w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: YADELMIS SOFÍA CARRILLO BENJUMEA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Tema: Prescripción extintiva-contrato realidad.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión adoptada en la audiencia inicial del 15 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar de no declarar probada la excepción de prescripción extintiva.

ANTECEDENTES La señora Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea, presentó demanda 1 el 26 de enero 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de la comunicación del 12 de agosto de 2014, a través de la cual resolvió la petición del 1 de ese mismo mes y año. 1 Folios 69-90.

Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) tener en cuenta para todos los efectos jurídicos que laboró para la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional- Acción Social- en calidad de empleada pública de manera continua e ininterrumpida entre el 4 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011; ii) reconocer y pagar los salarios dejados de percibir, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de alimentación, primas de navidad, vacaciones y de servicios, vacaciones, la devolución de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, los aportes al sistema general de pensiones con destino a Colpensiones, aportes por afiliación al sistema general de seguridad social en salud con destino a Coomeva EPS o la entidad que la reemplace, el auxilio de cesantías e intereses, la indemnización moratoria por no consignación de cesantías a un fondo de cesantías antes del 15 de febrero de cada año y todos los emolumentos que dejó de percibir; iii) indexar todas las sumas anteriores de conformidad con el IPC; iv) cancelar intereses moratorios de los dineros adeudados y condenar a pagar las costas del proceso.

La demandante en el acápite de los hechos, expresó que prestó sus servicios personales en la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional- Acción Social- en la ciudad de Valledupar entre el 5 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, de manera continua e ininterrumpida. Si bien, formalmente hubo interrupción entre los contratos de prestación de servicio, en la realidad, ello no se dio, pues continuó laborando sin percibir suma alguna por su labor, ni prestaciones sociales.

Afirmó que la entidad accionada en virtud de los contratos le hizo retención en la fuente y nunca pagó las sumas que correspondía por concepto de aportes a seguridad social en salud y pensión. Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Sostuvo que desempeñó actividades como empleada pública, cumplió horarios, órdenes e instrucciones de las directivas y de quienes desempeñaban cargos de dirección, manejo y confianza en el ente.

Las funciones para las que fue contratada eran de carácter permanente y también las ejercían los empleados de planta, entre otras; describió las siguientes: a. Coadyuvar en la atención a la población que se encuentre en riesgo o situación de desplazamiento. b. Contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de la subdirección de atención a la población desplazada.

El 31 de diciembre de 2011, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional dio por terminado el contrato. Posteriormente, se transformó en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. El 1 de agosto de 2014 presentó petición al Departamento Administrativo para la Protección Social «en el mismo sentido de las pretensiones de ésta solicitud de conciliación».

La entidad mediante comunicado del 12 de ese mes y año, dio respuesta de manera negativa. De ello quedó notificada el 24 de agosto de 2014. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto del 12 de marzo de 20152, admitió la demanda y ordenó notificar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, quien, en el escrito de contestación propuso, entre otras excepciones, la de prescripción trienal. 2 Folio 99-101.

Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Sostuvo que en el caso remoto de ser reconocida la relación laboral, operaría la prescripción para las reclamaciones de los años 2007 a 2010, en razón a que la petición se formuló el 1 de agosto de 2014, es decir, únicamente tendría derecho a la indemnización por el año 2011.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Cesar el 15 de septiembre de 2015 en el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, resolvió, declarar impróspera la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada. Explicó que es claro que la demandante prestó sus servicios ante la entidad accionada desde el 5 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011 y como la petición para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales la realizó, el 1 de agosto de 2014, no advierte en esta primera etapa del proceso que se haya configurado el medio exceptivo propuesto, en tanto, no pasaron los tres años que establecen los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para reclamar los derechos laborales.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada en el curso de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión3, en síntesis, expresó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad accionada estuvieron regidos por la Ley 80 de 1993, motivo por el que no se puede alegar que son contratos laborales. 3 Obra a folio 674 cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial.

Minuto 0:15:55 a 0:22:45. Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Explicó que fueron cinco los contratos celebrados con solución de continuidad y una vez concluidos se hizo la liquidación. Describió, el primero, el 423 de 2 de abril de 2007, inició el 4 de ese mismo mes y finalizó 31 de diciembre de esa anualidad, el segundo, empezó el 18 de enero y terminó el 31 de diciembre de 2008, el tercero, entre el 23 de enero y el 31 de diciembre de 2009, el cuarto, desde el 18 de enero hasta el 31 de diciembre de 2010 y el quinto, comenzó el 19 de enero y culminó el 31 de diciembre de 2011.

De modo que, para los contratos que terminaron en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, operó la prescripción trienal, toda vez que el vínculo contractual superó el límite de los tres años, si se tiene en cuenta la fecha en que se agotó la reclamación administrativa y presentó la demanda. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 15 de septiembre del 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA de conformidad con lo establecido en el artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al despacho el conocimiento exclusivo de este asunto en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, ya que la providencia apelada no se refiere a ninguna de las decisiones contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Problema jurídico Corresponde al despacho determinar, si puede ser estudiada la excepción de prescripción extintiva en la etapa de la audiencia inicial, cuando se pretende con la demanda incoada el reconocimiento de una relación laboral - contrato realidad- y el consecuente pago de las prestaciones sociales que de ella derivan.

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la Sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: El artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 establece sobre la decisión de las excepciones previas en la audiencia inicial que «el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva».

Asimismo, que «si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. […]». Lo anterior refiere que, dentro de las reglas estipuladas por el legislador en el desarrollo de la audiencia inicial, el magistrado ponente tiene la facultad para decidir sobre las excepciones previas, entre ellas, la de prescripción extintiva, así como de terminar el proceso cuando a ello haya lugar.

No obstante lo señalado, la Sección Segunda de la corporación mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 20164, 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016.

Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 sentó su postura en el sentido de indicar que cuando se controvierte la existencia de una relación laboral, la decisión sobre la excepción de prescripción extintiva debe diferirse hasta la sentencia; al respecto dijo que: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 La precedente transcripción refiere que, cuando la litis verse sobre el reconocimiento de un contrato realidad, la prescripción debe ser objeto de la sentencia, ya que solo una vez comprobados los presupuestos de la relación laboral, pueden ser analizados los derechos laborales o prestacionales de que derivan de ella y, por consiguiente, el estudio de tal medio exceptivo.

Además, como están comprometidos derechos imprescriptibles como los de la pensión (con los aportes al sistema de seguridad social en pensión) resulta imperioso llevar a cabo el proceso hasta la última etapa de fallo para que pueda ser verificada su procedencia, incluso de oficio, pues de lo contrario, se estaría cercenando y afectando el futuro derecho pensional de una persona al dar por terminado de manera anticipada, esto es, en la audiencia inicial, una controversia por la eventual prosperidad de la figura jurídica de la prescripción. Tampoco es posible estudiar dicha figura prescriptiva de manera fraccionada, debido a que la decisión sobre aquella depende de la declaratoria de la existencia del contrato realidad.

Por manera, que en este caso particular y concreto en el que se discute el reconocimiento de una relación laboral entre la demandante y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por el periodo comprendido entre el 4 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 y, en consecuencia, el pago de los emolumentos laborales que derivan de ella, la decisión sobre la prescripción debe adoptarse con el estudio de la sentencia. Así entonces, puede decirse que el a quo, al pronunciarse sobre la exceptiva de la prescripción extintiva, teniendo en cuenta la fecha de terminación del último contrato laboral, como la data en que se presentó la reclamación administrativa y el término previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, erró al Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 emitir su decisión de forma prematura sobre aquella, en la audiencia inicial, puesto que ese análisis corresponde hacerlo de forma integral hasta la sentencia, como se indicó en renglones atrás. Razón por la cual debe ser revocada la decisión adoptada en la audiencia inicial de no declarar probada la prescripción extintiva, para que el tribunal aplace su pronunciamiento y la resuelva hasta la sentencia. Bajo esos parámetros, el despacho no se pronunciará sobre los motivos de inconformidad propuestos en el recurso de apelación, porque como ya se indicó, el estudio y la decisión sobre esa exceptiva, debe postergarse hasta el fallo y tampoco, es viable su conocimiento de forma fraccionada, debido a que primero hay que comprobar si realmente se dieron los elementos de un contrato realidad.

Conclusión: El medio exceptivo de la prescripción extintiva cuando se discute un contrato realidad y las consecuentes prestaciones sociales que de él derivan, debe ser objeto de estudio hasta la etapa de la sentencia luego de que se haya determinado si se configuró o no una relación laboral. En consecuencia, corresponde al despacho revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar en la audiencia inicial celebrada el 15 de septiembre de 2015, de declarar no probada la excepción de prescripción extintiva sobre los derechos laborales reclamados, para que difiera esa decisión hasta el momento del fallo.

Por lo tanto, el despacho Radicado: 20001 23 39 000 2015 00046 01 (4120-2015) Demandante: Yadelmis Sofía Carrillo Benjumea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 15 de septiembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró impróspera la excepción de prescripción extintiva propuesta por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Cesar para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente