11001031500020240376501 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ SUÁREZ Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y JUZGADO VENTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de anular el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de asignación de retiro. Desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 26 de septiembre de 2024, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo por carecer del requisito de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente tutela se tienen como relevantes los siguientes: 1.1. Relacionados con la primera demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado No. 11001-33-35- 025-2016-00357-00) El señor Jorge Eliécer Hernández Suárez relató que ingresó a la Policía Nacional el 18 de noviembre de 1996 y que por medio de la Resolución N° 05858 del 31 de diciembre de 2015, fue retirado del servicio por destitución del grado de intendente, de conformidad con una decisión disciplinaria, la cual fue notificada el 7 de enero de 2016.

Sostuvo prestó sus servicios a la Policía Nacional por el término de 19 años, 2 meses y 14 días, por lo que el 27 de enero de 2016 solicitó la asignación de retiro a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante Casur), sin embargo, la petición fue negada mediante oficio del 11 de abril de 2016. Señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la asignación de retiro, a lo que agregó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 15 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cumplía con el tiempo de servicio exigido por el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

Por último, mencionó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” en sentencia del 14 de diciembre de 2017, en el sentido de confirmarla. Refirió que mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 20121, con efectos ex tunc2.

Indicó que, en virtud de lo anterior, presentó acción de tutela la cual, afirmó, fue “negada tanto en primera como en segunda instancia por el Honorable Consejo de Estado” y escogida para revisión por la Corte Constitucional y decidida en la sentencia T-261 del 7 de junio de 2019, en el sentido de confirmar la negativa. Sin embargo, precisó lo siguiente: “…Ahora bien, la Corte estima necesario aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la decisión adoptada el 9 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía gubernativa, para reclamar la asignación de retiro.

En este trámite, las autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación”. 1.2. Relacionados con la segunda demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado No. 11001-33-35-028- 2020-00191-01) Adujo que el 12 de agosto de 2019, presentó nueva solicitud en sede administrativa con el fin de que accediera al reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme con el artículo 144 del Decreto 1212 de 19903.

No obstante, Casur en oficio No. 201921000293221 Id: 502686 del 18 de octubre de 2019 negó la petición porque no cumplía con los 20 años de servicio que establece el Decreto 754 de 2019, que reformó el Decreto 4433 de 2004. Expresó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra Casur, la cual correspondió por reparto al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que por sentencia del 31 de julio de 2023 concluyó que no eran aplicables para el demandante los efectos ex tunc del fallo de nulidad simple del 3 de septiembre de 2018 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y, en consecuencia, 1 Artículo 2º.

Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. 2 Radicado 11001-03-25-000-201300543-00, C.P. Cesar Palomino Cortés. 3 ARTÍCULO 144.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 declaró probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto la decisión que negó el reconocimiento de la prestación económica cobró firmeza antes de que se declarara la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia del 18 de enero de 2024, en el sentido de confirmarla íntegramente. 2. Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social integral y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias del 18 de enero de 2024 y 31 de julio de 2023, en su orden, mediante las cuales se declaró probada la excepción de cosa juzgada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretendía, por segunda vez, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

En primer lugar, el accionante sostuvo que el asunto cumple el presupuesto de relevancia constitucional, porque si bien existe una sentencia ejecutoriada previa al proceso en el que se dictaron las providencias objeto de debate, lo cierto es que conforme con la sentencia T-261 de 2019, la Corte Constitucional indicó que “podía volver a demandar y que las autoridades administrativas y judiciales debían, de manera imperativa, ajustarse a la decisión adoptada por el Consejo de Estado en sentencia emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente Dr. CESAR PALOMINIO CORTÉS, radicado 11001-03-25-000- 201300543-00 número interno 1060-2013, de fecha tres (03) de septiembre de 2018, se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en i) defecto por desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia T-261 de 2019, porque a su juicio, la Corte constitucional lo habilitó para solicitar nuevamente la asignación de retiro, pues en la ratio decidendi se decidió: “Ahora bien, la Corte estima necesario aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la decisión adoptada el 9 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía gubernativa, para reclamar la asignación de retiro.

En este trámite, las autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación”. Precisó que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018, declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc y determinó los parámetros de interpretación para el reconocimiento de la asignación de retiro en la Policía Nacional, por lo que en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional cuenta con la posibilidad de acudir nuevamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver su petición relacionada con el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Además, expresó que la Corte Constitucional cuando indicó que “las autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo” impartió una orden que fue desconocida tanto por Casur como por las autoridades judiciales demandadas, en Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el sentido que se debía otorgar el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Así mismo, indicó que se desconoció la línea jurisprudencial que ha establecido la Corte Constitucional en relación con el principio de cosa juzgada, para lo cual hizo referencia al artículo 48 de la Constitución Política y al Acto Legislativo No. 01 de 2005 que establece que “en Colombia solamente se reconocen dos regímenes especiales de seguridad social, uno, el aplicado al Presidente de la República y, otro, el aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, este último, Reconocido por la Honorable Corte Constitucional Sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en el entendido de que los miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan”.

Indicó que atendiendo a las características de imprescriptibilidad, universalidad e irrenunciabilidad de los derechos fundamentales a la seguridad la sentencia T-246 de 2016, fijó unas reglas, a saber: “(iii) no puede hablarse de cosa juzgada cuando no existe identidad de hechos. Ejemplo de ello, es cuando aparece una prueba que no se tuvo en cuenta para la resolución inicial del caso y que cambia por completo la decisión;

(iv) en materia de seguridad social la Corte, en aplicación de los principios de equidad, favorabilidad e irrenunciabilidad, ha señalado que en el análisis de la causa petendi que debe efectuar el juez de conocimiento, le corresponde tener en cuenta que surge un hecho nuevo cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido el carácter de universal e irrenunciable de un derecho”.

Explicó que las autoridades judiciales demandadas desconocen el carácter universal e irrenunciable del derecho a la seguridad social que le asiste, pues, reiteró que la Corte Constitucional no ha variado la posición respecto de la flexibilización de la cosa juzgada en materia pensional, pues “esta deberá estudiarse de manera más rigurosa en criterio de la jurisprudencia consolidada de antaño y que hasta el momento se encuentra vigente y posee la misma línea de pensamientos en pro de la protección de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución relacionados con los principios de universalidad, equidad, favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social en concurso con el derecho fundamental al mínimo vital”.

Argumentó que las decisiones acusadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial porque las mesadas pensionales surgidas con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia del 14 de diciembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, son susceptibles de ser demandadas en virtud del principio de flexibilización de la cosa juzgada en prestaciones periódicas pensionales.

Mencionó que si bien, el tribunal demandado en el fallo de 18 de enero de 2024 sustentó su decisión en una sentencia del Consejo de Estado y en una aclaración de voto de otra, aclaró que este último no es vinculante y que las posiciones traídas a colación se encuentran en contravía de lo afirmado por la Corte Constitucional. Por último, sostuvo que las decisiones acusadas adolecen de ii) defecto sustantivo, porque la interpretación del principio de cosa juzgada que le dieron las autoridades judiciales demandadas “infringe lo dispuesto por la Constitución Nacional y rezaga la aplicación de cosa juzgada relativa y flexible que enmarca a las situaciones particulares que rodean al derecho fundamental de seguridad social, pues así lo ha dicho la jurisprudencia, en todo derecho fundamental que se haya elevado a universal e irrenunciable, la cosa juzgada resulta flexible en un estado social de derecho, no como en este caso que, se dejó de lado el contenido de la Constitución y la jurisprudencia para fallar de manera objetiva”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3. Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutelen los derechos fundamentales vulnerados al accionante por parte de las accionadas, al expedir las sentencias de primera instancia de fecha 31 de julio de 2023 y de segunda instancia de fecha 18 de enero de 2024.

SEGUNDA: Revocar o dejar sin efecto, las sentencias de primera instancia de fecha 31 de julio de 2023 y de segunda instancia de fecha 18 de enero de 2024. TERCERA: Ordenar a las accionadas, continuar el procedimiento contemplado en la Ley 1437 de 2011 CPACA y emitir pronunciamiento de fondo en el caso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el orden 11001-33-35-028-2020-00191-00, donde el demandante es el señor JORGE ELIECER HERNANDEZ SUÁREZ.”. 4.

Trámite procesal La Sección Quinta del Consejo de Estado por medio de auto del 25 de julio de 2024, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas. De igual manera, vinculó a Casur 2 “y a todas las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en el asunto ordinario”. 5. Oposición 5.1.

Respuesta del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá El titular del despacho judicial rindió informe en el que indicó que la acción de tutela es improcedente por falta de relevancia constitucional, porque la solicitud de amparo se fundamenta en los mismos argumentos que fueron objeto de revisión por el juez natural, lo que convierte a este mecanismo constitucional como una tercera instancia conforme a la sentencia SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

Agregó que no desconoció los derechos fundamentales del actor, toda vez que atendió los escritos de las partes de manera oportuna y dio un trámite célere al proceso garantizando el principio de publicidad de las decisiones y el derecho de contradicción. 5.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” El magistrado ponente de la sentencia cuestionada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Explicó que en la decisión acusada indicó que concurrían todos los requisitos para que se configurara la cosa juzgada, comoquiera que la intención del demandante estaba encaminada a obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, controversia que había sido resuelta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00357.

En relación con el incumplimiento de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-261 de 2019, sostuvo que los cambios jurisprudenciales no constituyen una nueva situación que permita quebrantar la institución de la cosa juzgada. Además, preciso que la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc, fue proferida con posterioridad a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” del 14 de diciembre de 2017, por lo que, afirmó, “ya estaba decidido el caso”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, se refirió a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” del 3 de septiembre de 20184, para indicar que no es viable flexibilizar la cosa juzgada porque el reconocimiento de la asignación de retiro fue objeto de debate de manera previa. 5.3.

Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional El jefe del Oficina Asesora Jurídica pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Así mismo, pidió que se desvincule de la solicitud de amparo toda vez que las pretensiones están dirigidas al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá. 6.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de septiembre de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, por carecer del requisito de relevancia constitucional, en tanto encontró probado que el actor no logró cuestionar lo resuelto por las autoridades judiciales accionadas de manera efectiva.

Señaló que el accionante no controvirtió la base de la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, pues si bien invocó el desconocimiento de la sentencia T-261 de 2019, resaltó que en dicha providencia la Corte Constitucional confirmó las decisiones de tutela que negaron el amparo solicitado y la única previsión que realizó es que de presentara una nueva solicitud, esta debía valorarse de acuerdo con las previsiones del Consejo de Estado.

Afirmó que no es suficiente con que el accionante alegue el desconocimiento de la sentencia de la Corte constitucional T-261 de 2016, sino que además tenía el deber de exponer lo que presuntamente se desconoció. Sostuvo que el Tribunal demandado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, explicó las razones por la cuales la declaratoria de nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, no afectaba el caso particular del señor Hernández Suárez.

Finalmente, respecto de la flexibilización de la cosa juzgada evidenció que los argumentos expuestos por el demandante son generalidades “sin la capacidad de acreditar alguna afectación puntual para su caso y que amerite la intervención del juez constitucional”, por lo que encontró probado que el demandante acudió a este mecanismo como una tercera instancia. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y pidió que se acceda al amparo solicitado, toda vez que el asunto goza de relevancia constitucional. Reiteró los argumentos del escrito de tutela, insistiendo en que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento de precedente judicial, específicamente, de la sentencia de la Corte Constitucional T-261 de 2019 y de la línea jurisprudencial relacionada con la flexibilización del principio de cosa juzgada cuando se trata de prestaciones sociales y periódicas. 4 Radicado No. 11001-03-25- 000-2013-00543-00 (1060-13).

M.P. Cesar Palomino Cortes. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Reiteró en que la Corte Constitucional lo habilitó para poder solicitar nuevamente la asignación de retiro y para que se aplique la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “B”, que declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc.

Así mismo, resumió que no se puede predicar la existencia de la cosa juzgada de las mesadas pensionales con posterioridad a la ejecutoria del fallo de 14 de diciembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación presentado por la parte actora, si revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito de relevancia constitucional, y de encontrarse cumplidos los restantes presupuestos generales de procedencia, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias del 18 de enero de 2024 y 31 de julio de 2023, en su orden, incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, en concreto, de la sentencia de la Corte Constitucional T-261 de 2019 que, en su criterio, lo habilita a solicitar nuevamente el reconocimiento de la asignación e retiro y ordenó que se aplique lo establecido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo del 3 de septiembre de 2018.

Así como de la decisión T-246 de 2016 de la Corte Constitucional relacionada con los criterios para la flexibilización del principio de cosa juzgada en temas pensionales. La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de amparo porque cumple el requisito de relevancia constitucional y los demás generales de procedencia, y negará las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto el defecto alegado por la parte actora no se configura. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, 5 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico10;

(ii) Defecto procedimental absoluto11; (iii) Defecto fáctico12; (iv) Defecto material o sustantivo13; (v) Error inducido14; (vi) Decisión sin motivación15; (vii) Desconocimiento del precedente16 y (viii) Violación directa de la Constitución 17. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 11 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 12 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 13 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 14 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 15 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 16 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 17 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Contrario a lo sostenido por el a quo, el asunto bajo examen cumple el requisito de relevancia constitucional y los restantes generales de procedencia La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 26 de septiembre de 2024, declaró improcedente la solicitud por desatender del requisito de relevancia constitucional, por cuanto consideró que el actor no logró cuestionar lo resuelto por las autoridades judiciales accionadas de manera efectiva y, además acudió a este mecanismo como una tercera instancia. Contrario a lo sostenido por el a quo, para la Sala (i) la acción de tutela cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social integral y de acceso a la administración de justicia, con la sentencia del 18 de enero de 2024 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” confirmó el fallo de primera instancia del 31 de julio de 2023 del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró probada la excepción de cosa juzgada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra Casur, con el fin de que reconociera y pagara la asignación de retiro.

Al respecto, la Sala observa que el alegato de la parte demandante gravita en el supuesto desconocimiento del precedente judicial, al desatender las sentencias T- 261 de 2019 y T-246 de 2016 con la línea jurisprudencial consolidada relativa a la flexibilización del principio de cosa juzgada en temas pensionales, que si bien en ambas que si bien en ambas instancias se negaron las pretensiones, el debate que ahora propone no fue ventilado en esos términos ante el juez natural, por lo que se trata de una genuina discusión constitucional que de encontrarse configurado el desconocimiento del precedente judicial se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad, a lo que se agrega que el propósito de la parte actora no es reabrir el debate jurídico y la solicitud de amparo constitucional cuenta con suficiente carga argumentativa.

(ii) El accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues en el caso se agotó el recurso de apelación contra la sentencia del 31 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, y se observa que no se configura ninguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico enviado el 22 de enero de 2024 por lo que se entiende notificada el 24 del mismo mes y año20 y la acción de tutela se presentó el 22 de julio de 2024, esto es, cinco (5) meses y veintiocho (28) días después, dentro del término prudencial precisado por esta 20 ARTÍCULO 205.

NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Corporación y la Corte Constitucional 21;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y procederá a efectuar el estudio de fondo del asunto. 4.2. La providencia objetada no incurrió en el desconocimiento del precedente constitucional alegado 4.2.1.

El señor Jorge Eliécer Hernández Suárez, quien actúa por intermedio de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social integral y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con las sentencias del 18 de enero de 2024 y 31 de julio de 2023, por medio de las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, declararon probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto la decisión que negó el reconocimiento de la prestación económica de 17 de diciembre de 201722, cobró firmeza antes de que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B en fallo de 3 de septiembre de 2018, declarara la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 4.2.2.

La Sala circunscribirá el análisis a la sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta que fue la decisión que resolvió de manera definitiva la controversia relacionada con el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada por el demandante. En el escrito de impugnación, la demandante reiteró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia T-261 de 2019, mediante la cual, en su criterio, la Corte Constitucional lo habilitó a solicitar nuevamente la asignación de retiro y ordenó aplicar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

Así mismo, indicó que se desconoció la línea jurisprudencial relativa a la flexibilización del principio de cosa juzgada en materia pensional. 4.2.3. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que23: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el 21 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 23 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas24: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció25. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto26. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.4.

Verificado el expediente que contiene las actuaciones del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia que el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez presentó demanda contra Casur, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio No. 201921000293221 Id:502686 del 18 de octubre de 2019, por medio de la cual se negó la asignación de retiro solicitada.

El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 31 de julio de 2023, declaró probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto el actor en una oportunidad anterior había acudido al mismo medio de control con la pretensión de que se ordenara el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, la cual fue decidida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”27, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Sobre ese particular explicó: “La parte demandante insiste en que se trata de una discusión sobre prestaciones periódicas y que por lo tanto, es posible estudiar nuevamente la situación atendiendo la nulidad que afectó a la norma aplicada en su caso, sin embargo, debe tenerse en cuenta que las pretensiones principales de una demanda y otra, son idénticas, al punto que se pretende la aplicación del Decreto 1212 de 1990, mismo respecto del cual, el Tribunal indicó que no era aplicable en su caso, incluso dicha Corporación no aplicó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma que consideró aplicable, por lo que su situación quedó definida y consolidada, en el año 2017.

En este punto conviene precisar los alcances de la sentencia que declaró la nulidad de la aludida norma, para ilustrarle a la parte demandante, que la misma no le habilitó para 24 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 La Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 26 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 27 Radicado No. 11001-33-35-025-2016-00357-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 acudir nuevamente a la jurisdicción y discutir lo ya definido.

Al respecto el Consejo de Estado, precisó: “Es así como, esta Subsección declarará la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, no sin antes advertir que los efectos otorgados a esta sentencia serán de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.

En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.” (…) Es claro entonces, que los efectos determinados en la sentencia atienden el principio de la seguridad jurídica, independientemente que se trate o no de prestaciones periódicas, como en este caso no reconocida, pues atentaría contra dicho principio pretender que cada cambio jurisprudencial habilite la posibilidad de efectuar un nuevo examen a cada situación jurídica que fue objeto de pronunciamiento tanto en sede administrativa como en sede judicial.

Finalmente, en torno a la posibilidad de volver a demandar cuando se trata de prestaciones periódicas, resulta importante señalar que la jurisprudencia ha permitido que el fenómeno de la cosa juzgada se aplique de manera parcial cuando existen cambios jurisprudenciales respecto de las nuevas mesadas de un reconocimiento pensional ya consolidado, lo que no ocurre en el presente caso donde lo pretendido por el accionante es que se le reconozca el derecho a percibir una asignación de retiro, asunto que ya fue decidido por la autoridad judicial correspondiente, surtiendo el trámite de instancia, lo que significa que no es posible reabrir el debate”.

(Negrillas por fuera del texto original). El actor interpuso recurso de apelación, en el que indicó que conforme con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 con efecto ex tunc, “dejando claro, que la única norma aplicable en materia de tiempos de asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo que se encontraran activos a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004, es el Decreto 1212 de 1990, artículo 144, como es el caso del señor Jorge Eliecer Hernández Suárez, quien ingresó a la Policía Nacional el día 18 de noviembre de 1996.

Por lo anterior, evidenció que el juez de primera instancia al estudiar lo correspondiente al componente de causa petendi, lo hizo de manera superficial, porque no verificó en realidad cuáles eran los hechos específicos que hacían viable una nueva resolución de fondo del caso, y tampoco verificó la sustentación del concepto de violación de la demanda, que traía consigo todos los fundamentos teleológicos y jurídicos que llevan a concluir, que si bien es cierto existió un proceso contencioso administrativo anterior, en el cual se pedía la misma asignación de retiro para el señor Hernández Suárez, lo cierto es que, los fundamentos normativos y jurisprudenciales para la fecha del nuevo pedimento habían cambiado de manera sustancial, evidenciando que la primera decisión, de la cual se predica la cosa juzgada, era contraria a derecho.

Señaló, que es claro que sí existieron hechos y circunstancias nuevas y desvanecedoras de una posible cosa juzgada material, por lo que se deberá estudiar de fondo el reconocimiento de la asignación de retiro”28. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” en sentencia del 18 de enero de 2024, confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que aun cuando los actos administrativos eran distintos, lo cierto es que en el primer proceso se estudió y resolvió la petición cuyo propósito era el reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme con el Decreto 1212 de 1990, por lo que encontró que existía identidad de partes y de causa.

La decisión se sustentó en los siguientes argumentos: 28 Resumen tomado de la sentencia de segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “(…) el accionante en el recurso de apelación, señala que a partir de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 con efectos ex tunc, se generó un nuevo panorama para el accionante, toda vez que se entiende que la norma que sustentaba la negativa de su asignación de retiro nunca existió en la vida jurídica.

Además indicó, que la cosa juzgada en prestaciones sociales periódicas es flexible, por lo tanto, en el caso del accionante, que solicitó se le reconozca y pague la asignación de retiro, se debe flexibilizar el estamento jurídico de cosa juzgada. Respecto a lo anterior, es importante traer a colación un caso de similares situaciones fácticas en el que el H. Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “Ahora, la anulación de la norma en comento tuvo lugar solo hasta el 3 de septiembre de 2018 cuando el Consejo de Estado expidió la respectiva sentencia que así lo declaró, providencia en la cual además se precisó que tendría efectos sobre situaciones jurídicas no consolidadas.

Este planteamiento implica que la decisión referida que fue adoptada en virtud del medio de control de nulidad, solo podía crear, modificar o extinguir derechos derivados de reclamaciones prestacionales pendientes de definición jurídica en vía judicial a través de una sentencia debidamente ejecutoriada. Lo anterior se entiende como la aplicación de efectos jurídicos hacia el pasado, pero no de manera retroactiva, sino retrospectiva que es la modalidad adoptada como regla general para este tipo de casos al ser la que en verdad consulta la finalidad constitucional de la figura de la cosa juzgada.

(…) En conclusión: los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2018, con la que se declaró la nulidad del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, no afectaron la validez y eficacia del fenómeno de cosa juzgada que había operado respecto de la negativa del reconocimiento de una asignación de retiro a favor del señor Juan Ricardo Rodríguez Gómez, a pesar de que esta decisión se hubiese adoptado con base en la aplicación de dicha norma mediante providencia ejecutoriada del 19 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la que se confirmó el fallo del 29 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, puesto que en virtud de esta situación se encuentra debidamente estructurada la mentada figura, habida cuenta de que los hechos y argumentos nuevos que no pudieron ser verificados en su momento, no tienen la virtualidad de modificar situaciones consolidadas legalmente en aquella oportunidad, que además habían generado válidamente seguridad jurídica a las partes, la cual debe ser garantizada en esta oportunidad, más aún cuando no se demostró la vulneración de otras garantías con dicha determinación judicial”.

Así las cosas, efectivamente las pretensiones deprecadas en el proceso debatido, ya fueron objeto de estudio por parte de esta jurisdicción, como quedó demostrado en precedencia, por lo que es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada, pues efectivamente lo peticionado ya fue objeto de debate, sin que sea viable flexibilizar la institución que se analiza, para decidir de fondo el asunto, como lo pretende el actor”.

(Negrillas por fuera del texto original) Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que el tribunal demandado confirmó la decisión de primera instancia con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, específicamente, de la Sección Segunda, Subsección “ B” -sentencias del 12 de septiembre de 201929 y 31 de octubre de 201930 y de la Sección Segunda, Subsección “A” -sentencia del 30 de junio de 202231-, al considerar que conforme con lo establecido en dichos pronunciamientos había operado la cosa juzgada y no era posible flexibilizarla, toda vez que lo pedido ya había sido objeto de estudio. 4.2.5.

Descendiendo al asunto bajo examen, la Corte Constitucional en la sentencia T-261 de 2019, expuso: 29 Exp. 76001-23-33-000-2013-00163-02(1433-17). C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. 30 Exp. 63001-23-33-000-2013-00052-02(0864-16). C.P. César Palomino Cortés. 31 Exp. 25000-23-42-000-2019-00237-01 (2351-2021). C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “Ahora bien, la Corte estima necesario aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la decisión adoptada el 9 (sic) de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía gubernativa, para reclamar la asignación de retiro.

En este trámite, las autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación”. Negrillas por fuera del texto original). El actor adujo que se desconoció que la Corte Constitucional lo habilitó a volver a solicitar la asignación de retiro en sede administrativa y judicial, a lo que agregó que ordenó que se aplicaran los parámetros adaptados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en la sentencia del 3 de septiembre de 2018, en la que se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

Al respecto, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, no desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional, pues si bien el accionante puede acudir nuevamente ante Casur para solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro y, de ser el caso, presentar demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia T-261 de 2019 únicamente indicó que el estudio debía hacerse de conformidad con lo estipulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la decisión que declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, como efectivamente lo realizó. En efecto, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018 declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 indicando que “los efectos otorgados a esta sentencia serán de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.

En ese sentido, como se observó, el Tribunal demandado explicó que la citada sentencia no era aplicable al accionante porque el reconocimiento de la asignación de retiro era un asunto que ya había sido decidido por las autoridades judiciales correspondientes en dos instancias, en un trámite judicial previo de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, se trataba de una situación consolidada, por lo que no era posible reabrir el debate.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que la autoridad judicial accionada no desconoció la sentencia T-261 de 2019 de la Corte Constitucional, toda vez que los efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, solo eran aplicables en los eventos donde no existía una situación consolidada, por lo que en el caso del demandante operó el fenómeno de cosa juzgada.

Ahora bien, en relación con el argumento del actor en el que pide la flexibilización de la cosa juzgada teniendo en cuenta que se discuten prestaciones sociales, la Sala insiste que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, de manera suficiente con sustento en las sentencias del Consejo de Estado32, explicó que pese a que la decisión de negar el reconocimiento de la 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de junio de 2022.

Radicación No. 25000-23-42- 000- 2019-00237-01 (2351-2021). M.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03765-01 Demandante: Jorge Eliécer Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 asignación de retiro del actor fue adoptada con base en la aplicación del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el cambio de precedente judicial al tener efectos retrospectivos no afectó la validez ni la eficacia del fenómeno de la cosa juzgada respecto de lo decidido, puesto que era una situación que se encontraba legamente consolidada.

Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo de 26 de septiembre de 2024, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- REVOCAR la sentencia del 26 de septiembre de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En su lugar, Segundo.- DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones aquí expuestas.

Tercero.- NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLICAR esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMITIR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO