los actos administrativos reprochados y que en todo caso no discute en el litigo sub examine.

Bajo aquel postulado y en observancia de las reglas interpretativas de la providencia de unificación reseñada anteriormente, la pensión del libelista debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, tal como efectivamente lo determinó la parte pasiva en las Resoluciones GNR 143238 del 28 de abril de 2014 por medio de la cual se reconoció el derecho prestacional;

GNR 35982 del 16 de febrero de 2015 con la que reliquidó la prerrogativa sin modificar el cálculo del 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IBL, y VPB 67933 del 26 de octubre de 2015 a través de la cual se confirmó el acto precitado.

De otra parte, en cuanto a los factores salariales computables para determinar el monto de la pensión, es necesario precisar que según la línea jurisprudencial aludida, por regla general, solo son pasibles de inclusión en el IBL los regulados en el Decreto 1158 de 1994, pero podría adicionarse la prima de riesgo en los porcentajes señalados en el artículo 2.° de la Ley 860 de 2003, ello cuando esta hubiese sido percibida por el empleado que desempeñara actividades propias para ser beneficiario de la normativa que creó dicho emolumento.

Acerca de este punto, en el sub iudice se encuentra acreditado que el señor Bedoya Henao percibió los siguientes emolumentos: i) asignación básica mensual, ii) la bonificación por servicios prestados, iii) la prima de servicio, iv) la prima de navidad, v) la prima de vacaciones, vi) la prima de riesgo y vii) la prima de coordinación. No obstante, de acuerdo con lo expuesto previamente, lo cierto es que aquel solo tiene derecho a que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación, los conceptos i), ii) y vi).

Los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, y el último por mandato de la Ley 860 de 2003, ello sin incluir la prima de coordinación deprecada, toda vez que aquella no fue concebida como un factor remunerativo, y aun así, tampoco se contempló como elemento para efectos liquidatorios dentro del listado de la primera norma en mención, ni en ninguna regulación posterior que habilitara lo propio, tanto así que no fue objeto de pronunciamiento en las reglas de la sentencia de unificación reseñada.

Por otro lado, si bien en el presente asunto a partir del material probatorio no es dable constatar si al demandante solo le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, sin realizar tales deducciones sobre la prima de riesgo que efectivamente era una partida computable en el IBL, lo cierto es que como se expuso en la tercera regla de interpretación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, las cotizaciones frente a este último emolumento eran una obligación del entonces DAS con el fin de que la prerrogativa del libelista se reconociera en los términos previstos por la ley.

En tal sentido, su posible omisión no sería oponible ni de verificación indispensable en esta causa judicial para determinar la situación jurídica del señor Bedoya Henao, pues dicha conducta del empleador no permite excluir de la liquidación prestacional un emolumento al que el primero tenía derecho. En suma, la Subsección estima como lo consideró el a quo, que es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, ello en los términos señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Aun así, en el presente caso no se impartirá orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado o de la entidad que hubiese asumido las responsabilidades como empleador del DAS. Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 prevé que el «empleador 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»; y iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional.

En este sentido, se debe aclarar que es Colpensiones a quien le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes que eventualmente no se hubiesen realizado por concepto de la prima de riesgo y que estuviesen a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, esto sin que sea una carga atribuible al pensionado por tratarse de una omisión de la autoridad a la que se encontraba vinculado en su momento.

De hecho, en el entendido de que el ad quem en esta oportunidad puede resolver el litigio sin limitaciones debido a que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, la Sala considera necesario revocar el ordinal cuarto del mentado fallo que ordenó a Colpensiones deducir de la condena a su cargo las cotizaciones que para efectos pensionales debió realizar el libelista, toda vez que este último no debe asumir dicha carga, en el medida en que es la entidad demandada la que debe realizar las actuaciones legales necesarias para recaudar tales recursos en caso de que no se hubiesen abonado para financiar la pensión reconocida al señor Bedoya Henao.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Lo anterior habida cuenta de que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Los factores salariales que debieron incluirse en su caso son: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última por ser exdetective del DAS, en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

En consecuencia, la prima de riesgo debe ser computada en el cálculo de la prestación del libelista en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la norma ejusdem. Adicionalmente se advierte que no resulta procedente ordenar a la entidad demandada realizar descuentos sobre la condena a su cargo respecto de las deducciones que por concepto de aportes a pensión debió realizar el empleador del demandante sobre el factor a incluir en la liquidación, toda vez que es la referida administradora quien debía iniciar las acciones pertinentes para recaudar tales recursos, más aún cuando dicha omisión no puede generar efecto adversos a la situación jurídica del reclamante.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada proferida el 25 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ello en el sentido de ordenar 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la prima de riesgo sea incluida como factor computable para la liquidación pensional, pero en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 conforme se haya devengado por el libelista.

Aunado a lo anterior se revocará el ordinal cuarto de la providencia recurrida, en el entendido de que es a la entidad demandada la que le corresponde realizar las actuaciones tendientes a recaudar los aportes a pensión en caso de que no se hubiesen realizado sobre la prima de riesgo que se ordena incluir en el cómputo del IBL de la pensión reconocida a favor del libelista.

En todo lo demás se confirmará la providencia recurrida que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos de los recursos de apelación formulados por ambas partes. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201611, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que 11 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 12 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público13.

Sin embargo, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1 de agosto de 2013, la cual, como se vio, fue variada con posterioridad y en el transcurso de este proceso por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019 y 11 de junio de 2020.

Igualmente, es preciso tener en cuenta que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo contemplado en las reglas que jurisprudencialmente se trazaron en la más reciente sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. Por esa razón, no se impondrá condena en costas a ninguna de las partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Germán Alonso Bedoya Henao contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), el cual quedará de la siguiente forma: «[…]

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Germán Alonso Bedoya Henao, ello con base en los factores tenidos en cuenta en el momento del otorgamiento de la prestación, y además con inclusión de la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 conforme se haya devengado por el libelista.

Las sumas que resulten a favor del actor serán ajustadas en los términos de ley, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = RH x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante de la correcta liquidación de su pensión de vejez, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. 13 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. […]».

Segundo: Revocar el ordinal cuarto de la providencia recurrida. En su lugar se determina lo siguiente: Tercero: No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes que eventualmente no hubiese realizado el empleador sobre la prima de riesgo. En consecuencia, a Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de las cotizaciones para pensión en caso de que no se hubieran efectuado respecto del referido emolumento por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de su supresión. Cuarto: Confirmar en todo lo demás la providencia recurrida.

Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al abogado Cristian Camilo González Salazar identificado con la cédula de ciudadanía n.° 1.061.732.845 y tarjeta profesional 247.625 del Consejo Superior de la Judicatura, esto para los fines y en los términos del poder que le fue conferido por la mandataria principal de la entidad, el cual se encuentra visible en el archivo en PDF remitido como mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de mayo de 2022, y registrado en el sistema de registro SAMAI bajo el índice 20.

Séptimo: Requerir a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que en atención a la solicitud elevada por el demandante según los índices 16 y 17, se corrijan los apellidos de aquel tanto en el sistema de registro SAMAI como en la carátula del expediente, a fin de que estos sean reemplazados por los siguientes: «Bedoya Henao».

Octavo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-04499-01 (5788-2018) Demandante: Germán Alonso Bedoya Henao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co