68001233300020160092801 — Consejo de Estado

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Demandante: José Alejandro Valencia Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Pensión de Invalidez de miembro del Ejército Nacional. No se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo.

Reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ ALEJANDRO VALENCIA GIRALDO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto, respecto de la petición de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y el reajuste de la indemnización, frente al cual la demandada guardó silencio.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a pagar la pensión de sanidad o invalidez, en cuantía del 85% mensual de lo equivalente al salario que devengaba el demandante, a partir del momento de su retiro. Que se reconozca el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a los parámetros de incapacidad psicofísica determinada por el ordenamiento jurídico.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se ordene pagar la indexación y la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. Que se reconozca y pague al demandante, el equivalente a 100 SMLMV como reparación de los perjuicios causados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al Ejército Nacional siendo retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 93.1% según el informe o documento técnico realizado por el Dr. Enrique Ayala Pérez.

Que las lesiones que dieron origen a la discapacidad son graves, al punto de mantenerlo al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado y que, sin duda, tuvieron origen durante su permanencia en la entidad demandada. Que no obstante las afecciones de salud, el demandante no ha recibido de la demandada, con regularidad el tratamiento y la asistencia médica adecuada, lo que seguramente ha permitido el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral, lo que considera, lo hace acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 2 y 3 del CPACA, 9 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 94 de 1989, 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004.

En el Concepto de la Violación se señaló que, cuando ingresó al Ejército Nacional, se encontraba en óptimas condiciones de salud y que la alteración grave de ésta la sufrió hallándose activo en ese organismo, lo que le ha originado una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas y que, se agrega a ello, el síndrome del complejo de inferioridad suscitado por la frustración ante la búsqueda de trabajo y el impacto sobreviniente para su normal desenvolvimiento en las actividades de su vida social.

Que en el acta de la Junta Médico Laboral realizada, no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera ostensible su estado de salud; que prueba de ello es que se le declaró no apto para el servicio.

Que el Decreto 94 de 1989 fue transgredido por cuanto no se le dio cabal aplicación de acuerdo con la disminución de la capacidad psicofísica por él sufrida. Que los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000 exigen como presupuesto para optar a la pensión de invalidez, una incapacidad mínima del 75% con marcada desfavorabilidad frente a los presupuestos requeridos en la norma general y ordinaria de la Ley 100 de 1993.

Que en estos casos se impone dar aplicación a los precedentes jurisprudenciales cuando por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió mediante auto del 16 de noviembre de 2016, notificada a la parte demandada, que solicitó que sean negadas las pretensiones, indicando que el demandante prestó sus servicios a la Institución por un tiempo de 7 meses y 18 días, siendo retirado del servicio por mala incorporación y que, no es cierto que se haya retirado en condiciones de discapacidad médico laboral.

Que con respecto al porcentaje de disminución a que se hace referencia, el documento técnico que se acompaña a la demanda, no es prueba para determinar el grado de disminución de la capacidad laboral para reclamar su pensión de invalidez. Indicó que si bien, la normativa aplicable a los miembros de la fuerza pública establece el reconocimiento de una pensión de invalidez al personal de las Fuerzas Militares, entre ellos, los soldados que padezcan una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, el actor no es beneficiario de ella, por cuanto no existe en la actualidad prueba que determine el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral.

Que, el dictamen pericial aportado con la demanda no es la prueba idónea para determinar la disminución de la capacidad laboral del demandante, por cuanto, tanto en el régimen general, como en el especial se determinó quienes tienen la competencia para determinar la pérdida de capacidad laboral de las personas con fines de reconocimiento de la pensión de invalidez.

Siendo ellas, para el régimen general las juntas regionales de invalidez en primera instancia y la junta nacional de invalidez en segunda instancia y en el régimen especial de las fuerzas militares la junta médico laboral militar o de policía en primera instancia y el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía en segunda instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2017, se fijó el litigio y se efectuó el decreto de pruebas.

En la audiencia de pruebas celebrada el 28 de noviembre de 2017, compareció el médico Enrique Ayala Pérez para exponer las razones y conclusiones de su dictamen, la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. A través del auto del 14 de febrero de 2018 fueron incorporados al expediente los elementos allegados dentro de la etapa probatoria y por auto del 1o de marzo de 2018, se corrió traslado por 10 días, para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la sentencia del 18 de julio de 2019, negó las pretensiones afirmando que un dictamen pericial de parte, rendido por un perito particular; puede ser conducente para establecer la disminución de capacidad laboral de un miembro de las fuerzas militares, luego de ser sometido a la contradicción en los términos de los artículos 220 del CPACA y 228 del CGP y que, con base en ello, el dictamen rendido por el señor Enrique Ayala Pérez es idóneo para llegar a establecer la disminución de la capacidad laboral del demandante Seguidamente, hizo referencia a que la pensión de invalidez está supeditada a que la pérdida de la capacidad laboral sea imputable al servicio prestado a las fuerzas militares.

Posteriormente, al realizar el análisis del dictamen pericial aportado con la demanda, concluyó que i) no está probado en el proceso que el demandante tenga el diagnóstico de esquizofrenia y trastornos sicóticos agudos y ii) tampoco prueba que las alteraciones de comportamiento del demandante durante su vinculación al Ejército Nacional surgieron en razón del servicio militar.

Que, así las cosas, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que el demandante obtuvo de su evaluación médica pericial realizada por el médico Enrique Ayala Pérez, una discapacidad del 93.1% que supera el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, por el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014, que le daría derecho a la pensión de sanidad.

Que ese medio de prueba es plenamente eficaz y según el artículo 218 y ss. del CPACA en Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con el artículo 226 del CGP y que cumple con todas las normas objetivas y los criterios legalmente establecidos para el acceso a dicha prestación periódica.

Que es entendible que en el marco del debido proceso que, cada régimen, tiene a su haber un marco legal dentro del cual deben desarrollarse sus procedimientos, con aplicación adecuada y estricta de las exigencias probatorias señaladas para cada caso. Que, para la relación laboral al interior de la Fuerza Pública son los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000 y el régimen judicial contencioso administrativo está dispuesto en la Ley 1437 de 2011, siendo, por tanto, la prueba pertinente, idónea y eficaz, al interior de esa última disciplina el dictamen pericial.

Que, en este caso, se encuentra ausente el Acta de la Junta Médica Laboral, que serviría como prueba documental para darle mejor certeza al juzgador sobre la situación altamente incapacitante del demandante, que, ante la falta de la misma, la valoración del dictamen debió haberse realizado con base en su expediente clínico. Que, las normas que gobiernan la materia son uniformes en cuanto a los requisitos allí exigidos para el acceso a la pensión de sanidad del demandante, que rebasa ampliamente el 75% de discapacidad médico laboral, sin que en el proceso exista medio idóneo de prueba en contrario que lo desvirtúe sustancialmente.

Consideró que se vulnera el principio de equidad, al observarse una manifiesta incongruencia con lo verdaderamente probado; del principio iura novit curia, que ha debido aplicarse en primera instancia, en el sentido de tener en cuenta los medios probatorios aportados que le indicaban otro camino más ajustado a derecho; que se pretermitió el principio de congruencia y de legalidad, ya que la decisión no se acomodó plenamente ni a las pruebas ni a las pretensiones; el derecho a la igualdad, al no tener en cuenta precedentes judiciales y el principio pro homine, por considerar que se desconocieron normas de amplia favorabilidad sustancial.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se admitió el recurso y a través del auto del veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) se dio traslado para la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandante ratificó los planteamientos formulados en la primera instancia, tanto en la demanda, como en la sustentación del recurso de apelación, para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia y que, se concedan las pretensiones de la demanda.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional solicitó que se confirme la sentencia, tras considerar que el dictamen presentado por la parte demandante no es la prueba para determinar la pérdida de la capacidad laboral, por falta de competencia de ese perito para proferirlo.

El agente del Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor José Alejandro Valencia Giraldo le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral durante la prestación de su servicio como soldado regular y si tiene derecho al reconocimiento y/o reajuste de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Marco normativo y jurisprudencial Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública La Ley 923 de 2004 previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°. Elementos mínimos.

El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014. El artículo 2° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[ ] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional [ ]» De acuerdo con lo anterior, el precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante, se encuentra contenido en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, que dispone que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

Adicionalmente, esta Corporación ha señalado, que, por vía de excepción, es viable inaplicar las disposiciones de los regímenes especiales de seguridad social Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 19931.

Valor probatorio de los dictámenes emitidos por médicos particulares. El Decreto 094 de 1989, en su artículo 21, establece que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía. El Decreto 1796 de 2000 en su artículo 14, establece cuales son los organismos y las autoridades que son competentes a la hora de emitir los conceptos médicos - laborales: «ARTICULO 14.

ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.

Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina. 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional». Por su parte, el Decreto 2463 de 2001, en el artículo 1 exceptúa de su aplicación «el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos» y el artículo 24 regula quienes pueden solicitar la valoración de la Junta: «Presentación de la solicitud.

La solicitud ante la junta deberá contener el motivo por el cual se envía a calificación y podrá ser presentada por una de las siguientes personas: 1. El afiliado o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquél está imposibilitado, para lo cual deberá anexar la copia del aviso a la administradora o entidad a cargo del reconocimiento de prestaciones o beneficios. 2.

La administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida. 1 Como ejemplo se cita la sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012- 00059-01 (3189-17) de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

La administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad. 4. La administradora de riesgos profesionales. 5. La compañía de seguros. 6. La entidad promotora de salud, por intermedio de la administradora, en los casos de solicitud para determinación del origen de la invalidez o de la muerte. 7. Los aspirantes a beneficiarios de subsidios, indemnizaciones o pensiones, por intermedio de la caja de compensación familiar, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional o la administradora del Fondo de Solidaridad y Garantía. 8.

Las entidades o personas autorizadas por las secretarías de educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos. 9. Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional. 10.

Las personas con discapacidad y los empleadores que requieran el certificado de pérdida de capacidad laboral o invalidez para obtener beneficios de ley. 11. Por intermedio de las administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión por invalidez como consecuencia de eventos terroristas. 12. Por intermedio de los inspectores de trabajo y seguridad social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los trabajadores no afiliados al sistema de seguridad social o sus empleadores, en el evento que exista reclamación. 13.

Las autoridades judiciales o administrativas, cuando éstas designen a las juntas como peritos». En el mismo sentido los Decretos 1352 de 2013 y 1072 de 2015, exceptúan de la aplicación en lo referente a las Juntas de Calificación de Invalidez, al régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a esas juntas, como peritos.

Visto lo anterior, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.

Resolución al caso concreto Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene que el demandante prestó su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, desde el 29 de noviembre de 2011 al 6 de julio de 20122 y que, fue retirado del servicio por mala incorporación mediante OAP-EJC No 1602 del 6 de julio de 2012, para un total de tiempo de servicios de 7 meses y 16 días3.

Que, según verificación del Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML), no se evidencia que al actor se le haya realizado Acta de Junta Médica Laboral Definitiva4. Se encuentra además que, con la demanda, se aportó la valoración médica realizada al demandante el 17 de noviembre de 2015, por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez en el que se estableció un índice total de disminución de la capacidad laboral del 93.1%5.

En este caso, la parte actora en el recurso de apelación insistió en que el dictamen practicado por el médico cirujano debe ser valorado en su integridad, toda vez, que es procedente para establecer que el ex militar cuenta con una discapacidad superior al 50%, lo que lo haría acreedor a una pensión de invalidez y a que se le reliquide la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Sobre el particular, debe hacerse claridad en el sentido de que como lo ha considerado la Subsección, los únicos documentos aptos para calificar la pérdida de capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico - Militares y de Policía y el Tribunal Médico - Laboral de Revisión y por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las cuales tienen competencia para dictaminarla una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión6.

Teniendo en cuenta lo anterior, para acceder al reconocimiento del derecho pensional es necesario el concepto o la valoración médico - laboral de una autoridad competente en el que se determine la pérdida de la capacidad laboral, por lo que no es de recibo pretender el reconocimiento de la pensión de invalidez partiendo de un concepto médico particular, pues no es el medio probatorio apropiado para este tipo de controversias y no otorga certeza y convencimiento para suplir la valoración que debe realizar la autoridad competente, esto es, por la Junta Médica Laboral7.

En este caso era indispensable que previamente el interesado hubiera solicitado ante el Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía la evaluación de sus condiciones médicas, pues en atención al resultado obtenido, la entidad 2 Folio 168. 3 Folio 10. 4 Folio 96. 5 Folios 7 y 8. 6 Sentencia del 15 de febrero de 2024, Sección Segunda, Subsección A Exp. 81001233300020160000601 (1952-2020), CP Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Sentencia del 25 de enero de 2024, Sección Segunda, Subsección A Exp. 81001233300020170002101 (4448-2019), CP Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada podía establecer si le asistía o no el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y/o de la liquidación o reliquidación de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Sin embargo, el actor pretermitió la actuación que correspondía realizar ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para remplazarlo por el informe rendido por un médico particular. En ese sentido, se advierte que el dictamen allegado con la demanda practicado por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez carece de validez y eficacia en la determinación de la pérdida de capacidad laboral del demandante y, en consecuencia, no puede ser valorado, ello toda vez que el demandante no agotó el trámite que le correspondía ante los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía, entes a cuyo cargo está reservada la valoración de la capacidad sicofísica del personal de la fuerza pública.

Es por lo anterior que no se observa que, con la decisión de la entidad de negar la pensión de invalidez y la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, haya vulneración de los derechos fundamentales del demandante. En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado, por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, pero, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal Radicación: 68001-23-33-000-2016-00928-01 (5806-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente