Micelio
25000233600020220030001Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección A)Sentencia2026-01-19

Radicación interna: 73952 · LEY 1437 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez

Actor: Operaciones Petroleras Energéticas Ltda -Openhole·Demandado: Ecopetrol Sa

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 25000-23-36-000-2022-00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas - Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales Temas: SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Reiteración jurisprudencial: la carga no se satisface reiterando los argumentos de la demanda, se requiere formular reproches concretos frente a la decisión de primera instancia. // EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA – Es improcedente cuando ya no existen prestaciones pendientes de cumplimiento, ni cuando el suceso fue previsible para quien lo alega. // DEBER SECUNDARIO DE CONDUCTA ANTE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS QUE GENERAN CARGAS INEQUITATIVAS – Supone acreditar que la situación fue inadvertida y grave. // MODALIDAD DE PRECIOS UNITARIOS SIN REAJUSTE – Su pacto implica, en principio, la asunción del riesgo cambiario. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de octubre de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera –Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La demandante suscribió el contrato 52156241 con Ecopetrol, cuyo objeto consistió en el alquiler de tubería, herramientas de manejo y accesorios para los pozos de la campaña de perforación a nivel nacional, bajo un esquema de precios unitarios sin reajuste.

Sostuvo que, en la etapa precontractual, la demandada proyectó las tarifas con base en una tasa fija de referencia en dólares y que, al no mantenerse dicha estimación durante la ejecución, se produjo un desequilibrio económico en su contra. Además, alegó que dicha empresa no aplicó los ajustes correspondientes al índice de precios al consumidor, y le asignó servicios por debajo del 30% del valor del presupuesto previsto en el procedimiento de selección, comportamientos que calificó como incumplimientos contractuales.

ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 8 de junio de 2022, la sociedad Operaciones Petroleras Energéticas - Openhole Ltda. (en adelante, Openhole, la demandante, la actora, la accionante 1 Numeración modificada posteriormente, de mutuo acuerdo, al 5225051. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 2 o la contratista) presentó demanda2 de controversias contractuales en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol S.A. (en lo sucesivo, Ecopetrol, la demandada, la accionada o la Empresa), en procura de obtener pronunciamiento favorable sobre estas súplicas3: “PRETENSIONES - CAPITULO PRIMERO. PRETENSIÓN POR EL CALCULO Y PROYECCIÓN EQUIVOCADA DE LA TRM FIJADA POR PARTE DE ECOPETROL EN 1.810.oo PARA LA VIGENCIA Y EJECUCIÓN DE TODO EL CONTRATO 5215624 NÚMERO DE CONTRATO QUE FUE CAMBIADO POR EL N° 5225051 DE ACUERDO CON EL OTRO SI CALENDADO 02 DE SEPTIEMBRE DE 2015 1.

Se condene a ECOPETROL al pago de la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCO DÓLARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS (USD 353.805.58) cifra que dejó de percibir OPENHOLE, en razón a la equivocada Proyección Macroeconómica que efectuó ECOPETROL sobre la TRM, para la vigencia del Contrato 5215624, número de contrato que fue cambiado por el N° 5225051 de acuerdo con el otro si calendado 02 de septiembre de 2015 la cual calculó fija en $1.810.oo […] PRETENSIÓN POR EL NO RECONOCIMIENTO DEL IPC DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO 2.

Que se condene a ECOPETROL al pago de la suma de VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS DÓLARES (USD 20.246), cifra que dejó de percibir OPENHOLE, en razón a que no se efectuó el ajuste legal del IPC al que tenía derecho, durante la vigencia del Contrato 5215624, número de contrato que fue cambiado por el N° 5225051, de acuerdo con el otro si calendado 02 de septiembre de 2015. […] PRETENSIONES CAPITULO SEGUNDO PRETENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE ECOPETROL EN LA EJECUCIÓN DEL 30% ASIGNADO A OPENHOLE EN EL CONTRATO 5215624, NÚMERO DE CONTRATO QUE FUE CAMBIADO POR EL N° 5225051 DE ACUERDO CON EL OTRO SI CALENDADO 02 DE SEPTIEMBRE DE 2015. 1.

Que se condene a ECOPETROL S.A. al pago de la suma de TRESCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS OCHENTA DÓLARES (USD 320.580), cifra que corresponde a los dineros dejados de percibir POR OPENHOLE EN RAZÓN A LA MENOR ADJUDICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO 5215624, NÚMERO DE CONTRATO QUE FUE CAMBIADO POR EL N° 5225051 DE ACUERDO CON EL OTRO SI CALENDADO 02 DE SEPTIEMBRE DE 2015 […] PETICION ESPECIAL.

LOS VALORES SEÑALADOS EN CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DE LOS CAPITULOS ENUNCIADOS EN EL PRESENTE ESCRITO DE DEMANDA Y QUE SE REGISTRAN EN DÓLARES, DEBERÁN CANCELARSE A LA TRM VIGENTE AL MOMENTO DEL RESPECTIVO PAGO.” 2 En índice SAMAI primera instancia, núm. 2. Archivo “2_ED_20220030000(.zip)”, “02Demanda.pdf”. Posteriormente subsanada por órdenes del Tribunal (auto del 14 de julio de 2022, en: índice SAMAI primera instancia. núm. 6).

Lo transcrito en este acápite corresponde a la versión ajustada (ibid. núm. 10, archivo “17_RECIBEMEMORIALES_COMPLEMENT_ACCIONDECONTROVERS(.pdf)”). 3 Transcripción textual del texto de la demanda, con énfasis propios y posibles errores. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 3 4.

En lo referido al apartado fáctico, la demandante dividió sus afirmaciones en dos capítulos, de manera análoga a la exposición de sus peticiones: el primero, referido al cálculo de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM); y el segundo, en relación con el incumplimiento contractual imputado a la Empresa. 5. En el apartado inicial, la actora mencionó que Ecopetrol inició el concurso abierto 50040051 con el objeto de contratar el servicio de alquiler de tubería, herramientas de manejo y accesorios para pozos en la campaña de perforación adelantada a nivel nacional.

Uno de los tres contratos surgidos de ese certamen fue el número 52156244 del 10 de julio de 2014, “por valor de USD. $1.806.482.00, con el 30% de asignación del presupuesto oficial”. El objetivo del negocio consistió en “suplir la necesidad de suministrar tuberías convencionales y especiales, en operaciones donde se requirieran, teniendo en cuenta las especificaciones técnicas diferenciadas, esto es, mejores propiedades mecánicas, diámetros internos especiales, etc.; o que no hubieren sido incluidas en los contratos de equipos de perforación”. 6.

Afirmó que durante la audiencia informativa de los términos y condiciones de los contratos a celebrar, y mediante petición escrita, la demandante formuló preguntas acerca de: (i) la TRM tenida en cuenta para estructurar las ofertas, considerando que existían tarifas en pesos y en dólares, a lo cual la Empresa respondió -en ambas oportunidades- que esta cifra estaba basada en “una proyección oficial” de las tasas en las “cuatro vigencias no solo en la vigencia actual”, razón por la cual correspondía a “TRM 1810”;

(ii) el posible desbalance frente a los proponentes colombianos en vista de que el concurso era planteado en dólares americanos, respecto de lo cual la demandada contestó reiteradamente que el uso de una moneda diferente no generaba discriminación entre los oferentes en razón a los lineamientos del procedimiento de selección y a que era autonomía de la “empresa contratista” ofertar en alguna de las dos divisas mencionadas, y que no era posible entregar las certificaciones que respaldaron el cálculo debido a que formaban parte de las proyecciones internas utilizadas para los procesos de planeación de la aquí demandada. 7.

Adujo que, a pesar de haber generado la confianza en Openhole de que existía una “CERTIFICACIÓN IDÓNEA con la cual [se] logró la certeza absoluta para determinar que la TRM para las vigencias futuras de los seis (06) años siguientes, tiempo de duración del contrato […] sería de $1.810.oo [sic]”, el comportamiento de la tasa fue en contravía a las proyecciones hechas por Ecopetrol.

Dicha circunstancia desembocó en que la ejecución del contrato 5215624 (más adelante, 5225051), entre los años 2014 y 2019, desequilibrara económicamente el acuerdo, afectando patrimonialmente a la contratista. Además, las otras empresas que resultaron adjudicatarias en el concurso “facturaron en dólares las mismas herramientas, con especificaciones iguales a las referenciadas” por la demandante, y a la TRM vigente al momento de su causación, con lo cual se configuró un tratamiento desigual al obligar a la actora a “facturar a la TRM 1.810.oo”. 4 Número modificado por el 5225051, de acuerdo con el otrosí núm. 2 del 2 de septiembre de 2015.

Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 4 8. Sumado a lo anterior, sostuvo que el contrato no tuvo reajustes acordes al índice de precios al consumidor (IPC) durante su vigencia. 9.

En cuanto al segundo segmento fáctico, relató que, pese a haberse pactado un precio indeterminado, los parámetros del acuerdo fueron tasados en dólares en un valor asignado a la contratista “hasta” de “USD 1.806.482,93”. No obstante, desarrolló su actividad a “un costo excesivamente oneroso, obligándolo además a solicitar en ocasiones desesperadas, que no le asignaran ordenes de trabajo”.

Por ello, manifestó que la demandada “abusó de su posición dominante y disminuyó las cantidades a las que tenía derecho OPENHOLE de acuerdo con el valor asignado”5, y recalcó que no tuvo más remedio que aceptar una asignación de servicios basada en las proyecciones para “evitar [que] le hicieran efectivas las pólizas de seriedad y cumplimiento, toda vez que ello le generaría un perjuicio de proporciones incalculables y sanciones económicas de igual envergadura”. 10.

En ese sentido, señaló que tampoco era posible que la Empresa asignara a las otras compañías contratadas servicios que estuvieran por encima de los porcentajes estipulados, por ende, Ecopetrol incurrió en infracción de lo pactado por frustrar injustamente su “expectativa de recibir órdenes de servicio hasta por un valor de USD 1.806.482,93 cifra en la que estaba centrada la ejecución óptima del contrato”. 11.

Para apoyar sus pretensiones, la demandante señaló que en su caso se produjo la alteración de la “base del negocio”, de acuerdo con el “doble sentido” que, según indica, lo ha entendido la jurisprudencia6. Además, invocó los artículos 13 y 83 de la Constitución, 835, 868 y 871 del Código de Comercio, 1496 a 1498 del Código Civil, 4 y 27 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, trajo a colación los principios de confianza legítima y de prohibición de abuso del derecho. Contestación de la demanda 12. Tras ser admitida la demanda por el Tribunal7, Ecopetrol la contestó8 oponiéndose a las pretensiones propuestas por Openhole, por lo siguiente: (i) no “corresponde con la realidad” el hecho de que la suscripción del contrato haya generado detrimento patrimonial o desequilibrio económico en desmedro de la actora, por el contrario, el contrato se ejecutó en su totalidad;

(ii) la actora planteó 5 Negrillas originales de la demanda. 6 “En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación de la voluntad de una o ambas partes, como una representación mental existente al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formación de los motivos. // En segundo lugar, como la base “objetiva” del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), esto es, como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato –sépanlo o no los contratantes– ya que, de no ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u objeto.” Texto atribuido a la siguiente providencia (cita textual): “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt [sic], Bogotá D.C., Veintiséis (26) de Julio de Dos Mil Doce (2012)”. 7 Auto del 11 de agosto de 2022, en índice SAMAI primera instancia, núm. 11. 8 Ibid. núm. 19.

Archivo: “31_RECIBEMEMORIALES_PRUEBAS_CONTESTACIONDEDEMA(.pdf)”. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 5 su reclamación “faltando 10 días para la terminación del contrato”;

(iii) previa asignación de alquiler de herramienta o tubería, la Empresa consultaba a sus contratistas acerca de su disponibilidad y oportunidad para atender el servicio, y la accionante -facultativamente- respondió que no estaba en condiciones para adelantar la prestación; además, ese escenario no generaba afectación de las pólizas ni afectaba la evaluación de desempeño;

(iv) era decisión de cada proponente presentar su ofrecimiento económico en dólares americanos o en pesos colombianos, la TRM planteada era “un promedio de referencia para la conversión en pesos del presupuesto” para que la oferente analizara la moneda en que realizaría su ofrecimiento. 13. En ese orden de ideas, formuló como excepciones de mérito las siguientes: (i) las cláusulas contractuales fueron conocidas y aceptadas libremente por Openhole, en virtud de la autonomía de la voluntad;

(ii) las Condiciones Generales de Contratación (CGC) indicaron que el proponente asumiría la responsabilidad por los errores que cometiera a partir de su propia interpretación de los pliegos del proceso (DPS); (iii) la demandante tenía la responsabilidad de analizar íntegramente las condiciones del proceso de selección antes de presentar su oferta;

(iv) la negociación adelantada por la Empresa con la actora se desarrolló en pesos colombianos, comoquiera que esta fue la divisa elegida para formular la propuesta; y (v) el contrato celebrado no contempló ningún tipo de ajuste. Adicionalmente, expresó no haber incurrido en el incumplimiento que le atribuye su contraparte, y que fue ésta quien, en ocasiones, indicó su falta de disponibilidad o de herramienta para la prestación del servicio.

Sentencia de primera instancia 14. Mediante providencia del 23 de octubre de 20259, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho a la actora. 15. En torno a las súplicas por desequilibrio económico del contrato, el a quo planteó que, siguiendo lo preceptuado por el artículo 868 del Código de Comercio, no existe “ninguna prestación de futuro cumplimiento que pueda ser objeto de revisión o terminación judicial”, por ende, no podría configurarse una excesiva onerosidad sobrevenida. 16.

Con todo, agregó que la conclusión desestimatoria sería idéntica si el asunto fuese orientado por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), toda vez que: (i) la variación de la TRM no fue un hecho ajeno o desconocido para la demandante porque, antes de suscribir el negocio, Ecopetrol precisó mediante oficio10 que ese era un riesgo cambiario que debía ser asumido “con los contratistas”;

(ii) en el mismo documento, la Empresa aclaró que la tasa sugerida era un valor promedio y era autonomía del contratista ofertar en pesos o en dólares, de acuerdo a los lineamientos de las condiciones específicas de la contratación; (iii) Openhole presentó su propia propuesta en pesos; (iv) fue pactado que en los precios estaban comprendidos 9 Índice SAMAI primera instancia, núm. 47. 10 Fechado el 8 de mayo de 2014.

Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 6 todos los costos, incluyendo imprevistos, a tal punto que se estipuló que no serían atendidas las solicitudes de reajuste hechas por el contratista;

(v) durante la ejecución contractual, la contratista no solicitó el restablecimiento del balance prestacional, porque mientras ésta fue formulada el 20 de abril de 2020 el término convenido había concluido el 31 de diciembre de 2019; (vi) no se demostró el costo real de la ejecución ni que este haya excedido considerablemente la propuesta estructurada por la actora;

(vii) en el otrosí número 2 las partes expresaron que se mantenía el equilibrio económico y financiero, y en el número 3 la contratista renunció a formular reclamaciones; (viii) la proyección establecida por la demandada no es discutible actualmente dado que formó parte de la etapa precontractual y fue una situación sabida por la parte actora. 17.

Sobre el pedimento de infracción a los términos acordados por no aumentar el valor contractual ajustado al IPC, se observó que no fue pactado un esquema de reajuste, situación que debió preverse y analizarse por el actor al momento de proponer. 18. En relación con el incumplimiento de Ecopetrol porque no asignó a Openhole prestaciones equivalentes a la totalidad pactada, el a quo indicó que la demandante desatendió su carga de probar “(i) que cumplía con las condiciones para la asignación de cada servicio;

(ii) Cuales eran los servicios que debían asignarse y que no se asignaron; (iii) las utilidades dejadas de percibir por la no asignación de estos servicios”11. 19. El Tribunal manifestó que se abstenía de condenar en costas de primera instancia, porque no encontró demostrada su causación. Empero, fijó agencias en derecho, en virtud del sentido del fallo, el valor de las pretensiones negadas, los criterios expuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado12, las pautas de tasación fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura y las actividades procesales desplegadas por Ecopetrol, y condenó al pago de “$78.687.799” por este concepto.

Recurso de apelación 20. La demandante impugnó13 la sentencia; pidió su revocatoria para que se profiera un pronunciamiento favorable a sus pedimentos. Para tal efecto, objetó la decisión alegando lo siguiente: 21. En su parecer, el a quo se concentró en los aspectos del contrato que fueron más favorables para la demandada, pero dejó de lado pronunciarse sobre el estudio macroeconómico encargado de determinar que la TRM aplicable durante el desarrollo contractual sería de “1,800,oo [sic]”, y que “motivó” a Openhole a 11 Transcripción textual de la providencia. 12 Calificados como de “idoneidad, necesidad y proporcionalidad”, invocando la siguiente decisión: “Consejo de Estado, Sección tercera.

Sentencia del 29 de enero de 2018. Expediente No. 25000-23- 36-000-2015-00405-02 (59179). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.” (Cita núm. 12 del fallo). 13 Índice SAMAI primera instancia núm. 53. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 7 acogerse “al pago en pesos”, con fundamento en la buena fe y la confianza legítima.

Por ende, consideró injusto reprochar a la demandante por haber suscrito el contrato aceptando prestar el servicio pactado con las tarifas en pesos. 22. Asimismo, discrepó en que la denegación de pretensiones por desequilibrio contractual se haya fundamentado en que el contrato ya hubiera terminado, ignorando que los negocios de Ecopetrol son orientados, sin distinción de su régimen jurídico, por los principios de “equidad, buena fe e imprevisión”, y por las máximas constitucionales14.

La actora insistió en que creyó en el insumo en el cual la Empresa estableció que la tasa de conversión “no tendría una fluctuación distinta a la de $1.800.00 [sic] durante la vigencia” del acuerdo de voluntades. Indicó que continuó con el contrato hasta su conclusión porque debía “evitar a toda costa las Sanciones [sic] con las que amenazaba Ecopetrol y que de ser sancionada, hubiese sido su muerte comercial [sic]”. 23.

En relación con las pretensiones de incumplimiento, la recurrente pidió “tener como fundamento en la Apelación los argumentos expuestos en el libelo demandatorio [sic] para cada una de las citadas Pretensiones”. 24. Por último, solicitó que fueran tenidos en consideración documentos relacionados a “la Sanción impuesta OPENHOLE LTDA (sic) por ECOPETROL S.A y que posteriormente fue retirada”.

Trámite en segunda instancia 25. En auto del 26 de febrero de 2026, el Despacho admitió el recurso de apelación15. 26. La demandada16 se pronunció respaldando la decisión apelada. Adujo que el contrato debía orientarse por lo previsto en el derecho privado, en el manual de contratación de la Empresa y en las cláusulas estipuladas por las partes, por lo tanto, las pretensiones tenían que analizarse por la figura de la excesiva onerosidad sobrevenida que, en este caso, no operaba porque el negocio jurídico no estaba vigente ni existían prestaciones por ejecutar.

Recalcó que las condiciones cambiarias del precio fueron conocidas previamente por la contratista, experta en su sector, y, por ende, capacitada para evaluar y después asumir el riesgo derivado de la fluctuación monetaria. 27. El agente del Ministerio Público rindió concepto17 en el cual solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque: (i) no se configuró la excesiva onerosidad sobrevenida pues no hubo imprevisibilidad dado que la contratista, como especializada en el sector de hidrocarburos, podía formular su oferta en 14 No especifica cuáles. 15 Índice SAMAI segunda instancia núm. 5. 16 Ibid. núm. 12. 17 Ibid. núm. 14.

Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 8 cualquiera de las dos divisas precisadas en las condiciones de contratación de manera libre y voluntaria, y conocía que el riesgo cambiario sería asumido conjuntamente, sin que Ecopetrol garantizara una TRM mínima o máxima ni se obligara a compensar eventuales alzas del dólar;

(ii) las partes pactaron precios unitarios fijos sin reajuste, de modo que el riesgo inflacionario correspondía al proponente; (iii) la contratista no puede contrariar sus actos propios tras aceptar sin reparos las condiciones de pago y el balance final, y (iv) la disminución en la asignación de pedidos se soportó en pruebas relativas a la disponibilidad e idoneidad técnica que no fueron desvirtuadas por la actora18 y, conforme a la estructura económica del contrato, la obtención del 100% del valor estimado constituía una mera expectativa, pues la entidad no se obligó a garantizar la ejecución de volúmenes mínimos.

Por último, señaló que la solicitud probatoria hecha por la recurrente debía ser denegada por no reunir los requisitos previstos en el artículo 212 del CPACA. 28. La demandante guardó silencio durante esta etapa. 29. Mediante providencia19 del 4 de mayo de 2026, el despacho sustanciador negó la petición probatoria formulada por la parte demandante en segunda instancia, al no configurarse ninguna de las causales legalmente establecidas para tal efecto.

CONSIDERACIONES 30. Al no advertirse causal de nulidad ni defectos en los presupuestos procesales — jurisdicción, competencia, legitimación, oportunidad y requisitos formales de la demanda—, y verificado el agotamiento de la conciliación extrajudicial, la Subsección procede a decidir la segunda instancia. Análisis de los razonamientos propuestos en el recurso de apelación 31.

De forma reiterada20, la Subsección ha enfatizado en que la competencia de los jueces en segunda instancia está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que el recurrente enfila en contra de la decisión de primer grado, en virtud de lo dispuesto por los artículos 32021 y 32822 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del estatuto procesal administrativo23. 18 Menciona los “hallazgos en el pozo Akacias 32 y fallas en conexiones de tubería”. 19 Índice SAMAI segunda instancia, núm. 16. 20 Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencias del 12 de julio de 2024. Rad. 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692), del 5 de mayo de 2025. Rad. 76001-23-33-009-2015-00451-01 (71.709) C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez, y del 7 de noviembre de 2025. Rad. 27001-23-33-000-2014-00211-01 (72.537). C.P. José Roberto Sáchica Méndez, entre muchas otras. 21 “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” 22 “COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 23 Cfr. CPACA – Artículo 306. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 9 32.

Conforme a la jurisprudencia invocada, la carga de sustentación que le asiste al recurrente tiene varias aristas, a saber: (i) no se satisface con una mera manifestación de desacuerdo, sino que necesariamente debe exponer claramente los motivos de disenso y censura en contra del proveído, en los cuales se precisen las razones por las cuales considera que el a quo desacertó;

(ii) tampoco son apropiadas las reiteraciones de los argumentos plasmados por la recurrente en etapas anteriores del proceso, particularmente en la demanda, ya que la finalidad de la alzada no es repetir el enjuiciamiento sobre bases ya planteadas sino evaluar la juridicidad del pronunciamiento a partir de la formulación de tesis que le sean opuestas;

(iii) en esta sede está vedado insertar proposiciones sorpresivas, esto es, que no fueran planteadas en la demanda o en su contestación; (iv) el ad quem no puede concebir cargos en contra de la decisión, sin perjuicio de las determinaciones que el ordenamiento disponga adoptar de oficio; y (v) la insuficiencia en la fundamentación del recurso da lugar a ratificar la providencia impugnada. 33.

Siguiendo estos lineamientos, la Sala analizará la idoneidad de los reproches postulados en contra del fallo de primer grado y, de tener falencias, serán advertidas para dar lugar a la confirmación del proveído impugnado; o, de ser aptos para ello, los resolverá. Acto seguido, adoptará la determinación que corresponda respecto a las costas del proceso en segunda instancia. Cargos referidos a las pretensiones por desequilibrio contractual 34.

Para evaluar si la sustentación del recurso, concerniente al supuesto desbalance financiero del contrato en menoscabo de la contratista, ostenta las cualidades suficientes para su evaluación en segundo grado, esta Colegiatura encuentra que la discrepancia de la apelante puntualizó que el Tribunal soslayó el supuesto desacierto del denominado “estudio macroeconómico” de Ecopetrol que proyectó la TRM sobre el contrato 521562424 del 10 de julio de 201425 celebrado con Openhole, así como los alcances y efectos adversos que, en criterio de la actora, tuvo este insumo sobre la ejecución de las prestaciones pactadas. 35.

De otra parte, la recurrente aseveró que la decisión del a quo no aplicó postulados superiores e independientes del régimen jurídico sustancial del contrato y que, a su juicio, permiten colegir la confianza imprimida por la demandada en que la TRM se mantendría en un monto determinado26 durante la vigencia del contrato y, por ende, la plausibilidad de sus pretensiones por desbalance en el equilibrio contractual. 24 Numeración posteriormente modificada por las partes del negocio a 5225051, según el otrosí número 2 del 2 de septiembre de 2015 (índice SAMAI primera instancia, núm. 10, archivo “9_RECIBEMEMORIALES_SUBSANADE_OTROSI2CAMBIOD(.pdf)”).

El objeto contractual consistió en el “servicio de alquiler de tubería, herramientas de manejo y accesorios para pozos de la campaña de perforación de Ecopetrol S.A., ubicados en el territorio nacional”. 25 Ibid. núm. 2. Archivos “3_ED_07PRUEBAS202200300(.zip)” “07ContratoECP5215624 (.pdf)”. 26 Entre $1.800 y $1.810, cifras invocadas por el actor, de manera indistinta, en sus intervenciones procesales (supra. párr. 7, 21 y 22).

Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 10 36. Con esto, la Subsección encuentra que, respecto del conjunto de pedimentos por desequilibrio, la impugnante formuló dos reproches que viabilizan el pronunciamiento de esta instancia que, a su vez, marcan los problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad.

Según estos: (i) el análisis de la TRM que realizó Ecopetrol fue desacertado, y ocasionó la inestabilidad en la estructuración económica del negocio en desmedro de la actora; y (ii) el fallo de primera instancia desconoció principios de la contratación, cuya influencia opera sin distinción alguna, y que conducen a la prosperidad de las súplicas de la demanda. 37.

Para responder a la censura (i), cabe destacar preliminarmente que, según el fallo, de acuerdo con el tenor literal del artículo 868 del Código de Comercio, las súplicas no estaban llamadas a prosperar ya que el contrato estaba finalizado y no había prestaciones pendientes de cumplirse, ya que esta figura, partiendo de “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, [que] puedan alterar o agravar “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”, habilita la revisión o la terminación a futuro, no la recomposición retrospectiva de un negocio concluido27.

Esto, tras verificar que, en efecto, el plazo de ejecución concluyó el 31 de diciembre de 2019, conforme a las actas de finalización del contrato del 24 de enero de 202028, y de cierre y balance de mutuo acuerdo del 27 de junio del 202029. 38. Siguiendo esa línea de pensamiento, la sentencia de primera instancia encontró que el riesgo cambiario no era ajeno a la demandante porque esta conoció con antelación que dicha contingencia debía ser asumida “con los contratistas”30, y 27 Recientemente, esta Sala (en: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2025. Rad. 25000233600020180053802 (69.580). C.P. José Roberto Sáchica Méndez) se ha pronunciado sobre la figura de la revisión judicial por excesiva onerosidad sobrevenida aplicada a los contratos estatales que se rigen por el derecho privado, invocando para tal efecto el entendimiento que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto sobre la materia (Sentencia SC1360-2024 del 12 de julio de 2024), para señalar que esta no procede respecto de contratos culminados.

En este sentido, ha indicado que: “la revisión del contrato que habilita el precitado artículo 868 del Código de Comercio, cuando el cumplimiento de la prestación se hace excesivamente oneroso, se proyecta al reajuste de la ejecución futura de prestaciones pendientes, y no al restablecimiento de lo invertido en el cumplimiento de las ya satisfechas, de manera que el juez de la revisión solo está habilitado para ordenar “los reajustes que la equidad indique” o, en caso contrario, decretar “la terminación del contrato” (artículo 868 ejusdem)”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 11 de agosto de 2025. Rad. 05001-23-33-000-2018-01621- 01 (72.529). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 28 Archivo “41_RECIBEMEMORIALES_ANEXOSCON_ACTAFINALIZACION52(.pdf)”, en: Índice SAMAI primera instancia, núm. 21. 29 Archivo “Acta de cierre y Balance del contrato No. 5225051 (Anexo 10)”, en “30_RECIBEMEMORIALES_PRUEBAS_ONEDRIVE_1_3092022(.zip)”, índice SAMAI primera instancia, núm. 19. 30 Párr. 3.11., literal a) de la sentencia, invocando el oficio del 8 de mayo de 2014 en el cual Ecopetrol respondió el derecho de petición elevado por Openhole (Archivo “Respuesta Derecho de petición (Anexo 5)” en: ibid.), para que se certificara la “fuente oficial” de la proyección de las TRM y se informe acerca de cuál sería el ajuste a aplicarse en caso en que “no se cumpla o difiera con la realidad”.

Tal contestación se produjo en estos términos: “La certificación que ustedes están solicitando no es posible entregarla debido a que hace parte de las proyecciones de Portafolio internas de Ecopetrol, que involucran una serie de aprobaciones internas y variables Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 11 que la Empresa tomó una “TRM promedio”, precisando además que era parte de la autonomía de la oferente realizar su propuesta en pesos o en dólares31.

También indicó que: (i) los lineamientos del ofrecimiento estaban formulados desde las Condiciones Específicas de la Contratación (CEC); (ii) se pactó la inclusión de todos los costos de la ejecución incluyendo imprevistos32, (iii) fue estipulado que Ecopetrol no atendería favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste33; y (iv) la contratista presentó su propuesta aceptando todos los “términos, obligaciones, requisitos, plazos, condiciones y exigencias previstas en los Documentos del Proceso de Selección, sin condicionamientos, comentarios, salvedades, excepciones, contradicciones, o modificaciones”34 sin que les sea dable trasgredir lo acordado ni el principio de buena fe. 39.

De esta forma, el fallo dedujo que en ningún momento la demandada generó “confianza de no existir un riesgo cambiario por los presuntos estudios macroeconómicos que realiza esta entidad”, y que era del resorte de la demandante analizar económica y financieramente las condiciones del negocio antes de formular su propuesta. macroeconómicas las cuales se usan como referente para procesos de planeación. Para este proceso de selección que tiene una vigencia de cuatro años con opción de dos años más se tomó el promedio de las TRM proyectadas durante la vigencia del contrato, lo cual significa que se toma una TRM promedio a pesar de las expectativas de cambio que pudiese tener dicha TRM a lo largo de la vigencia, es decir es un riesgo cambiario que se estaría asumiendo con los contratistas de manera conjunta.

Por lo anterior no se planeó realizar reajuste alguno durante la vigencia del contrato si no que se define una TRM fija.” (Se subraya). 31 Párr. 3.11., literal b) de la providencia, retomando el mismo documento referenciado en la cita anterior. 32 Párr. 3.11., literal d) de la decisión, en el que se trascribió la cláusula tercera del contrato (Archivo “CONTRATO 5215624 (Anexo 4)”, en ibid.) que, en lo pertinente, reflejó: “ VALOR DEL CONTRATO POR PRECIOS UNITARIOS // El Contrato es de cuantía indeterminada. // El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios, los cuales se establecen en el Anexo “Relación de Actividades, Suministros y Servicios, Precios Unitarios y Ofrecimiento Económico”, y remuneran la totalidad de las actividades (trabajos o servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto de conformidad con lo pactado. // El valor real del Contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas por el CONTRATISTA a satisfacción de ECOPETROL, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignan como máximo valor en la “Relación de Actividades, Suministros y Servicios, Precios Unitarios y Ofrecimiento Económico”. // Cada precio unitario contiene todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del Contrato.

Incluye, entre otros, los salarios y prestaciones sociales del personal, desplazamiento del equipo de trabajo, honorarios; uso de todos los equipos, herramientas, materiales y accesorios relacionados en Anexo “Relación de Actividades, Suministros y Servicios, Precios Unitarios y Ofrecimiento Económico”, suministrada por el CONTRATISTA; uso de computadores, licencias de software; impuestos a cargo del CONTRATISTA; las deducciones a que haya lugar, y en general, todo costo en que incurra el CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este Contrato; la Administración de Gastos Reembolsables, por lo cual incluye el AIU (administración, incluida la administración de gastos reembolsables si estos se pactaren, imprevistos ordinarios y utilidades), sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA) ni los Gastos Reembolsables.” (Negrillas y mayúsculas originales del texto). 33 Párr. 3.11., literal e) de la sentencia, que reproduce el parágrafo primero de la cláusula tercera: “ECOPETROL no atenderá favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste efectuadas por el CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos de actividades o suministros que aquel requiera para ejecutar el objeto contratado, y que fueran previsibles a la fecha de presentación de su propuesta”, reiterado en el parágrafo quinto del mismo segmento. 34 Retoma lo expresado en el numeral 1.11., literal f) de las Condiciones Generales de Contratación (Archivo “Condiciones Generales de Contratacion CGC (Anexo 8)”, en ibid.) Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 12 40.

Por ende, el solo señalamiento del supuesto error en el estudio macroeconómico de proyección de la TRM durante la vigencia del contrato no basta para refutar las tesis del Tribunal según las cuales, en realidad, la asignación del riesgo cambiario fue planteada, desde la etapa formativa del contrato, de manera conjunta entre las partes y sin posibilidad de reajuste, que Openhole expresó haber conocido todas las condiciones del negocio jurídico35, incluyendo la posibilidad de presentar la propuesta en pesos colombianos o en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica36 según considerara conveniente.

Todo ello, además de ratificar37 la improcedencia de la revisión judicial por excesiva onerosidad sobreviniente38, como posible remedio al desbalance prestacional, tampoco permite colegir que la Empresa haya desconocido su deber secundario de conducta, derivado de la buena fe, de renegociar los términos del acuerdo por el acaecimiento de una circunstancia inadvertida39. 41.

Con todo, si en gracia de discusión, se considerara suficiente la alegación exhibida por la apelante, es de señalar que el demandante no demostró que los cálculos macroeconómicos aportados por Ecopetrol al plenario, los cuales 35 Conforme al numeral 1.11. de los CGC (Archivo “Condiciones Generales de Contratacion CGC (Anexo 8)” en ibid.): “Al presentar propuesta el PROPONENTE acepta la totalidad de los términos, obligaciones, requisitos, plazos, condiciones y exigencias previstas en los DPS [Documentos del Proceso de Selección]; las salvedades, apartamientos y/o condicionamientos esenciales darán lugar a que la propuesta no sea admisible o elegible.”.

En los literales d) y f) del mismo acápite, consta que el oferente aceptaría y declararía que “consultó y analizó toda la información que requería para elaborar y formular su ofrecimiento, y que ECOPETROL dio respuesta a todas las observaciones y solicitudes de aclaración que él presentó”, y que “conoce y acepta los términos, obligaciones, requisitos, plazos, condiciones y exigencias que obran en los DPS sin condicionamientos, comentarios, salvedades, excepciones, contradicciones, o modificaciones”.

(Negrillas originales del texto). 36 En los CEC (Archivo “Condiciones Específicas de Contratación (Anexo 9)” en ibid.) -numeral 3.3., literal a.- se advirtió que el ofrecimiento económico debería realizarse “en PESOS COLOMBIANOS O DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA, una sola moneda por cada item ofertado.” (Negrillas originales del documento).

Adicionalmente, en el documento de respuesta de Ecopetrol a las peticiones de la entonces oferente, del 8 de mayo de 2014, se contestó que este aspecto de la oferta formaba parte de la “autonomía de la empresa contratista”. 37 Ver: Supra. Párr. 37. 38 En palabras de la jurisprudencia civil: “Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada.

Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475).

Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable.”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Rad. 11001-3103- 040-2006-00537-01. M.P. William Namén Vargas. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2026. Rad. 76001233300020230020301 (73.499). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Párr. 83 a 86. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 13 soportaron internamente los procedimientos de selección de la demandada40, fueran equivocados, siendo carga de la actora probar estos asertos con el objetivo de que sus pretensiones sean reconocidas41. 42.

Además, la Sala ratifica que la Empresa no prometió la invariabilidad de la tasa. Esto subyace de la respuesta a las peticiones de Openhole42, en la cual se estableció que el estudio al cual aludió repetidamente la demandante era una proyección basada en el promedio de los últimos años para la planeación interna y estructuración presupuestal de la Empresa.

Adicionalmente, fue oportunamente advertido que el ofrecimiento en dólares dependía de la decisión autónoma de cada proponente, y que el riesgo cambiario existía y no le era ajeno al contratista. Estas muestras de la conducta de la demandada resultan, entonces, insuficientes para configurar el quebrantamiento a la confianza legítima43 y, con ello, fundamentar la obligación indemnizatoria que reclamó la actora, toda vez que estas no proyectaron expectativas de estabilidad de la TRM; mucho menos implicaban una base sobre la cual la contratista haya podido, razonablemente, ajustar su proceder, ya que la información suministrada en la etapa precontractual daba signaturas contraevidentes a las que son alegadas en el presente juicio. 43.

En ese orden de ideas, se insiste en que el acervo probatorio exhibe que las contingencias que la demandante ahora invoca como causa de una supuesta asimetría prestacional eran previsibles y fueron expresamente asumidas mancomunadamente por las partes del contrato. Así mismo, se pactó que el precio sería indeterminado pero determinable con base en precios unitarios que incorporaban todos los costos directos e indirectos, incluidos los rubros correspondientes al AIU.

Igualmente, se excluyó cualquier mecanismo de reajuste frente a variaciones previsibles al momento de presentar la oferta. 44. En suma, Openhole contrajo la ejecución del contrato atada a los precios unitarios y sin reajuste que estipuló, incluyendo todos los costos, dentro de los cuales está el riesgo derivado de las variaciones surgidas de la depreciación de la moneda y los eventuales aumentos en los materiales e insumos destinados al cumplimiento de sus obligaciones44.

Circunstancia que, se insiste, era 40 Índice SAMAI primera instancia, núm. 38. 41 Cfr. CGP – Artículo 167. 42 Supra. Cit. 30. 43 Como derivación de la buena fe, la jurisprudencia ha sostenido que la “confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro.”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 25 de junio de 2009. Rad. 11001-02-03-000-2005-00251-01. M.P. William Namén Vargas. 44 “… los contratos a precios unitarios llevan ínsita la obligación de ejecutar los componentes a los precios acordados por las partes, lo que deberá considerar si se incluyeron cláusulas de reajustes o revisión de precios o si no se hizo.

Por ello, en ausencia de una cláusula de reajuste o revisión, como en el caso concreto, el contratista tiene, en principio, la obligación de ejecutar a los precios unitarios pactados en el contrato.”: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021. Rad. 88001-23-33-000-2013-00008- 01(52045).

C.P. Alberto Montaña Plata. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 14 previsible45 para el empresario quien, al pactar esta clase de estipulaciones, debe evaluar si está en capacidad de asumir esas circunstancias en el plazo convenido46. 45.

Por estos motivos, no le asiste razón al apelante en el primero (i) de los señalamientos antes identificados. 46. Ahora, respecto al apartado (ii) de los reproches formulados por el recurrente, este también será resuelto negativamente. Antes de entrar en materia, es necesario establecer que ningún segmento del recurso cuestiona que el régimen jurídico del contrato haya sido otro distinto al del derecho privado, conforme lo dicta el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 para los negocios celebrados por la Empresa47.

Igualmente, no cabe duda de que los principios de buena fe y de equidad —invocados por el demandante— y de los cuales brotan, según el contexto normativo aplicable, la teoría de la imprevisión48 propia del derecho común, y los remedios atinentes al desequilibrio económico contractual49 ̶ 45 “… se advierte que el aumento de los precios por el solo transcurso del tiempo, respecto de los materiales e insumos que se requieren para la ejecución de un contrato, es un evento previsible en una economía inflacionaria como la nuestra.

Así, el reajuste de precios, surgió como reacción ante el hecho de que en aquellos contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida, más bien de larga duración y en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir en realidad en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque a la hora de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma.”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2022. Rad. 150012333000201300383-01 (54319). C.P. María Adriana Marín. 46 “… convenir la remuneración de un contrato […] bajo la modalidad de precios unitarios sin reajustes implica para la parte contratista la asunción del riesgo inflacionario, riesgo que ha sido previamente estimado en relación con el cálculo de la depreciación de la moneda en un horizonte razonable de tiempo. // En otras palabras, este tipo de cláusulas, que vienen consecuenciales a una distribución de riesgos en la que el contratista asume el que entraña la depreciación de la moneda, suponen un cálculo del riesgo que naturalmente está determinado por el tiempo que demanda la ejecución ordinaria […].”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Rad. 15001-23-33-000-2016-00713-01 (62984). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 47 “ARTÍCULO 6º. Régimen aplicable a Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.” 48 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sent. 21-feb-2012, ya citada.

Así mismo, la doctrina nacional comprendió lo siguiente: “…en Colombia es contrario a la equidad natural y a la buena fe que debe presidir la celebración y ejecución de las convenciones, pretender que, pese al advenimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles que hayan hecho en extremo onerosa o difícil la obligación, el acreedor tenga derecho a exigir su cumplimiento.

Es cosa que pertenece a la naturaleza de la obligación que su cumplimiento parta del supuesto de no haberse alterado fundamentalmente las circunstancias de hecho existentes al momento del contrato. Y es contrario a la moral y a la buena fe, pretender que el deudor se arruine para cumplir su obligación, cuyos presupuestos de hecho han variado por causa de eventos imprevisibles.” (Pérez Vives, Álvaro.

Teoría General de las Obligaciones. 3ª ed. Vol. I – Parte Primera. Temis. Bogotá. 1966, p. 261, citado por: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 18 de diciembre de 2020. Rad. 05001-23-31-000-2010-01456-01(49840). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas). 49 Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 6 de mayo de 2015. Rad. 05001-23-31-000-1995-00271-01(31837). C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz (E). Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 15 perteneciente exclusivamente al ámbito de los negocios regidos por el EGCAP50̶ no fueron desconocidos por la solución del caso concreto contenida en el fallo de primera instancia que, se insiste, está indudablemente guiada por los cánones del derecho civil y comercial. 47.

En efecto, en virtud de la fuerza obligatoria de los contratos, establecida por el artículo 1602 del Código Civil51, esta Subsección considera que a partir de la buena fe contractual, comprendida como un parámetro de conducta aplicable en todas las etapas del negocio y que, entre otras variantes, impone a los sujetos jurídicos observar un comportamiento coherente con sus propios actos y con lo acordado52, es inadmisible que una de las partes desconozca lo pactado para que, en etapa de ejecución o de juicio, prospere algún pedimento basado en situaciones observables a la hora de ofertar en virtud de las cargas de diligencia, previsión y sagacidad del contratista53, y cuya aptitud de alterar severamente la estructura económica fijada al celebrar el acuerdo de voluntades no fue demostrada. 48.

Del mismo modo, no puede soportarse la conclusión favorable a los intereses de la recurrente a partir del principio de equidad54, toda vez que los hechos acreditados en el proceso no permiten denotar una situación particularmente excesiva, injusta o desequilibrada sino que amerita ser resuelta aplicando los 50 Cfr. Sent. 11-ago-2025, antes citada.

Párr. 74 a 77. 51 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 52 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 7 de noviembre de 2025. Rad. 68001-23-33-000-2014-00928-01 (60887).

C.P. María Adriana Marín, entre otras. 53 “… la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.

Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01).”.

Sent. 21-feb-2012, antes citada. 54 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la equidad tiene tres rasgos característicos: “El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto.

El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso.

La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal.”: Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-837 del 9 de octubre de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 16 criterios generales, el respeto a lo pactado, la previsibilidad y la asignación de los riesgos realizada antes de la celebración del contrato, y el ceñimiento a los deberes propios de cualquier contratista. 49.

Por todo lo anterior, la Sala no variará la decisión denegatoria de las pretensiones formuladas por Openhole, relacionadas con el desbalance financiero del negocio celebrado con Ecopetrol. Afirmaciones relacionadas con las pretensiones por incumplimiento del contrato 50. En relación con los reproches restantes, esta Sala observa que, al limitarse a remitir su apelación a lo indicado en la demanda para apoyar los pedimentos por incumplimiento contractual55, la parte recurrente omitió refutar de manera específica las consideraciones de índole jurídico y probatorio que fueron expuestas en la sentencia para fundamentar la denegación de dichas pretensiones. 51.

Así, mientras el fallo, previa exposición de las CEC que antecedieron a la celebración del negocio, y de las cláusulas pertinentes, especificó que no se configuró la infracción de lo pactado por desconocer los incrementos del IPC toda vez que se estipuló el sistema de precios unitarios sin reajuste, y señaló la falta de prueba de las condiciones para declarar el incumplimiento por la falta de asignación de servicios hasta el valor estimado del contrato, la impugnación se limita a remitir a lo que ya había asegurado con antelación, y no postula ni desarrolla contraargumentos directamente encaminados a desvirtuar la solidez y acierto de los razonamientos del Tribunal.

Más específicamente, la apelante no explicó las razones que lo llevan a afirmar que, contrario a lo expresado por el a quo, los elementos del incumplimiento por el motivo que alegó fueron acreditados ni en qué medios de prueba fundamentó su aserto. Por ende, estas censuras tampoco pueden abrirse paso. Conclusiones 52. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado porque, en lo que a las pretensiones por incumplimiento respecta, la apelación no expuso motivos específicos de reproche en contra de la decisión de instancia. 53.

De otra parte, en torno a los reproches relacionados con el desbalance económico del contrato, estos no logran abatir el acierto del Tribunal en negar las pretensiones ya que la recurrente no probó el equívoco en las proyecciones económicas de la Empresa, o que Ecopetrol hubiera garantizado una determinada TRM aplicable durante toda la ejecución contractual; y en tal sentido, la decisión apelada guarda congruencia con los principios de buena fe y equidad, y con las reglas que configuran la imprevisión contractual.

Por el contrario, la asignación del riesgo cambiario fue previsible y debía ser asumido 55 Supra. Párr. 23 de esta sentencia. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 17 con los contratistas; además, los precios unitarios incluían todos los costos de la ejecución, y se pactó que los ítems no estarían sujetos a ninguna fórmula de reajuste.

En el sub judice, tampoco se demostró que la asunción de las consecuencias económicas de la variación de la divisa fuera particularmente grave para la actora. Por todo lo anterior, no resulta aplicable ningún remedio previsto en el marco del derecho privado que se dirija a la corrección del equilibrio prestacional. Condena en costas 54.

En observancia del artículo 188 del CPACA (modificado por la Ley 2080 de 2021), así como de los artículos 365 y 366 del CGP aplicables a este proceso contencioso56, se dispondrá la condena en costas en segunda instancia a la demandante, y en favor de la Empresa, comoquiera que el recurso de apelación propuesto por la actora fue resuelto desfavorablemente, y en virtud de la intervención de su apoderado judicial ante esta Corporación57.

Tales conceptos serán liquidados de forma concentrada por el Tribunal de primera instancia. 55. En cuanto a las agencias en derecho pertenecientes a esta instancia, de acuerdo con las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201658, vigente para la fecha de presentación de la demanda, la Sala fijará por este rubro la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, en favor de la entidad demandada. 56.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2025 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera –Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia. 56 CPACA – Artículo 306. 57 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), podría acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 58 Conforme al artículo 1 del Acuerdo, este “regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos […] de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Según el artículo 3 de dicha normativa, cuando “se trate de la segunda instancia […] las tarifas se establecen en salarios mínimos legales mensuales vigentes”; y conforme al artículo 5, numeral 1, las tarifas de agencias en derecho en segunda instancia corresponden al margen comprendido entre 1 y 6 S.M.L.M.V. Radicación: 25000-23-36-000-2022–00300-01 (73.952) Demandante: Operaciones Petroleras Energéticas – Openhole Ltda. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales 18 SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a Operaciones Petroleras Energéticas - Openhole Ltda., que serán liquidadas por el Tribunal de primera instancia. Como agencias en derecho se fija la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de ejecutoria del presente fallo, en favor de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.