11001031500020230323600 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP- Demandado: CONSEJO DE ESTADO –SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La UGPP interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, al ordenar reconocer y pagar una pensión de jubilación consagrada en el decreto 1047 de 1978 art. 2° en concordancia con el decreto 1933 de 1989 al señor HUMBERTO SALAMANCA GONZALEZ, quien no tiene derecho al dicho reconocimiento al no contar con la totalidad de los requisitos legales para ser beneficiario de la prestación allí consagrada.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos las sentencia del 03 de noviembre de 2022 dictada por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, en el proceso contencioso No. 85001233300120150002200 por la flagrante Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón al reconocimiento de una pensión de jubilación especial al señor HUMBERTO SALAMANCA GONZALEZ, quien no cumplió la totalidad de los requisitos señalados en el decreto 1047 de 1978 art. 2 en concordancia con el decreto 1933 de 1989 para ser beneficiario de ello. b.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, en la cual se confirme la decisión de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE de fecha 29 de octubre d 2015 que negó las pretensiones de la demanda contenciosa No. 85001233300120150002200, por encontrar demostrado que el señor HUMBERTO SALAMANCA GONZALEZ, no es beneficiario de la prestación especial para personal del DAS por cuanto no reunió la totalidad de los requisitos señalados en decreto 1047 de 1978 art. 2 en concordancia con el decreto 1933 de 1989. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón al no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 03 de noviembre de 2022 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.

( )” 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Humberto Salamanca González nació el 26 de abril de 1960; prestó servicio militar obligatorio desde el 19 de enero de 1979 hasta el 30 de agosto de 1980; el 18 de octubre de 1983 se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de detective alumno 4115-03 y laboró en esa entidad hasta el 7 de febrero de 2001, esto es, por 17 años, 3 meses y 19 días.

El último cargo que desempeñó fue el de detective profesional 207-09. El 2 de julio de 2014, el señor Salamanca González le solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de pensión de jubilación. Frente a esa petición la UGPP, mediante auto ADP 010074 del 10 de octubre de 2012, se negó a pronunciarse con fundamento en la falta de competencia para estudiar la situación pensional del demandante, por considerar que correspondía a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) por haber cotizado en ese fondo en los últimos años.

Debido a lo anterior, el señor Salamanca González ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, a fin de que se declarara la nulidad del acto que negó pronunciarse y la nulidad del acto ficto que se configuró por la falta de respuesta de fondo a la petición presentada y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada.

El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia del 29 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que le asistía razón a la UGPP Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador en sostener que el señor Salamanca González no cumplía los requisitos exigidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación, concretamente, los previstos en el régimen especial del DAS «de que tratan los artículos 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1047 de 1978» por cuanto no acreditó 20 años de servicio en cualquier edad, ni 18 años de servicio y 50 de edad, «siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento».

Lo anterior, por cuanto si bien acreditó 18 años, 10 meses y 30 días de servicio, y tener más de 50 años, cuando se retiró del DAS, el 8 de febrero de 2001, solo tenía 40 de edad. El señor Salamanca González apeló la anterior decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 3 de noviembre de 2022, la revocó y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró nulo el acto administrativo que negó pronunciarse por falta de competencia y el acto ficto por la falta de respuesta de fondo frente a la solicitud de reconocimiento pensional y, en consecuencia, le ordenó a la UGPP que reconociera y pagara la pensión de jubilación bajo el régimen especial de los servidores del DAS de que trata el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, inaplicó por excepción de inconstitucionalidad una expresión contenida en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978 e indicó que el señor Salamanca acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad allí previstos.

Analizó la situación del actor y concluyó que la historia laboral del señor Salamanca González se encontraba enmarcada dentro de uno de los presupuestos analizados que le atribuyen la competencia a la UGPP para reconocer la pensión, dado que: i) adquirió el estatus pensional el 26 de abril de 2010, fecha en la cual cumplió los 55 años que exige el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978. ii) acreditó ser beneficiario del régimen especial pues la suma de los tiempos prestados como Detective en el DAS, fue de 17 años, 11 meses y 23 días sumado al tiempo en el que prestó el servicio militar arroja un total de 20 añosreuniendo así el requisito exigido por el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978.

Explicó que si bien en esa fecha en la que fue retirado del servicio del DAS, aun no acreditaba el requisito de la edad lo cierto es que afirmó que no era necesario el cumplimiento de los 50 años de edad en vigencia del vínculo legal y reglamentario, cuando el interesado ya había acumulado el tiempo de servicio indispensable para estructurar la prestación, aunque la edad sí sea una condición para otorgar el derecho, de manera que la adquisición del estatus jurídico de pensionado ocurrirá cuando se alcance ese momento.

Lo anterior, en atención a que la exigencia de cumplir 50 años de edad a fin de consolidar una pensión de vejez, pero que además esto ocurra en la época de vinculación oficial con la entidad, resulta violatorio del derecho a la igualdad y desproporcionado frente a la situación de quienes logran acreditar 20 años de labor, pues a estos últimos no se les exige la permanencia en el servicio estatal, con lo que, además, se vulnera el principio de favorabilidad de quienes acreditan el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para ser titular de una pensión especial de jubilación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Sostuvo que si bien el señor Salamanca González realizó cotizaciones entre los años 2003 y 2011 como independiente en Colpensiones hasta completar 149.43 semanas, correspondia a la UGPP el reconocimiento de la pensión de jubilación pues cuando realizó las mencionadas cotizaciones ya tenía acreditado el requisito de tiempo de servicios y restaba alcanzar la edad exigida en el régimen pensional especial.

Concluyó que el señor Salamanca González no puede verse perjudicado por las diferencias administrativas que se presentan entre las entidades potencialmente obligadas a garantizar los derechos prestacionales, aunado a que la demandada cuenta con los recursos para financiar la prestación. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir.

Alegó que existió abuso del derecho porque se ordenó reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del señor Salamanca González, sin que se acreditaran los requisitos legales contemplados en el decreto 1047 de 1978 artículo 2°, es decir, no acreditó el requisito de tiempo de servicios ni el de estar activo al servicio del DAS para la fecha en que reunió los 50 años de edad exigidos por la norma.

Igualmente, invocó un grave perjuicio al erario, porque la UGPP deberá pagar una prestación sobre la cual no se acreditaron los requisitos legales para su acceso, prestación que para el año 2023 corresponde a la suma de $ $ 1.673.099, y, adicionalmente, debe pagar un retroactivo por valor de $ 218.880.032, suma que deberá actualizar a la fecha de pago efectivo.

Que el perjuicio irremediable se genera al tener que asumir el pago de valores reconocidos erradamente por la autoridad judicial demandada, dado que se ordenó acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación desconociendo el principio de seguridad jurídica y la obligatoriedad de respetar las reglas de objetividad, lógica y razonabilidad que ha impartido la misma normativa que establece los requisitos para acceder a una pensión como funcionario del DAS.

En cuanto a los requisitos generales de procedencia, indicó que la presente acción de tutela adquiere relevancia constitucional porque se discute la vulneración de los derechos fundamentales y porque se ha generado una ostensible vía de hecho, a su juicio, se busca proteger el erario y el sistema pensional en la medida que este debe ser protegido por los jueces en aplicación del principio de moralidad administrativa.

En relación con la existencia otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable dijo que “si bien procede el recurso extraordinario de revisión, en este momento este no es el mecanismo pertinente y eficaz para impedir la grave irregularidad que se da en este caso relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente sin que se hubieran acreditado los requisitos legales”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En ese contexto, dijo que con fundamento en las sentencias SU 427 de 2016 y T 494 de 2018 de la Corte Constitucional, acude a la acción de tutela como medio principal para lograr que se deje sin efecto las decisiones judiciales irregulares ante la búsqueda de la protección del erario, así exista otro medio de defensa.

Agregó que el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable ya que no admite medidas provisionales. Insistió en la configuración de un perjuicio irremediable, con fundamento en la protección del erario y del sistema pensional, para lo cual reiteró los argumentos señalados en precedencia y catalogó el perjuicio como cierto, inminente y continuo.

En punto a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente judicial. Frente al defecto fáctico indicó que este defecto se concreta en que a su juicio en el proceso se presentó omisión en el decreto y práctica de pruebas, no se valoró en su totalidad el acervo probatorio lo que causo una valoración defectuosa del material probatorio.

Explicó que en el caso objeto de estudio es necesario tener en cuenta lo consagrado en los Decretos 1047 de 1978 artículo 2° y 1933 de 1989 en los que se fijan como requisitos para acceso a la pensión de jubilación bajo el régimen especial del DAS i) 18 años de servicio con funciones específicas de dactiloscopia y/o detective, 50 años de edad y ii) estar activo a servicio del DAS para la fecha que se reúnen los requisitos Sin embargo, se omitió que el señor Salamanca González se desempeñó siempre como detective al servicio del DAS, reuniendo 17 años y 3 meses para el año 2001 como lo evidencia el certificado de información laboral del 3 de enero de 2012 que obra como prueba en el proceso.

Que el señor Humberto Salamanca no reunió el tiempo de servicio exigido por la norma para acceder al reconocimiento de la pensión especial, esto es 18 años de servicio exclusivos al DAS en funciones de dactiloscopia y/o detective, tiempo de servicio que no reunió. Además, los 50 años de edad fueron cumplidos por el señor Humberto Salamanca González el 26 de abril de 2010, sin embargo, para esta última fecha no se encontraba activo al servicio del DAS como lo exige la norma, dado que fue desvinculado el 7 de febrero de 2001, ante su declaratoria de insubsistencia; lo que impedía el reconocimiento de la prestación ordenada por el accionado en los términos del decreto 1047 de 1978 artículo 2° que literalmente exige que para la fecha del cumplimiento de requisitos debe ser funcionario del DAS.

Finalmente, afirmó que con ocasión de lo anterior quedó evidenciada la defectuosa valoración probatoria de la autoridad judicial accionada, que de haberse ceñido a la literalidad de la norma y de cara a las pruebas aportadas al proceso administrativo habría negado el derecho pensional pretendido por el señor Salamanca González. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Frente al defecto sustantivo explicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, desconoció los requisitos legales necesarios para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen especial del DAS previstos en el Decreto 1047 de 1978 artículo 2°, así como la indebida aplicación de la ley 48 de 1993 artículo 40.

Sobre el defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que el tribunal demandado se apartó indebida e injustificadamente de las sentencias SU- 427 de 2016,, SU- 631 de 2017, T- 034 de 2018 y T- 039 de 2018, a las nos que remitimos para que sea aplicadas a este caso, dado que en ellas la Corte determinó que lo que se entiende por abuso del derecho, no es la realización de conductas ilícitas por parte del interesado o administrador de justicia sino la interpretación errónea de la norma con la finalidad de favorecer al pensionado con un derecho al cual no debía acceder, que es lo que sucedió en el caso objeto de estudio al reconocer pensión de sobreviviente sin el cumplimiento de los requisitos exigidos. 4.

Trámite previo Mediante auto del 23 de junio de 2023, se admitió la acción de tutela, negó la solicitud de medida provisional, ordenó notificar a las partes, al Tribunal Administrativo de Casanare y al señor Humberto Salamanca González, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se le remitió copia de la demanda. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por intermedio del ponente de la decisión cuestionada manifestó en el caso objeto de estudio se inaplicó por excepción de inconstitucionalidad una expresión contenida en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978 y se accedió́ a las pretensiones de la demanda. Explicó que, revisado el escrito de tutela, lo propuesto es un análisis distinto y más favorable del material probatorio aportado al proceso ordinario y una interpretación más restrictiva de la norma; sin embargo, en el fallo cuestionado se plasmaron todas las razones de hecho y de derecho que permitieron adoptar dicha decisión, razón por la que se considera que no existió ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

Indicó que, en aras de ofrecer mayores garantías en el ámbito pensional, se ofreció una interpretación más favorable del Decreto 1047 de 1978, la cual ha sido aplicada de forma reiterada en diferentes ocasiones, las cuales además fueron citados en el fallo cuestionado, es decir, comporta una posición reiterada en materia de requisitos para el acceso a la pensión de jubilación bajo el régimen especial de DAS.

Específicamente, el relativo a la permanencia en la entidad para el momento del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio. Por las razones expuestas, expresó que la decisión objeto de tutela no tuvo origen en una posición caprichosa o ajena al entendimiento judicial que sobre la norma se ha realizado, lo que implica que no existen razones que permitan concluir que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador existió algún tipo de vulneración de los intereses superiores de la administradora de pensiones. 6. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Casanare guardó silencio.

Por su parte el señor Humberto Salamanca González se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutela en la medida que lo alegado por la UGPP no tiene respaldo en la realidad de los hechos ni tiene concordancia con lo debatido y resuelto dentro del proceso objeto ordinario, en la medida en que en el marco del proceso ordinario se probó que cumplió los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de pensión de jubilación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 3 de noviembre de 2022, mediante el que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión del 29 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Casanare en la que se negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen especial del DAS a favor del señor Humberto Salamanca González.

Al efecto, la parte actora invoca los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, en el entendido que se otorgó pensión de jubilación bajo el régimen especial del DAS, a quien no reunió los requisitos para su reconocimiento. En ese orden, corresponde a la Sala determinar, si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, especialmente, el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, determinar si se configuran o no los defectos alegados por la UGPP.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Caso concreto Como se anticipó, en el presente caso, la parte accionante cuestiona la sentencia del 3 de noviembre de 2022, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, porque considera que el señor Salamanca González no cumplió los requisitos exigidos para el reconocimiento de pensión de jubilación bajo el régimen especial del DAS.

Al respecto, la Sala advierte que no es posible estudiar los argumentos que plantea la parte actora para invocar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados porque el presente mecanismo constitucional incumple el requisito general de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, establece que son causales de revisión: “(…) 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. (…)”. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión6, entendió que el citado numeral 7 comprendía que la persona obtuvo el derecho sin tener derecho al mismo.

En los siguientes términos, consideró: “Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” 6 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00.

M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto. (ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica.

Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación.” (Subraya la Sala) Tal como lo ha señalado esta Sección7, dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero8. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(…)”. Por lo tanto, resulta claro que las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.

Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo 7 Al respecto, ver sentencias: del 28 de julio de 2022, expediente número: 11001-03-15-000-2022-01661-01, M.P. Milton Chaves García y del 4 de marzo de 2021, expediente número: 11001-03-15-000-2020-04118-01, M.P. Milton Chaves García. 8 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio, no es posible hacer pronunciamiento de fondo, porque la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para cuestionar los términos en que se reconoció pensión de jubilación al señor Salamanca González.

Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional9 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”. 9 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues en este caso estamos ante el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el régimen especial del DAS y el cuestionamiento de la UGPP consiste en que a su juicio, el señor Salamanca González no cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 1047 de 1978 artículo 2° y el Decreto 1933 de 1989 para el reconocimiento de la referida pensión en la medida que no se probó los 18 años continuos en el desempeño de funciones detective, 50 años de edad y cumplir los requisitos mientras estuviese activo en el DAS.

Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar de fondo los argumentos propuestos en el escrito de tutela, pues, dichos argumentos corresponde ventilarlos a instancias del recurso extraordinario de revisión. En suma, la acción de tutela no cumple el requisito general de procedencia de subsidiariedad y, en esa medida, se impone, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar improcedente la solicitud de amparo iniciada por la UGPP contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Radicado: 11001-03-15-000-2023-03236-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador