CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 08001-23-33-000-2017-00145-01 Nº Interno: 6262-2019 Demandante: Lessy Pacheco Navarro Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria por no pago de auxilio de cesantías.

Prescripción trienal. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de abril de 2019, proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Lessy Pacheco Navarro, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Oficio del 5 de septiembre de 2016, proferido por el municipio de Sabanalarga;

(ii) Oficio No. 2016-EE-124890 del 19 de septiembre de 2016, proferida por el Ministerio de Educación Nacional; (iii) El acto ficto presunto originado del silencio administrativo ante la petición formulada por el 7 de septiembre de 2016; mediante los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de sus cesantías en forma anualizada.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a las demandadas, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003; liquidada de forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta el pago efectivo.

Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas; el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme los artículos 192 y 195 inciso 4° del CPACA; y que se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Se indicó en la demanda que la señora Lessy Pacheco Navarro laboró como docente de la planta del municipio de Sabanalarga, desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha de presentación de la demanda.

Indicó que la entidad demandada no consignó en forma oportuna las cesantías de las anualidades de 2001, 2002 y 2003. El 6 de septiembre de 2016 solicitó al municipio de Sabanalarga la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, en el respectivo de fondo; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; no obstante, mediante Oficio del 5 de septiembre de 2016, la entidad negó lo peticionado.

El 7 de septiembre de 2016 presentó reclamación administrativa al departamento del Atlántico y al Ministerio de Educación; no obstante, el departamento de Atlántico no respondió la petición configurándose el acto administrativo presunto o ficto. Por su parte, el Ministerio de Educación, mediante Oficio No. 2016-EE-124890 de 19 de septiembre de 2016, resolvió negar lo reclamado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53, 209.

De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1°. De la Ley 50 de 1990, el artículo 99 numeral 3°. Del Decreto 1063 de 1991, artículo 21 y ss. Del CPACA, los artículos 138 y 192. Del Código de Procedimiento Civil, el artículo 20 numeral 1°. Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 deben consignársele sus cesantías en el fondo administrador, a más tardar el día 15 de febrero del año siguiente al que fueron causadas. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que a los docentes oficiales se les excluye del sistema de liquidación previsto en las normas generales, entre ellas, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Aclaró que el FOMAG a través de la Secretaría de Educación donde se encuentra adscrito el docente, reconoce y paga únicamente el interés a las cesantías, respecto de las cesantías liquidadas con corte a 31 de diciembre de cada anualidad, más no el auxilio de las cesantías reclamadas; puesto que, los docentes afiliados al FOMAG no tienen libertad de escogencia sobre el fondo de cesantías donde desean le sea consignado el auxilio, al ser administrados por el mismo fondo de prestaciones sociales.

Precisó que los docentes afiliados al FOMAG no reciben el auxilio a las cesantías de forma anual, sino con una periodicidad trienal. Agregó que, para el presente caso las reclamaciones de cesantías se rigen por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales no contemplan la indemnización moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, y señalan que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal como lo refiere el artículo 14 de la Ley 344 de 199.

Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, pago, buena fe y compensación. 2.2. El municipio de Sabanalarga (Departamento del Atlántico) se opuso a las pretensiones de la demanda: Indicó que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por la demandante, pues su solicitud no aparece enlistada en las acreencias incorporadas en el proceso de reestructuración celebrado por la entidad territorial con fundamento en la Ley 550 de 1999.

Refirió que las disposiciones pretendidas no son aplicables a los docentes, por encontrarse regulados por la Ley 91 de 1989, régimen especial que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Propuso las excepciones que denominó “inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996 y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria y prescripción”. 2.3.

El departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones y condenas incoadas. Manifestó que la demandante no puede ser incluida en un régimen de cesantías que no le es propio, teniendo en cuenta que se vinculó como docente a partir del 28 de diciembre de 2000, razón por la cual, su sistema de liquidación de cesantías es el previsto en la Ley 91 de 1989.

Adujo que, con base en los reportes anuales, el fondo reconoce y paga un rédito anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada vigencia fiscal, equivalente a la tasa de interés comercial promedio de captación para el mismo período, sin que el empleador deba consignar el dinero por concepto de la prestación social a cada docente.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 5 de abril de 2019, declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda. Destacó que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, trazó los criterios en lo relativo a la sanción moratoria, en el sentido de que el término prescriptivo, es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en 3 años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible.

Advirtió que la sanción moratoria del último año deprecado, esto es, 2003, se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2004, razón por la cual, la demandante tenía hasta el 15 de febrero de 2007 para su reclamación. No obstante, solicitó el reconocimiento y pago en escritos de fecha del 6 y 7 de septiembre de 2016, operando el fenómeno extintivo de la prescripción trienal; encontrándose afectadas igualmente las sanciones moratorias de los años 2001 y 2002.

Aclaró que uno de los puntos a dilucidar era lo relativo a la aplicación de las normas contenidas en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, aclarando que la sanción moratoria en caso de ser procedente se encuentra prescrita en su totalidad. Lo anterior, con fundamento en que la parte interesada debió reclamar el reconocimiento dentro de los 3 años contados a partir de la fecha en que hizo exigible, pues de lo contrario se extingue el derecho y se impone declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta. 4.

El recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Alegó que, la excepción de prescripción no tiene vocación de prosperar, toda vez que en la actualidad se encuentra en ejercicio de sus funciones; por ende, la obligación se hace exigible cuando termina la relación laboral.

Aseveró que no es posible acoger el precedente de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, pues la misma rige hacía futuro. Destacó que hasta la fecha no se le ha cancelado el valor de sus cesantías correspondientes a los años 2001, 2003 y 2003; en ese sentido, no se configura el fenómeno prescriptivo de manera extintiva, pues la obligación sigue vigente.

Por lo anterior, adujo que solo deben declararse prescritas las sanciones dejadas de reclamar con anterioridad al 6 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que las fechas de reclamaciones administrativas datan de los días 6 y 7 de septiembre de 2016. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó que se modifique el fallo de primera instancia y que no se tengan en cuenta los planteamientos realizados por el Fomag, pues se basan en una ley totalmente diferente a la que cobija sus pretensiones.

El departamento del Atlántico solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que ese ente territorial ha sido respetuoso de la ley. El municipio de Sabanalarga señaló que se deben declarar probadas las excepciones de prescripción; imposibilidad de cancelar las cesantías e indemnización moratoria debido a que las acreencias no fueron reclamadas en el proceso de reestructuración de pasivos; e inaplicabilidad de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

El Ministerio Público no conceptuó de fondo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala determinará si procede revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, se establecerá si en el presente caso no operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la actora. 2.1. Los docentes oficiales y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora: “Artículo 99.

El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características:  1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]”. 2.2. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas frente a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste.

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. 2.3 Hechos relevantes probados La señora Lessy Pacheco Navarro fue nombrada docente oficial mediante Decreto No. 0083 del 26 de diciembre de 2000 y se posesionó ante el alcalde de Sabanalarga el 28 de diciembre de 2000.

El 6 y 7 de septiembre de 2016, mediante sendas peticiones, solicitó, respectivamente, al municipio de Sabanalarga y al departamento del Atlántico “ordenar a quien corresponda me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliado (sic) durante los años de 2001, 2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías”.

El 7 de septiembre de 2016 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el mismo periodo. El 5 de septiembre de 2016, mediante Oficio sin número, suscrito por el profesional universitario del municipio de Sabanalarga se negó el reconocimiento de la sanción moratoria indicando que la solicitud de agotamiento de vía gubernativa fue resuelta mediante escrito del 13 de septiembre de 2013.

El 19 de septiembre de 2016, mediante Oficio 2016- EE-124890, la Secretaría General del Ministerio de Educación le informó a la solicitante que la petición fue remitida a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico para lo de su competencia. En el expediente no hay constancia de la consignación del auxilio de cesantías de los años 2001 a 2003.

En cuanto a la anualidad 2003, se evidencia que el departamento del Atlántico reportó al Fomag las cesantías de los años 2003 hasta la fecha, según consta en certificación proferida por la Secretaría de Educación Departamental el 19 de diciembre de 2018 y en el extracto expedido por el Fomag. 2.4. Caso concreto En el sub lite la señora Lessy Pacheco Navarro solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de sus cesantías de los años 2001, 2002 y 2003.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que operó la prescripción trienal. Inconforme con esta decisión, la parte actora recurre la providencia de primera instancia, señalando que en la actualidad se encuentra en ejercicio de sus funciones, por tanto, solo hasta cuando termine la relación laboral empieza el término de la exigibilidad de la sanción moratoria.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la actora, como docente nombrada por el municipio de Sabanalarga, sí es acreedora de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas. Ahora bien, dilucidado lo anterior, se precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, “En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

En ese orden, del material probatorio relacionado se encuentra acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 6 y 7 de septiembre de 2016, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2001, 2002 y 2003, tal como a continuación se constata: De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías s4e efectuó cuando ya habían transcurrido más de 12 años desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2003, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo y los causados con anterioridad, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe confirmar el fallo apelado.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER